论习惯法的法源地位，本文主要内容关键词为：习惯法论文,地位论文,法源论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0—052
文献标识码：A
文章编号：1001—9839（2005）06—0023—08
在正式展开论述之前，有必要就本文所使用的概念作一个交代：本文中的“习惯法”是指在民间社会自发生成、得到人们奉守的行为规范，它有时又被人们称为不成文法、固有法、民间法，或者干脆就简称为“习惯”。“国家法”是指由国家专门机关依照法定程序制定的、以权利义务为调整机制并得到国家强制力保证实施的行为规范。本文所使用的国家法主要是指国家制定法、国家成文法，有时它被人们简称为“成文法”。
一、法源概论
（一）法源的原始含义
“法源”（legal source）为“法律渊源”之简称，它同时兼有法律的“来源”、“根源”、“源头”、“出处”等意义。我们常说成文法是法律的渊源，意指国家机关制定的法律文本是某一部门法或基本法的出处，例如1982年12月4日五届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国宪法》文本是我国宪法的出处。但是，“出处”或“来源”并不排斥其他“出处”或“来源”也可以成为法的渊源；而且“法源”尚不止上述含义，它还可以有其他理解，例如法的存在形式、法的生成原因、法的制定方式等等。可见，法律文本或文本性法律只是法的渊源之一，这意味着未被形诸国家正式文件的行为规范也可以成为法的渊源。例如习惯法、法律解释、法律公理、法学家著述等。
（二）法源的主要分类
以是否得到官方机构的明确认可为标准，法律渊源可以分为正式法源与非正式法源两大类。正式法源当然是指那些形诸官方文件的行为规范；非正式法源是指尚未得到官方机构明确认可的行为规范。我们认为，此种分类带有国家中心主义的嫌疑，不利于对法律渊源作出全面、客观、公正地研究。我们建议，从法源效力的高低上将法律渊源分为优位法源与次位法源似乎更好。一般情况下，优位法源的法源效力高于次位法源，只有在无优位法源时，法官才能适用次位法源。
此外，以是否被形诸文本为标准，法律渊源可以分为成文法源与不成文法源；以在法源中的数量和适用的频率为标准，法律渊源可以被分成基本法源和辅助法源、主要法源和次要法源。两种分类的前后部分大致对应于本文所讲的优位法源与次位法源。
（三）法源的基本构成
在不同的法律传统中，法源的归属是不一样的。在判例法国家，成文法、司法判例和习惯法是当然的基本法源或主要法源；在法典法国家，成文法、习惯法和法律原则属于基本法源或主要法源，而司法判例则降为辅助法源或次要法源。但有一点是相同的，即成文法（制定法）和习惯法在两大法系上都属于基本法源或主要法源，对习惯法的重视在两大法系只有程度上的区别。①
二、对习惯法法源地位的历史考察
（一）习惯法法源地位的制度史之维
1.古罗马习惯法史。习惯法是罗马法的重要组成部分，“古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力，就等于法律”[1](第11页)。这一论断得到了许多学者的认可，例如梅因认为：“罗马法典只是罗马人的现存习惯表示于文字。”[2](第11页) 事实上，在前450年以前，习惯法为罗马法的基本渊源。帝政以前，习惯法的效力仍优先于制定法；帝政以后，国家法律全面成文化，习惯法的地位开始下降。可见，法律全面成文化之前，习惯法为罗马法的主要法源；全面成文化之后，习惯法的地位在罗马法上有所消退，但是在一些领域也不尽然。例如在债法领域，习惯法仍占有相当地位，它优先于成文法甚至是当事人之间的约定被优先适用。②
