制作中国法律史：正史、档案与文学——关于历史哲学与方法的思考，本文主要内容关键词为：正史论文,中国法律论文,哲学论文,档案论文,方法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
〔中图分类号〕DF08 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-7326(2001)06-0078-06
四月的广州，天气郁闷，雨水绵绵。现在，夜已很深，遥望窗外幽黑幽黑的天空，倾听春雨敲打树叶的声响，我陷入了沉思。突然，这个“制作中国法律史：正史·档案·文学”的题目浮出脑海，挥之不去。这是一个关乎“什么是中国法律史？”与“如何撰写中国法律史？”的历史哲学问题，也是我近来反复思考、努力追究的重大问题。故而，无意之间突然冒出这一话题，也就显得非常自然。当然，这个题目似乎带有那么一点“反叛”的意味——书写历史竟然称为“制作”！下面，就是我对于这个题目的一些思索。
一
与印度人不同的是，中国人向来注重历史，可以说是一个具有强烈“历史意识”的民族。值得指出的是，中国人之于历史，特别看重历史蕴涵的经验教训。而这种经验教训乃是关于“国家治乱”——所谓“资治通鉴”的。其实，所有历史制作或多或少存在“经世致用”的意图，至少也有现实问题意识的刺激。这样一来，留传至今的各种历史载籍，也就必然“锁定”在作为国家治理主体的帝王将相文武百官上，具有政治史和精英史的鲜明特征。与此相关，平头百姓似乎成了历史叙述的多余一族。严复《群学肆言·砭愚》所谓“于帝王将相之举动，虽小而必书，于国民生计风俗之所关，虽大有不录”（注：王汎森《引论：晚清的政治概念与“新史学”》，载罗志田主编；《20世纪的中国：学术与社会·史学卷》上，山东人民出版社2001年版，第18页。）即是指此。其实，不仅中国古人如此，早期欧洲民族的历史叙述大致也是这样。19世纪盛极一时，至今影响犹存的德国兰克学派就是如此。（注：我的这个说法，只是大而化之的概括。有关这一问题的讨论，参见[美]乔伊斯·阿普尔比等著，刘北成等译：《历史的真相》，中央文献出版社1999年版。）从中国法律制度史的角度看，这种历史叙述的视界同样“局限”在国家正式制度上，而对于非正式制度则往往付诸阙如。需要指出的是，所谓“非正式制度”不仅包括各种民间习惯，而且应当包括国家行政、司法方面的惯例，而后者往往为时下研究中国法律史的学者所忽略。（注：需要说明的是，我的这一说法主要基于目前我国内地中国法律史研究的现状。因为学者在讨论所谓“习惯”时，往往只提民间习惯，而对于官府的非正式制度（行政惯例和司法惯例等等）却没有提及。）此其一也。
在中国古代，政治权力与文化权力之关系向来密切，暂且不说“学在官府”的三代时期，（注：美国华裔考古人类学家张光直先生对于中国青铜时代政治权力与文化权力之间的关系问题，曾经作过非常精彩的分析。参见张光直的下列诸书《中国青铜时代》，三联书店1983年版；《中国青铜时代二集》，三联书店1990年版；《考古学专题六讲》，文物出版社1986年版；《美术·神话与祭祀——通往古代中国政治权威的途径》，辽宁教育出版社1998年版。）即使秦汉以降，基本上，撰修历史仍是官府独占的权力。正是由于历史叙述本身就是政治权力的话语表达这一特点，因此如何“表达”历史，不仅成了权力体制的内在要求，而且成了权力运作的固有技巧。换句话说，操控历史叙述权力的乃是官方学者，正是他们利用手里掌握的文化（话语）权力，有意无意地“改写”了曾经“客观存在”的历史。（注：从中国古代的“正史”系统看，往往是新王朝对于旧王朝“历史形象”的历史制作，所以“改写’空间还是存在的。秦朝的一团漆黑的“历史形象”恐怕与后世的制作大有关系，尽管它们都或直接或间接、或显或隐地承袭了秦朝的那套治理思想与律令典章，所谓“内法外儒”就是例证。）