物上瑕疵担保责任、履行障碍法与缔约过失责任（之二），本文主要内容关键词为：缔约过失论文,责任论文,之二论文,瑕疵论文,障碍论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
四、中国法上的瑕疵担保责任、违约责任以及缔约上过失
1.违约责任。《合同法》第107条规定：当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任，依此，违约责任亦为严格责任，责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行是否有过错，与责任无关。[3] （P1）而且，这里的合同义务，尚包括根据诚信原则、合同的性质、目的和交易习惯发生的通知、协助、保密等附随义务（《合同法》第60条第2款）。
在涉及物的质量瑕疵问题时，根据《合同法》第111条，质量不符合约定的，应当按照当事人约定承担违约责任，没有约定情况下，按照《合同法》第61条确定，如仍不能确定，按照标的物的性质确定。这里值得探讨的是，该规则的意旨在于规定不完全履行，还是瑕疵担保责任？质量是与上述德国法上品质（ Beschaffenheit） 是否为统一概念，还是指具体的质量问题？其与买卖法中第153条、第154条的关系如何？第111条规定了修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等救济方式，有损害时，应当按照第112条或者第113条第1款规定请求损害赔偿，其中，有学者主张，退货的救济措施依据在《合同法》第94条第4项，因为，质量不符合约定致使合同目的无法实现，相当于解除权的行使。[4] （P500）而其他救济方式正是传统瑕疵担保法上的救济方式，所以，有学者主张，修理或者减少价款等救济方式要受到买卖法中关于通知（《合同法》第157条）以及两年时效（《合同法》第158条）的规制。
在附随义务违反情况下，学说上一般认为不存在与瑕疵担保责任竞合的问题，但质量瑕疵与附随义务的违反常常交织在一起，尤其对质量做扩大解释的情况下，不完全履行与瑕疵担保责任的竞合问题是不可以避免的。附随义务的发展有赖于法官法，就附随义务所针对的问题，《关于人身伤害的司法解释》（法释〔2003〕20号）第6条有所回应，规定了安全保障义务，但在附随义务本身的类型化方面，尚欠缺努力，如果仍保留物的瑕疵担保责任制度，通过瑕疵概念，可以解决附随义务的问题，比如凶宅的买卖，在租赁房屋中自杀，可以通过瑕疵担保制度，进行救济。
对于加害损害问题，可以适用《合同法》第112条规定，在履行义务或者违约后采取补救措施情况下，还有其他损害的，也要予以赔偿。
品质（ Beschaffenheit） 这一概念为台湾法所接受（第373条），灭失或减少价值之瑕疵，灭失或减少通常效用或契约预定效用之瑕疵。[5] （P24）[6] （P122）物的瑕疵指出卖人对于买受人应担保其物于危险移转于买受人时，无灭失或减少其价值之瑕疵，亦无灭失或减少其通常效用，或预定效用之瑕疵。[7] （P113）早期，我国有学者将之定义为：出卖人应保证标的物符合国家规定的质量标准或者合同约定的质量标准。[8] （P155）由此可以认为，这里的质量应当是与德国法上的品质（ Beschaffenheit） 相对应的。而且从我国关于所谓“三包”的法规中，可以知道，三包解决的是产品质量与性能问题，这里的性能，不仅包括了产品缺陷（不合理缺陷）、实用性能与质量状况，而且还包括卫生条件等。[9] （P91）
2.瑕疵担保责任。由于《合同法》第111条的存在，以及违约责任的归责原则为无过错原则（《合同法》第107条），有学者认为，《合同法》将瑕疵担保责任归为违约责任的一种，已经丧失了其固有的价值。《合同法》第155条规定，标的物不符合质量要求的，适用第111条违约责任。[4] （P503）
根据《合同法》第153条的规定：出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。这里采纳了部分主观瑕疵观念，与第111条、第154条相关联，应当认为采纳了主观瑕疵概念的学说，但是否规定了保证责任，则不甚清楚，这里的说明似乎不能解释为广义的保证，但有观点认为这里的说明包括了保证情况。[10] （P712）第156条专门对包装的问题进行了规定，由包装引起的损害，有瑕疵担保法调整。同时，《合同法》还规定了买受人的检验义务（第157条）、通知义务以及通知义务行使的期间（第158条），在出卖人知道或者应当知道有瑕疵的情况下，不适用通知期间的规定。在权利瑕疵担保规则上，如果买方知道出卖人对标的物不享有权利，出卖人没有瑕疵担保责任（第151条）。这里的问题是，买卖法中是否重新对买卖双方利益进行了平衡？从第157条以及第158条的规则来看，应当予以肯定的回答，在结果上，适用违约归责，还是瑕疵担保规则，关系到买受人的利益。另外，买卖合同以及租赁合同中对规定了权利瑕疵担保制度（《合同法》第150条、第151条、第228条），比如第151条，也对买卖双方当事人进行了重新的利益平衡，即在买受人知道或者应当知道权利瑕疵存在情况下，出卖人没有瑕疵担保义务。那么，在调整合同订立后从义务上，二者关系如何呢？有学者认为，瑕疵担保责任仍然存在，与违约责任发生竞合，由买受人选择。[11] （P339）