2.英国习惯法史。遵从习惯一直被视为普通法上判例制度的法社会学基础，尤其是对于那些通行于全国的“大习惯法”或“历史悠久的习惯法”，法官一般都奉若至则。这种尊重习惯法的传统也为其他普通法国家所效仿，例如美国法官认为：“先例的背后是一些基本的司法审判概念……而更后面的是生活习惯、社会制度。”[3] 从起源学上来理解现行法制，一直是英美法律家恪守的基本理念。事实上，在诺曼征服以前的不列颠岛上，地方习惯法占据统治地位。在英国，习惯法就是普通法，它构成了宪法的基本法源，并且在司法裁判中发挥着类似成文法在大陆法裁判上的作用。不过，制定法的发展对习惯法的地位也有所影响，例如，英国1275年的《威斯敏斯特条例》规定，只有1189年就已存在的习惯才能被引用；19世纪英国国会通过了10308件单行法律[4](第185页) 更使习惯法的地位大大降低。不过，在现代英国法上，习惯仍作为一种重要法源存在，尤其是在宪政和司法领域，习惯与成文法具有同样的权威。[5](第12页)
3.法国习惯法史。在中世纪至18世纪期间，习惯法在法兰西占有崇高地位，可以说，当时的法国法其实就是习惯法。例如在法制统一以前，“北部法国适用起源于日耳曼习惯法的多种多样的习惯法，称为习惯法区；南部法国统一适用罗马法（更正确地说，是基于罗马法的习惯法），称为成文法区域”。[6](第27—28页) 在民族主义和国家主义思想的支配下，法国大革命时期的立法以统一各种法源为要务，创制一部成文法典成为立法家的最高目标，习惯法即被排斥在法源之列。无论是官方的习惯法还是民间的习惯法都被废止，不准出现在法官的判词当中。1804年风月30日的一项法令规定：“自现今各法律适用之日起，罗马法规定、国王敕令、一般习惯和地方习惯均失去一般法律和专门法律的效力。”自然，1804年的《拿破仑民法典》也排斥习惯作为法源。③ 当然，即便在法国政府明令宣布习惯法不再具有法律效力以后，在实践中，地方习惯和行业习惯仍对立法和司法发生重大影响，实际上发挥着弥补国家制定法缺陷的功能。
4.德国习惯法史。在18世纪以前，习惯法在德国也占有很高的地位。18世纪以后，由于受法典化运动的影响，习惯法的法源地位曾一度受到人们的怀疑。不过，到19世纪末20世纪初，由于人们认识到一味强调国家制定法的至上性和优先性，无益于解决在高度工业化社会层出不穷的新的法律事件和法律问题，所以习惯法作为法源的问题又受到人们的重视。因此，至少在相当长的一段时间内，德国法上的习惯法与国家制定法具有相同的效力。
5.中国习惯法史。在子产、赵鞅等制刑以前，我国是一个习惯法占统治地位的国家。在以后相当长的一个时期内（大约至曹魏的《新律》颁布时），我国仍是一个半习惯法半成文法的国家。但同时，我国传统法律概念完全是实证主义的，它认为法律是皇帝和官府制定的、官与民共同遵守的行为规范。
（1）习惯法的次位法源地位。自汉代起，皇帝在个案上有特殊的“临时处置权”，“事实上，皇帝新作出的判断本身就是成文法由‘例’逐渐到‘律’生成的基础”[7](跋，第187页)。皇帝是整个社会的核心和枢纽，相应地，国家法就是习惯法的更上一级的法。习惯法与国家法共同构成了封建法之二维。到了清末，民法草案第1条规定“习惯法”为法源；民国第二次民法草案改“习惯法”为“习惯”。民国初年，大理院四年的122号判决规定：“法律无明文者，以习惯；无习惯者，以条理。”1929年5月民国政府公布的《民法总则》第1、2条规定：“民法所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”
（2）司法实践对习惯法的态度。在民国初年的实务界，一些有识之士已认识到：“世事演进，人事日繁，仅恃法律（制定法——引者注）为范畴，断不是尽用而通其变。故虽在法治先进各国，仍莫不引用习惯以济其穷。”[8] 在实践中，制定法虽无明文规定，当事人仍可依习惯法主张其权利，寻求司法机关的保护。在查明当事人确有此习惯权利，并且该“习惯权利”符合国家制定法的秩序要求，那么当事人的权利要求就可以得到实现。[9] 司法实务对习惯法的重视集中体现在“条理”、“法理”等词中。民国时期，大理院二年上字64号判例中规定：“判断民事案件，应先依法律所规定；法律无明文者，依习惯法；无习惯法者，依法理。”法理的含义，在大陆法系的各民法典中与习惯法有部分重合之处。[6](第266页) 为方便当事人主张习惯法上的权利和法院查明该习惯法的实存状况，民国九年，司法行政部还编纂了一些习惯法集例。[10](第15页)