而对于平头百姓来说，尽管他们也有自己的历史记忆，也想讲述自己的历史故事，进而表达自己对于历史的独特理解，可是官方历史学家往往不予措意。结果，通俗文学成了平头百姓讲述历史的一种有效方式。这样一来，原本那种历史话语“单声道”的霸权叙述，如今成为巴赫金所谓“多声道”的众声喧哗；（注：有关巴赫金“众声喧哗”的研究，参见刘康：《对话的喧声：巴赫金的文化转型理论》，中国人民大学出版社1995年版；另见董小英《再登巴比伦塔：巴赫金与对话理论》，三联书店1994年版。）换句话说，一向“沉默不言”的平头百姓通过通俗文学样式讲述出了自己的历史。结果，历史叙述由“单一”走向“杂多”，由“一元”变成“多元”。其实，通俗文学也是平头百姓接受教育的一条基本途径。（注：有关的讨论，参见张鸣《乡土心路八十年：中国近代化过程中农民意识的变迁》，上海三联书店1997年版，第16页以下。另见张鸣《戏曲文化视野中的义和团的意识走向》，载《中国社会科学季刊》（香港）1996年春季卷。虽然张鸣说的是近代农民，而实际上至少宋朝以降的情况大致都是如此。）此其二也。
鉴于维系中国传统政治与社会的意识形态基础乃是伦理道德或曰礼教纲常（也是中国古代法律制度的基础（注：陈寅恪先生在《王观堂先生挽词序》中指出：“吾中国文化之定义，具于白虎通三纲六纪之说，其意义为抽象理想最高之境，犹希腊柏拉图所谓Idea者。”参见《陈寅恪诗集》，清华大学出版社1993年版，第10页。这是对于中国传统文化精神的一个非常精辟到位的概括。关于陈先生礼制研究的讨论，参见吴丽娱《神州瑰宝 垂示后世——陈寅恪先生礼制研究浅识》，载胡守为主编《陈寅恪与二十世纪中国学术》，浙江人民出版杜2000年版，第434－457页。）），所以裁断“历史事实”的标准也就离开不了这些原则。尽管董孤一类“秉笔直书”的良史代不乏人，但是孔子一派“寓道德褒贬于笔削”的“春秋笔法”更是中国历史叙述的一贯传统。因为，孔子毕竟是官方意识形态的宗师，他所创立的《春秋》“义法”乃是历代“正史”的楷模。对于这种历史叙述风格，诚如葛兆光在《七世纪至十九世纪中国的知识、思想与信仰》里所说：“没有把‘真实’当做它的终极追求，它把书写历史当做一种奖惩的权力，同时也把权力的认同当做奖惩的依据。”（注：葛兆光：《中国思想史》第2卷，复旦大学出版杜2000年版，第66页。）显然，这种历史叙述风格也是决定官方历史学家“写什么？怎么写？”的合法性或正当性的终极理由。这样一来，伦理道德、政治权力与历史叙述也就融为一体，形成相互支持的结构。此其三也。
综合上述三点，我们似乎可以这么说；一部绵延不断的“二十五史”也就或多或少成为官方历史学家精心“制作”(fabrication)的历史，在一定程度上成为类似柯林伍德所谓的观念史或思想史，（注：它体现了“礼教纲常”或曰“三纲六纪”的思想观念，构成中国古代历史叙述的一大特色。）因为它是政治权力与意识形态的宣示。故而，历史学家陈寅恪先生对于官修正史深表怀疑，不是毫无道理的。譬如，陈先生在《柳如是别传》里就说“清代官书未必尽可信赖”，（注：陈寅恪《柳如是别传》下，上海古籍出版社1980年版，第882页。）原因在于实录“细经改易”（注：陈寅恪《柳如是别传》下，上海古籍出版社1980年版，第891页。）而官书“多所讳饰”。（注：陈寅恪《顺宗实录与续玄怪录》，载《陈寅恪先生论文集》，九思出版社1977年版，第525页。）