应当注意的是，《合同法》对租赁、承揽、赠与等合同都规定了相应的权利与物的瑕疵担保制度，比如，《合同法》第262条，也将责任的承担转引到违约责任，而在第191条关于赠与人瑕疵担保义务的规定上，并没有明确是否承担的是违约责任，而是直接赋予债权人损害赔偿的效果。在救济方式上与一般违约责任是不一样的。
总体上来讲，由于违约严格责任的贯穿，违约责任与瑕疵担保责任的区别小了，但远没有消失。而且，在有名合同类型中，有很多关于过错责任的规定，实践中关于储蓄合同等无名合同纠纷也是按照过错责任来处理的。在最近颁布的《建设工程施工合同的司法解释》（法释〔2004〕14号）第11条、第12条中，贯穿的都是过错原则。至于短期时效制度，在《合同法》中没有规定，但在关于三包的法律中，有7日、15日、3个月以及1年的所谓“有效期”的规定。[9] （P94）
最后，如果不用瑕疵概念，而只通过不完全履行的义务违反规则，在很多情况下，买受人都是无法获得救济的，瑕疵的概念使得所谓的前合同义务、附随义务等具体化，并有了根据。
所以，可以考虑的是，是否重新维护过错责任的核心地位，而在买卖、租赁、承揽（包括建设工程合同）中，仍然规定无过错归责的瑕疵担保制度。
3.前契约信息提供义务——物之瑕疵担保责任与缔约上过失责任交错地带。我国《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（三）有其他违背诚实原则的行为（注：这两种类型源自于《国际商事合同通则》，比较对外贸易经济合作部条约法律司编译：《国际商事合同 通则》，1996年，第39页。）。从《合同法》第42条第2款规定来看，当事人在缔约时并无一般性的信息披露义务，而仅在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚伪情况时方负其责任。值得探讨的是，什么是重要事实，在出卖人过失提供错误信息，或者在出卖人有义务提供信息，而不作为的情况下，是否可以适用该条款。在德国，缔约上过失在这一领域的扩大适用，是因为瑕疵担保责任的短期时效的存在，而中国《合同法》在将瑕疵担保责任并入违约责任时，并没有考虑到瑕疵担保责任的独立价值，以及它能够调整前契约责任（比如企业买卖中的企业营业额，债权让与中债权的实现能力等）的功能。所以，笔者认为，应当承认瑕疵担保责任的独立存在价值，用以调整与瑕疵有关的前契约责任。可以思考的是，统一用缔约上过失规则处理前契约义务，但在说明义务的范围界定上，十分困难，而且第42条本身是独立请求权基础规范，其救济方式只是损害赔偿。如果认为瑕疵担保责任对买卖双方利益重新平衡（独特的救济方式、通知义务、买受人主观态度的考虑等）是合理的话，那么统一用缔约上过失制度解决问题，就是不恰当的。
五、评述——体系化与救济多样化
1.是否要对前契约责任进行规制。传统契约法，奉行买者当心的信条，而前契约义务之目的在于使交易上立于有利地位之当事人，就对他方当事人意思决定上具有重要意义事项，负一定之开示义务（即调查、解明或告知义务），籍以防止一方当事人恶意地利用处于劣弱立场当事人之无知或无经验，从事不正当或不公平之交易，并排斥一方当事人对他方当事人缔约意思之形成、为不相当之介入。其对契约缔结前之动机或意思形成，在实质上乃具有保护之机能。[12] （P184～185）前契约责任对于维护真正的契约正义，意义重大，现代化的契约法应有前契约义务的规则。
2.要不要瑕疵担保责任。瑕疵担保的制度价值，在于尽量促成交易成功，同时兼顾买方的利益，在买卖合同上，如果仅用缔约上过失制度解决前契约义务问题，那么就会破坏瑕疵担保制度所维护的买卖双方新的利益平衡，而且，无法确定出卖人的披露义务的范围。而适用瑕疵担保制度解决这一问题，却能够保障买卖法中新的价值体系。在体系化思想下，各个制度之间是互相补充的，法学家的工作就是确定各个制度的调整范围，解决请求权竞合问题。
3.救济方式的法定化与层次化。中国的救济方式没有按照德国法那样进行抽象化，在德国法上，第一层次是位于债权篇的第一章债的内容（第276条到第284条）的损害赔偿以及费用赔偿；第二层次是位于第三章的基于合同产生的债（第320条以下）；第三层次是重新履行以及减少价款的救济方式（第434条以下）（注：Schubel， Schuldrechtsmoderniserung 2001/2002-Das neue Kaufrecht， JuS 2002， 313， 315 f.）。前两个层次是总则的内容，有关瑕疵担保责任的损害赔偿，以及解除权适用总则规定。而我国将所有的救济方式在《合同法》第111条、第107条加以规定，由当事人“合理”地要求适用何种救济方式，救济方式的非法定化，在实质上扩大了法官的自由裁量权，有可能破坏法律的预期性功能。