（二）对中西习惯法史的总结
通过上文对习惯法制度史的考察，我们可以得出下述结论：
1.习惯法在人类法制史上千年不衰。法律的多元化与一个社会的政治经济文化的多元化实为同一进程。在部落法时代，习惯法就是法律；在国家法时代的封闭阶段，君主的法律就是法律；在国家法时代的开放阶段，民众的法、外族的法开始进入法律的阵营，承认其他阶层和共同体的决定同样为正当的观念开始树立。在实践中，习惯法降至国家制定法的助法的地位，是19世纪西方法典化运动时的事，在此之前，习惯法与国家制定法的地位此消彼长。在古希腊、罗马共和国时期及以前，习惯法为主要法源；在古罗马帝政时期，习惯法的地位开始下降，及至西欧中世纪，习惯法又恢复了往昔的地位。在《德国民法典》问世前，习惯法是德意志法律上的主要法源；在此之后，习惯法仍为法律体系中的重要渊源，几与国家制定法效力等同。20世纪初，认识论上的绝对理性主义破产后，法律渊源上的多元主义成为嗣后的几部欧洲民法典的大体模式。同时，在急遽变幻的社会事实和浩繁的司法任务面前，一元论的法律渊源理论已经显得不合时宜，而这一切首先沉淀在1907年颁行的《瑞士民法典》第1条第2款中：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例；无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判，在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”自此，在整个20世纪的欧洲，习惯取得了仅次于国家制定法的法源地位，它对现代欧洲各国在法源体系上以及对习惯的态度上的影响深远。其后，多元论的法律渊源体制为土耳其、泰国、荷兰、日本等国纷纷效仿。我国民国和现今台湾法上对习惯法源地位的规定，与瑞士民法典一脉相承。即便是在仿效前苏联立法例的我国大陆，习惯法在法源上仍占有一席之地。
2.重视经验者即重视习惯法。在以经验论立国的国家中，习惯法一直被统治者所倚重。普通法系是建立在经验主义哲学之上的一类法律传统，它们重视法律中的传统成份，而对其中的理性命令成份一直保持警醒。如果说随着1275年《威斯敏斯特条例》的颁布，英国地方习惯在法源上的地位一落千丈的话，那么在宪法和商法领域，习惯的作用仍不容忽视。这一情形同样发生在美国。在美国，宪法和商法领域中的习惯的作用仍然重要。可以说，“在普通法国家的法律体系里，习惯与法院判决过去是现在仍然是最基本（尽管不是唯一）的法律渊源。”[11](第44—45页) 在以理性论立国的国家中，习惯法相对地受到统治者的冷落，大陆法系国家可为适例。在大陆法系国家，理性论还与国家至上论、法律意志论结合起来，共同形成对习惯法的压迫之势。国家至上论在强调国家主权相对于其他民间权力的至上地位的同时，更宣扬它在创制法律上唯一的权威性。法律意志论则与以上两种哲学思潮相呼应，主张法律是统治精英理性意志的创造物。这样，统治者既成了万能的理性者，又成了法律命令的发布者，更成了法律资源的垄断者。
3.法律多元与政治统一并不矛盾。事实证明，法律渊源和法律制度上的多元化并不导致政治上的无政府状态，只要这些法源和制度之间形成一定的层次结构，国家政治法律照样可以得到统一。例如，在古代和近代中国，政府只将那些关系到国家命脉和朝廷礼数的领域予以法律上的规定，对于一般性的民间“琐务”，大都委诸民间权威和习惯法去处理。当然，在重大的经济问题上，在关乎国家经济基础的问题上，以及官吏的廉洁方面，政府也同样投以相当的关注。至于一般的庶民之间的经济行为，只要不引发礼数问题，官府一般不加以过问。因而造成的大致情形就是，政府“所关注的，主要是人与人之间的关系，而对人与物间之关系率多忽略”[12]。但是，中国传统政治法律秩序仍然被调理地井井有条。