笼统地说，19世纪以前的历史叙述，无论东方抑或西方都有上述特征；到了20世纪中叶之后，历史学家渐渐关心“社会”这个过去被遮蔽、被忽略的领域。当然，这种历史叙述的背后，仍有一种意识形态与利益格局的操控。（注：对于这个问题，国内学者没有多少讨论；西方的相关研究，参见前揭《历史真相》的有关章节。）在中国，由于特殊的政治语境，农民战争史、社会经济史开始受到学者的广泛关注，这种研究的深层，乃是阶级斗争的历史理论及资本主义萌芽的历史提问。（注：关于近代以来史学研究范式变迁的讨论，前揭罗志田主编：《20世纪的中国：学术与社会》，有关中国“资本主义萌芽”问题意识的简要讨论，参见刘小枫《现代性社会理论绪论》，三联书店1998年版，第78-88页。）无论如何，关于平头百姓的日常生活的丰富史料由此得到挖掘，关于他们的日常生活的鲜活情态由此得到展现，从而改变了中国历史叙述的面貌，修正了人们对于中国历史的理解。就中国法律制度的历史叙述而言，过去学者比较关心官方正史与律令典章的解释；近来，他们开始注意司法实践和民间秩序的探讨，各种官方档案判牍、民间契约文书由此得到整理与研究；进而，随着中国法律文化研究的逐步深入，丰富多彩的文学文本也被学者纳入历史研究的领域。（注：当然，我不是要把“法律与文学”的研究简单地定位成“法律的文化研究”这个领域。就我现在初浅的理解而言，法律的文化研究更应该是一种对于“法律意义结构”的解释。它与美国人类学家克利福德·格尔兹的思路比较接近。关于格尔兹的文化理论，参见《文化的解释》，三联书店1999年版。而我自己的初浅想法，参见徐忠明《思考与批评：解读中国法律文化》，法律出版社2000年版。）这种学术取径的转向，对于我们的（中国）法律史观念与（中国）法律史叙述，均有极为重要的影响。（注：有关这一问题的简要回顾，参见徐忠明《试说中国古代法律制度研究范式之转变》，将在《北大法律评论》2001年卷第4辑刊出，法律出版社2001年版。另见徐忠明《关于中国法律史研究的几点省思》，载《现代法学》2001年第1期，第3-12页。）
在这种情形下，我们可以借用美国哲学家阿拉斯戴尔·麦金太尔《谁之正义？何种合理性？》（注：[美]麦金太尔著，万俊人等译：《谁之正义？何种合理性？》，当代中国出版社1996年版。）一书的提问方式，接着提出“谁之（中国）法律史？何种（中国）法律史？”的问题。无疑，古代中国的法律史叙述，由于官方精英对于话语权力的操控，中国法律史也就成了“劳心者”的法律史；而如今的中国法律史叙述，由于学者对于民间法律史的挖掘与展现，过去被遮蔽、被忽略的“劳力者”的法律史开始浮出水面。据此，我们可以看到两种法律史叙述之间的断裂与关联，从而极大地丰富了中国法律史的历史叙述。譬如关于“讼师”的丑陋形象，在一定程度上就是操控话语权力的官方精英“制作”的产物；稍稍不同的是，在民间，尽管讼师形象依然暗晦，可是也不乏机智勇敢的光彩。（注：关于“讼师”的详尽研究，参见[日]夫马进著，范愉、王亚新译《明清时代的讼师与诉讼制度》，载滋贺秀三等著，梁治平、王亚新编《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第389-430页。另见Macauley，Social Power and LegalCulture:Litigation Master in LateImperial China,Stanford UniversityPress,1998.）我相信，在不久的将来，原本侧重官方的法律史叙述与原本侧重民间的法律史叙述，会被整合成为一种更加全面、更加立体、更加成熟的中国法律史叙述模式。（注：在具体操作层而上，民间法律史资料唐朝之前极为缺乏，不过宋朝以后还是大有可为的。）
二
就中国古代法律制度的历史叙述而言，假如我们试图挖掘民间平头百姓的法律生活与法律意识乃至民间社会自发秩序的话，那么，似乎应该把目光转向司法档案与通俗公案文学一类的“文本(text)”资料，因为在官方正史里我们根本无法“听到”他们的声音。