4.成文法粗疏之处即习惯法蓬勃之地。一般而言，在粗疏的法条和相当自由的司法体制下，民间习惯有较大的生存空间和相当的作为。例如，欧洲中世纪，在地方差异严重且相互隔绝、农业经济占主导地位、人们之间的交往稀少以及没有一个统一的、强有力的中央集权存在的情况下，地方习惯蓬勃生长。地方差异越大、中央权力越薄弱、文化越分散，各地的习惯也就越有个性，有时甚至是“一个地方的习惯可能在实质上不同于50里外的另一个地方的习惯”。[13](第363页)
三、对习惯法法源地位的现实分析
即便从最严格的意义上讲，现实中拥有一般法确信的习惯也是法源。[14](第302页) 在当代大多数国家，习惯法可以成为法院裁判进入法源行列的中介。当法院的裁判中的“法律见解”部分演化成习惯法时，人们就不得不承认它为法律制度上的法源。
（一）习惯法在现代法制上的助法地位
在非洲大陆，殖民统治前后及其期间，习惯法均是各国的补充法源。例如尼日利亚法规定，在成文法未作出规定或规定不明时，可以适用习惯法。马达加斯加法承认传统的习惯法结婚和离婚仪式的效力。在南非，国家还特意颁布法律承认习惯法上的一夫多妻现象。在东方国家，例如朝鲜、韩国和越南，以乡约为表现形式的习惯法构成了各自行政法上的重要渊源。在我国大陆法律上，习惯法只是国家法的补充法，后者要优先于前者适用。④ 在我国台湾省法制上，情形也大致如此。
（二）习惯法在现代法制上的优位法地位
法律也常常赋予习惯法以优先于国家法的效力，这一点得到了许多国家和地区立法的支持。《日本民法典》第127条规定：“于前二条情形，关于费用负担另有习惯时，从其习惯。”可见，在特殊事项上，习惯有优先于国家制定法的效力。类似的表述还可见该法第219、228、236条等处。我国台湾省《民法典》第68、314、372、537、781、784—786条，大陆《合同法》第22、193、368条等也作出了类似的规定。
那么，习惯法要取得优先于国家制定法的效力，是否必须有法律的明确规定？[15] 我们以为不然。在法律没有作出明文规定，即立法者未预见的情况下，习惯法也可以具有超越国家制定法的效力，对于这一效力的认可，一般通过司法来进行。这在英美法系早已有之，在当代大陆法系也大量盛行。[16](导论，第32页)
（三）当代习惯法的分布概况
在现代社会，习惯法在总体上比国家制定法的作用要小、地位要低，但在不同国家和地区仍有所不同。在非洲和西亚，习惯法的法源地位实际上比制定法要高；在传统农业国家，习惯法的法源地位比在现代工业国家中要高。此外，在不同的领域，习惯法的作用、地位也是不一样的。在刑事、行政等领域，习惯法基本上不起作用；在新兴领域，习惯法的作用也微乎其微；但是在商法和国际法领域，习惯法的作用和地位甚至比国家法还要显著。
（四）现代习惯法的禁区
现代民主国家的法制大都排斥习惯成为行政处罚法尤其是刑法的法源。一般学理认为，行政法上的“处罚法定原则”和刑法上的“罪刑法定原则”之“法”都是指国家制定法，而不是习惯法。在我国大陆，行政处罚不得以习惯法作为依据的原则在法律上不成问题；至于刑事处罚不得以习惯法为依据的原则在民族地区的犯罪问题上却遇到了麻烦。我国现行刑法第90条明确规定，民族地区可以根据本地特点和本法的基本原则制定“变通或者补充规定”。这一规定似乎与刑法和现代宪政的基本原则产生冲突。要解决上述难题，学理上的出路在于，从“有利于被告人的原则”出发，将上述规定理解为只有在减轻或者免除被告人刑事责任的条文上，才能适用上述规定，换言之，变通或者补充的刑事法律不得加重或者变相加重对被告人的刑事处罚。
在行政法上，虽然台湾法制上允许有习惯的存在，例如台湾《水利法》第1条规定：“水利行政之处理及水利事业之兴办，依本法之规定。但地方习惯与本法不相抵触者，得从其习惯。”但是在行政处罚法上，习惯在台湾法制上没有地位。
总的说来，习惯法应用于司法领域和立法领域，一方面要受到国家制定法的限制，另一方面也要受到司法机关和立法机关的审查，以免习惯法与制定法秩序发生冲突。其实，这两方面往往是结合在一起的。也就是说，立法往往为司法对习惯法的审查留下了较为宽松的空间。在任何成文法制国家，立法都或明或暗地表明：习惯或者习惯法不得有悖于社会公序良俗。⑤
四、习惯法在我国应占据何种法源地位
我们认为，习惯法在我国至少应占据次位法源的地位，在个别领域和个别地区，甚至可以占据优位法源的地位。具体而言，（1）在刑法、行政法等公法领域，如果涉及到对公民权利的限制甚至是剥夺的，严禁官方援引习惯法规定；但是在宪法领域，公民可以享有宪法惯例上的权利和自由。（2）在民法、商法等私法领域，习惯法至少占据次位法源的地位。（3）在民族地区，习惯法在法源地位上优先于国家法。
（一）习惯法法源地位的法理依据
我们认为，无论是从人道待遇、社会功能，还是法制要求的角度看，习惯法都可以成为当代法律的法源。
首先，从人性的角度看，人类是一种倾向于通过规则达到目的的动物，对规则和秩序的偏好是人类的本性。在国家法无力提供规则的地方，当地居民转而依靠习惯法组织和安排自己的生活，从而形成秩序。如果国家禁止习惯法在民间运行，那么当地居民就只能过一种没有规则的生活。这样的法律处遇对于任何人来说都不合理。
在民族地区，上述情形更加突出。在这些地区，习惯法比较国家制定法的一个优势是，它是因该地区的特殊情况生成的，相对于全国普通法，它可以称为“民族特殊法”。根据特殊法优于普通法适用的原则，习惯法应在民族地区被优先适用。从反映的原则上看，习惯法也应优先于国家制定法被适用。习惯法反映的是国家法制的特殊原则和例外原则，国家制定法依据的是国家法制上的一般原则或基本原则，两者不可相提并论。从反映的人类感情上看，国家制定法折射出作为整个国家的人民的本性、文化共性，而习惯法则传达了民族人民在人类共性之下栖居的个性、文化特性。
事实上，少数民族的权利依凭除了国家制定法和国际公约外，还有习惯法上的权利规范。在一定程度上，后者更能充足地反映民族地区人民的权利要求。在经济的落后性、文化的相对静止性以及制度的非现代化上，民族地区的人民大多是一种作为弱者的少数人，他们除了国家法和国际法上的权利保障外，还需要更多的权利保障。对此，只有习惯法才能补此不足，满足其日益高涨的权利渴望。由于这些方面的缘故，在民族地区，习惯法更应优先于国家制定法被适用。
一个人群适用自己的法是其天然的法律权利，受自己的法（my law）的约束是自然法学的一项基本原则，也是任何法律体系正当性的终极根源。虽然少数民族有代表参加了全国人大的立法活动，但是由于民族心理、文化、语言的隔违，此种机制产生出来的法律不可能彻底地、完全真实地反映民族地区的特点。因此，习惯法在民族地区被优先地贯彻实施也符合“法自民出”的人民主权原则。同时，也只有这样，国家依据法律在民族地区制裁违法才有坚实的合法性与正当性基础。
其次，从功能上讲，家庭、家族、宗族、团体、民族、工厂、社区等社会单元内的行为规则和规范模式在相当程度上与国家成文法共享同一种法律符号，发挥着类似的社会功效。这些“活生生的法”除了不出自国家权威外，在功能上与国家成文法实在相差无几。而且，与国家法相比，习惯法还拥有一些特殊功能：（1）传递民族文化、民间艺术；（2）促进邻里、亲友、同族和睦相处，互济互助；（3）倡导公益事业的建设和维护；（4）维护伦理秩序，促进社会的良风美俗的形成；（5）反映民情民意，并将其传达给国家立法者。