就档案判牍来看，虽然它们也是政府官吏“制作”的，同样难免“改写”的命运。不过，其中多多少少真实地记载着平头百姓的法律生活，从而也就多多少少如实地反映了他们的法律意识——譬如他们因为何种原因对簿公堂？通过官府解决纠纷，他们希望得到什么救济？这是因为，中国古代法律明确规定，司法官吏不得“点窜”原被告的诉状供词，否则将会受到法律的制裁。（注：譬如清朝“例文”“规定：总督、巡抚与按察司使皆不得”“借简招之名，故为删改”，并规定即使初次口供真有“意义不明，序次不顺，与情、罪无干碍文字，也要就近核正申转，将改本备案，不得发换销毁。违者，依改造口供，故行出入例议处。”参见薛允升：《读例存疑》（重刊本），5册，49卷，第409之02条，第1233页。引自邱澎生《明清〈刑案汇编〉的作者与读者》，http//www.sinic.edu.tw.）故而，这种“改写”应该不会过分严重，不致普遍存在。当然，并不排除例外情况。可是，无论司法官吏是否“点窜”诉状供词，背后都有某种实际利益和道德动机的“唆使”——诸如授受贿赂、官官相护、祈求升迁、严守官箴、乃至沽名钓誉等等。从另一方面看，司法档案本身也是体现国家司法运作的基本证据。
从文学文本来看，尽管其中不无想象虚构和修饰夸张的成分，可是文学创作毕竟无法完全摆脱社会生活环境的制约，因而它的真实性、可靠性无可怀疑；（注：当然，从文学理论上讲，文学的“真实”与历史的“真实”并不相同。不过，我们不必过分夸大它们之间的差异。有时，除了人物、时间、地点无法一一落实之外，文学作品对于社会生活有着更为细致入微的生动描述，有着更为透彻逼真的抽象概括。这些，都是大而化之的官方历史叙述根本无法比拟的。）另外，中国古代的某些文学样式（譬如话本笔记之类）尚有对于日常生活予以“新闻报道”的特点，所以它的真实性、可靠性也就更加不容置疑。顺便指出，即使有些文学作品看似极尽想象虚构与修饰夸张之能事，其实也是一种情感、思想、心态的体现，并非完全失真，了无意义。譬如历史争议颇多、众说纷纭的神话文本《山海经》即是一例。（注：有关《山海经》引发争议问题的讨论，参见罗志田《〈山海经〉与近代中国史学》，载《中国大学学术讲演录》，广西师范大学出版社2001年版，第172-184页。）然而《山海经》的历史意义似乎不容忽视。对此，已经引起学者的关注。换句话说，这种看似极度虚构夸张的文学作品的深层，也许蕴涵着社会生活里的另外一种“真情实况”。就此而言，通俗公案文学也是一种历史叙述的有效方式。更何况，中国古代的通俗文学每每竭力“模拟”历史叙述，以“证史”和“补史”为目标之一。（注：这一方面的分析，参见石昌渝《中国小说源流论》，三联书店1994年版。）对此，我们可以理解为“文史一家”的一种表现。
值得指出的是，虽然中国古代的许多民间文学作品都是经过深受儒家思想熏陶的文人学士“改写”乃至径直“创作”的，可是它们的社会基础依然还是民间日常生活；与此同时，它们的叙述视角在一定程度上也是民间的。（注：当然，我们不能把它绝对化，也不可一概而论。对于民间的“讲史”文学来说，作者的视角就不是指向民间社会平头百姓的日常生活——如《三国演义》就是一例；然而，对于数量可观的话本小说来讲，作者的眼光主要还是指向草根社会小民百姓的浮世生活——如《三言》、《二拍》及《一型》之类即是。）这样看来，在政府司法档案与民间通俗公案文学之间，似乎并无不可逾越的界线。如果说得决绝一点或者形而上学一点的话，不论历史叙述还是文学创作，其实都是关于人类“命运”与“意义”的可能解释，（注：赵汀阳说“关于命运的知识表现为人类的自我认识”，还说：“人类自我认识就是人文知识。”参见赵汀阳《关于命运的知识》，载赵汀阳主编：《论证》，1999年秋季卷，辽海出版社1999年版，第29页。这种以解释人类“命运”为志业的人文知识，显然是以文学和历史为主体的。）只是它们的解释方式不同而已。（注：当然，我并非简单认同后现代历史学家譬如怀特所谓“作为文学虚构的历史文本”(TheHistorical Text as Literary Artifact)的说法。因为果真这样的话，将会彻底瓦解历史叙述的固有传统与存在理由，故而我只是试图指出：也许，历史叙述与文学叙述之间并无我们惯常认定的那种绝然不同的界线；更准确地说，我们可以把过去不成问题的历史叙述重新问题化，进而追问“历史是什么？”这个根本问题。）另一方面，无论是历史叙述还是文学作品，对于历史学家来说，也许都仅仅是文本资料罢了，它们之间并无高低优劣可言——所谓“文史一家”也可以如此理解，关键要看历史学家用以研究什么问题。前面所谓“反叛”就是在这个意义上说的。