再次，根据私法自治的精神，只要习惯法不与国家法发生严重抵触，前者在其所属领域内应被先定地判断为“合法”。在否定国家法至上的前提下，习惯法与国家法在立法、司法中应享有同等地位，应受到同等地处遇。在法理上，习惯法在国家法律体系中取得法源地位是对国家法律渊源一元论、法即主权者命令、认识论上的绝对主义以及法律体系上的封闭观点等的否定。
当然，我们必须承认，在国家法的运作中，习惯法在强制力上自然要弱于国家法，它对裁判官并不具有必然地、直接地拘束力，但是在正当性上却对裁判官发生与国家法同样的影响力。同时，肯定习惯法的法源地位和拘束效力，并不会削弱国家法的地位，相反，前者的存在不仅活跃和丰富了后者的内容，更使得后者能从前者这一社会制度体系中不断地提取所需要的规范形式。国家法基于社会公认的价值立场和现实的法治要求对社会中存在的习惯规范予以取舍，一方面弥补了国家法自身的不足与缺漏，另一方面又激发了裁判官面对司法困境时的创造性与积极性。国家法的上述现实主义做法不但得到现代各国法制的普遍肯定，而且确确实实也为人们克服国家法的合法性危机找到了一剂良药。⑥
（二）习惯法法源地位的规范依据
在我国现行法上，基本法和部门法对习惯法的法源地位均有规定。例如，1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定：“我国各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。”我国现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”这为习惯法在我国法律体系上的地位以及民族地区法源的相对独立性奠定了宪政基础。
1984年5月，我国《民族区域自治法》第10条规定：“民族自治地方的自治机关保障各民族都有使用和发展自己的语言的自由，都有保持或者改善自己风俗习惯的自由。”第20条规定：“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经上级国家机关批准、变通执行或者停止执行；该上级国家机关应当在收到报告之日起60日内给予答复。”
2000年3月，我国《立法法》第四章规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”很显然，上述规定奠定了民族自治机关的变通权和停止执行权。这两项权力实际上暗示了民族自治机关在涉及到民族地区的特殊情况时可以优先适用民族地区的习惯规定，对国家制定法作出弹性处理。
在我国，部门法也为习惯法的法源地位确立了规范依据。例如，1989年11月3日，最高人民检察院发出《人民检察院直接受理侵犯公民民主权利、人身权利和渎职案件立案标准的规定》，对于非法剥夺公民宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯问题的立案标准作出下述规定：“强迫少数民族改变风俗习惯或非法干涉、破坏少数民族风俗习惯，引起民族纠纷的；非法剥夺他人宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，造成严重后果的，各级人民检察院均可立案。”
1997年《中华人民共和国刑法》第90条规定，民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民政府代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准实施。这一规定为习惯法（具体是民族习惯刑法）在局部地区的施行准备了规范依据。