一般而言，司法档案属于原始资料，对于非常强调第一手资料的历史学家来说，它的真实性与可靠性得到充分信赖。尽管一如上面所说，档案资料也有人为“制作”的迹象，也有“污染”的瑕疵。（注：关于档案“污染”问题的一般性议论，参见[美]何伟亚《档案帝国与污染恐怖——从鸦片战争到傅满楚》，载李陀、陈燕谷主编《视界》，第1辑，河北教育出版社2000年版，第86-109页。即使在讲究程序优先性、正当性和严密性的当代中国司法领域里，通过“制作技术”对于案件进行“改写”也并非希奇的事情。有关的例子，参见赵晓力《关系／事件、行动策略和法律的叙事》，载王铭铭、王斯福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第534-539页。我阅读部分巴县档案之后，也有这种感觉。参见《清代巴县档案汇编·乾隆卷》，档案出版社1991年版。）对于一个以“求真”为要务的历史学家来说，同样必须保持足够的警惕和审慎。而换一个角度来看，就中国法律制度的历史叙述来讲，“从司法档案到通俗公案文学”之间并无截然不同的性质。可以说，司法档案判牍与公案文学判牍之间的历史事实关联与文体修辞关联非常密切。（注：关于“公案”小说的法律性与文学性的具体讨论，参见陈大康《明代小说史》，上海文艺出版社2000年版，第392-403页；另见吴承学《中国古代文体形态研究》，中山大学出版社2000年版，第128-136页。这些议论告诉我们，至少“公案’文学是直接源于司法判牍的。）一方面司法档案判牍乃是公案文学判牍的源头活水，另一方面司法档案判牍本身也是一种文学文本，它的文学修辞色彩极为鲜明。
从目前所见资料来看，中国古代的判牍文书主要有二：实判与拟判。（注：吴承学把判牍文书概括为三种：拟判、实判、杂判。参见前揭《中国古代文体形态研究》，第120页。）所谓“实判”乃是官府衙门对于受理狱讼作出的判决文书，具有法律效力。这种判牍，唐朝以前基本没有留传下来，惟有西周“金文”少量遗存；（注：这一方面的研究，参见胡留元《长安文物与古代法制》，法律出版社1986年版。）宋朝以后稍多，南宋《名公书判清明集》（注：参见《名公书判清明集》，中华书局1987年版。）即是著名例证，明朝颜俊仁《盟水斋存牍》（注：[明]颜俊仁《盟水斋存牍》，明刻本。）和李清《折狱新语》（注：[明]李清原著，华东政法学院法律古籍整理研究所译注《折狱新语译注》，吉林人民出版社1989年版。）也是重要证据；清朝数量更为可观，包括卷帙浩繁的《刑案汇览》（注：[清]祝庆祺等编《刑案汇览》，图书集成局仿袖珍1886年版。）与短小精悍的蓝鼎元《鹿洲公案》（注：[清]蓝鼎元原著，刘鹏云、陈方明译注《鹿洲公案》，群众出版杜1985年版。）等等，不遑枚举。（注：其他判牍资料的简要介绍，参见何勤华《中国法学史》第二卷的有关章节，法律出版社2000年版。关于明代判牍遗存情况的调查，参见[日]滨岛敦俊：《明代的判牍》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编《中国古代法律文献研究》第一辑，巴蜀书社1999年版，第196-222页；另见童光政：《明代民事判牍研究》，广西师范大学出版社，第9-22页。）如果我们仔细审读这些判牍，可以发现《名公书判清明集》与《刑案汇览》之类的文本，真实性和可靠性较大；相反，蓝鼎元《鹿洲公案》虽然也是真实案件的判决，但是不无修饰润色的痕迹；（注：根据《鹿洲公案·序》所说，蓝鼎元是在革职之后“追思往事，择其案件稍异者，笔之成书，为《公案偶记》二卷”的。尽管我们不能遽然断定，这部《公案》必定失真，不过改写润色则是可以推定的。）而李清《折狱新语》尽管也是实判，不过它的文学性和修辞性同样一望而知。在一定程度上讲，追求判牍的文学性与修辞性乃是作者努力的目标。因为检阅判牍内容，我们不得不追问：鉴于平头百姓识字无多，而且法律规定司法官吏必须当众宣告判牍。那么，如此文辞华丽、讲究用典的判牍，他们怎么能够准确理解？（注：事实上，我们只就运用骈偶对仗、堆砌词章这点查考，这种判牍显然已经或多或少地“改写”了案件的固有事实；也就是说，每个案件的事实都是独一无二的，可是经过李清（其他作者亦然）大量援引四书五经以及各类诗文作品的典故构筑起来的案件事实，难免歪曲失真。另外，从口语到文言的转换，也有可能改变案件的真情实况。在我看来，现代学者如果不加反省地、不加批判地肯定这种判牍的“真实”意义，并无可取之处。另一方面，恰好说明这种所谓“实判”其实也是一种文学样式或文学文本。其实，在一个以辞赋文章为科举考试科目的社会里，经由科举而做官，把判词当作文章予以润色雕琢，乃是自然不过的事情，不值得大惊小怪。但是，面对这种情形，我们的中国法律史学者却不能无动于衷。）
所谓“拟判”，简单地说，就是对于虚拟案件作出的判决、撰写的判词。就目前所能见到的资料来看，至少汉朝已有这种做法，董仲舒《春秋决狱》即是例证。（注：参见程树德《九朝律考》“汉律考·春秋决狱考”，中华书局1988年版。）它的盛行，恐怕与唐朝吏部铨选考试深有关系。当时吏部铨选考试分为“身、言、书、判”（注：参见[唐]杜佑《通典》卷十五《选举志三》。）四项，故而“拟判”主要是士子为了准备考试而拟作的。（注：关于唐朝“拟判”的讨论，参见前揭吴承学《中国古代文体形态研究》，第120-124页。）这种样式的判牍，虽然非常强调“文理优长”——亦即文辞畅达与通晓事理、谙练法律、明辨是非，而实际上雕琢文辞成为这种判牍的特色，譬如张鷟《龙筋凤髓判》（注：[唐]张鷟原著，田涛、郭成伟校注《龙筋凤髓判校注》，中国政法大学出版社1996年版。）即是著名例证。相对来说，白居易《百道判》（注：[唐]白居易《白居易集》，岳麓书社1992年版。）的文辞较为朴实，说理也较为明白。（注：参见前揭吴承学《中国古代文体形态研究》，第121-123页。关于张判与白判的比较分析，还可参见霍存福《张鷟〈龙筋凤髓判〉与白居易〈甲乙判〉异同论》，载《法制与社会发展》1997年第2期。）总的说来，无论张判抑或白判，对于“文”的雕琢讲究不仅超过了“法”的准确运用，而且超过了“事”的仔细分析。（注：这个“法”是指法律之理，而“事”是指案件事实之理。在我看来，这些问题均非张判及白判认真关注和详尽检讨的内容——也许这个要求过于现代化；当然，并非全不措意。毕竟，里面也有相关的分析，而且有些还是颇为精到的。正因为如此，所以有的学者认为，张鷟《龙筋凤髓判》颇能体现“依法断案”的法律（《唐律疏议》）要求，并且“具有较强的封建罪行法定主义的意识，以及将依法定罪的原则性与依例处罚的灵活性有机结合，妥善处理案件的能力。”参见《龙筋凤髓判校注》，第196-197页。）当然，如果我们用来研究唐朝法律文化，无论张判还是白判都有非常重要的资料价值，至少它们能使我们现代读者了解中国古代（比如唐朝）法律考试的基本要求是什么；除此之外，还能使我们明白中国古代的司法官吏解释法律与分析事实，进而制作判牍文书的方法和技巧。
通过上述简要分析，我们似乎可以这么说，通俗公案文学与官府判牍文书（注：据学者研究，张鷟的《龙筋凤髓判》就是一部官定判例。参见前揭《龙筋凤髓判校注·简略说明》。）（无论是否讲究辞藻）有着一脉相承的历史传统；此外，不少公案文学作品甚至在案情叙述、援引法律、遣词修辞、分类编制上，也与官府司法判牍档案非常接近，它们不仅模仿官府档案判牍，而且抄袭官府档案判牍。因此，比之张鷟《龙筋凤髓判》及李清《折狱新语》那种辞藻华丽的判牍——拟判和实判，有些公案文学作品似乎更像实判。（注：明代余象斗所编《皇明诸司廉明奇判公案》对于法律问题颇为着重，后来续编《皇明诸司公案》虽然对于文学多有关注，但是注重法律的特色依然存在。参见前揭陈大康《明代小说史》，第398-399页。有关两部“公案”小说的具体内容，参见刘世德、竺青主编《廉明公案·诸司公案·明镜公案》，群众出版社1999年版。顺便一提，这套“古代公案小说丛书”还收有其他多种“公案”小说，可以参考。）
综上所述，我们可以发现：第一，所谓历史叙述其实既不那么“客观”也不必然“真实”；换句话说，我们面对的历史只是一种通过精心“制作”而被建构起来的所谓历史。因此，如果我们依然侈谈什么历史研究的“宗旨”就是恢复历史的“本来面目”，恐怕只是一种“高尚梦想”（注：有关的讨论，参见王晴佳《后殖民主义与中国历史学》，载刘东主编《中国学术》第三辑，商务印书馆2000年版，第255-287页。另见前揭《历史的真相》的相关分析。）而已。然而真正的问题在于：我们能否任意叙述历史？我的回答是：不行。一如法官面对有待审理的案件，他的工作就是弄清案件的事实；然而这个案件的“真相”必须通过证据才能建构起来。因此，法官的工作纪律就是尊重证据，有一分证据说一分话。（注：这是胡适的信条。有关的简要解释，参见胡适《读书与治学》，三联书店1999年版。）另外，虽然古代的历史学家难免“制作”历史，可是毕竟不是率性胡来。对于他们的历史叙述的意图，今天的历史学家应该抱持“同情了解”的态度。即使这样，我们仍然不能断言可以找到历史的真情实况，从而恢复历史的本来面目。这是因为，证据可能已被点窜改写，证据可能并不完备充足；再者，证据是否有效，必须经过历史学家的理解、解释与认可；最后，历史学家也会受到环境影响、知识制约、利益驱动。在我看来，所谓历史的客观与真实，就是历史学家在证据与思想之间寻求一种平衡而得到的结果。
第二，尽管在比较表象的层次上，历史必须叙述真人实事，而文学却可以任意想象创作；然而作为解释人类命运的人文知识，历史与文学其实并无“泾渭分明”的界线。在我看来，无论历史叙述还是文学创作，它们的最高境界都是寻求一种人类命运与生活意义的真谛，都是安顿生命的一种文化方式。此外，即使我们把历史视为“客观”与“真实”的记载，而将文学看作“想象”与“虚构”的产物。可是归根到底，人文学科并无自然科学意义上的“客观”可言，换句话说，历史与文学都是“主观”的表达，都是对于社会物质现象和精神现象的探究与解释。（注：关于人文知识性质的讨论，参见前揭赵汀阳《关于命运知识》，载《论证》，第29-56页。）在这个意义上，两者完全可以沟通。再者，人文学科的真正价值与根本目标，其实并不在于追寻终极的客观知识和事实真相，获得历史真理，而是在于不断地探究历史与我们当下生存境遇之间的生存意义，这是历史与文学得以存在的根本理由。应该承认，历史与文学的基本功能就是如此，我们完全不必另谋他求。最后，就中国法律制度的历史研究而言，在历史文本与文学文本之间，始终有着密切的关系。前面分析的官府司法档案判牍与通俗公案故事，就是一个很好的例证。（注：有关中国古代法律与文学之间相互释证的初步研究，参见徐忠明《法学与文学之间》，中国政法大学出版社2000年版，第3-185页。现在看来，这些研究是非常幼稚的，也是极为粗糙的。）
作为结尾，我还是要问：什么是中国法律史？如何撰写中国法律史？对于一个以研究中国法律史为职业的学者来说，乃是永恒的话题。因此，这里写下的文字，既不是思考的开始，也不是思考的终结，而仅仅是思考过程的一个环节。也许，思考本身就是目的。
尽管天气还是那么郁闷，不过一个问学求道者是不会停止思考的……
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