当然，在保留适用民族习惯刑法时，我们必须注意以下几个方面的问题：（1）不能将“变通”和“补充”适用民族习惯刑法理解为全面恢复旧的民族习惯刑法，而应是根据民族地区的历史文化特点对现行刑事法律作出适度的变通，因此，必须剔除旧民族习惯刑法中那些封建的、部族主义的、奴役人性的成份；（2）制定变通或补充规定时应以遵守现行刑事法律的基本原则和根本的法律价值为前提，自由、秩序、正义、平等等法律价值不能被违背和破坏；（3）在程序上，制定变通或补充的民族刑事法律的机关是自治区或者省的人民代表大会，并且所制定的法律要报全国人民代表大会常务委员会的批准，以维护全国刑事法制的统一。我国的民法、婚姻法、继承法等也作了与刑法类似的规定。⑦
对于国际惯例等国际习惯法，我国自改革开放以来就十分重视，并分别在1985年的《涉外经济合同法》第5条第3款、1986年的《民法通则》第142条第3款和1992年的《海商法》第286条第2款作出了大体相同的规定，明确了在法律和条约没有明文规定时，可以适用国际惯例解决国际私法纠纷。
当然，司法实践中所适用的习惯法不能与社会公益发生冲突，这在中西方习惯法史上已成公论。不论是民国时期1929年5月的《民法总则》还是我国现行民法，都要求民事审判中所适用的习惯法不得与公共秩序、国家利益、善良风俗等相违背。在古代和近代中国，“善良习惯”是指符合社会情理和国法的习惯；在当代中国，它是指不违背社会公共利益和社会主义意识形态的习惯。
（三）习惯法法源地位的社会学依据
从社会学的角度看，在民间尤其是民族地区，习惯法在现行法上也应占据一定的法源地位，这大致有文化因素和心理因素两个因素。
1.文化因素。习惯法植根于民间和民族地区的风俗和习惯之中，并以其深厚的历史文化作为依托，因此它具有强烈的稳定性、地域性和属人主义的特点。例如彝族、藏族地区的“赔命价”习惯就存在了上千年而不改。赔命价是指加害人自身及其亲属向受害人亲属赔偿金钱和财物以了结命案的习俗。[17] 在民族地区，习惯法行诸千年而不改的原因在于：（1）它所依靠的民族意识、心理和文化具有相对封闭性和落后性，难以为现代文明一下子侵蚀或剥离。习惯法正是寄生在民族文化上的一个产儿；（2）它所存身的地理空间与外界相对隔绝，其经济水平长期停滞不前，由此决定了习惯法的存在有其相对合理性；（3）无论是从历史上看，还是从现状上分析，有些习惯法本身就是合理的，甚至是有利于民族文化的传播的，只是由于现行立法的缺陷而未能将其纳入国家的法律体系之中。
2.心理因素。一个民族的心理惰性和习惯思维只可慢慢唤醒，逐渐更新，这样才不至于出现民族心理与民族法律之间的脱节，才可以使我们的执法在民间和民族地区的文化、心理中找到一个比较可靠的基础。尊重习惯法的前提是要认真掌握和研究习惯法共同体的心理、文化、经济条件，甚至是自然环境、地理状况。尤其是在民族地区，我们不可能一下子就破除那些历时久远、根深蒂固的民族组织的权威（例如寨老、族老、祭司等），只能假以时日慢慢地将之国家化和现代化。如果马上撇开这些组织力量对民族地区生产生活的调控，整个民族地区的社会秩序就可能失控，国家在那里建立的法制系统就可能崩溃。在历史上，宽容地对待甚至是认可民间和民族地区的习惯法，是每个国家在立法和司法上的一般作法，适当软化国家法的触角，尊重民间社会的自发秩序，才可能更好地保证国家法在民间社会的施行。
当然，我们也切不可过于夸大习惯法的民间性和民族性。习惯法植根于民间社会中人们的传统生活，但是一种传统的生活并非就是一种理想的生活或值得向往的生活。尤其是在民族地区和广大西部地区，经济的欠发达、文化的守成、法律中的非人性等等，是无法回避，也是无法理想化和美化的。对此，正视现实、改善民族地区和西部地区人民的生活处遇，才是对待习惯法的最好态度。那种视民族地区和西部地区的落后性和习惯法中的非人道性于不顾的姿态，反倒是一种法律处遇上的残酷。
所以，对于习惯法中的落后的、不科学、不人道的成份，我们在整理、编纂习惯法典时应予以剔除和更正。同时，我们也应从文化、政治和经济上根除这些陈规陋习的存在基础，以打开民族地区和西部地区封闭的门槛，从而走向自由、文明、开放的社会。
收稿日期：2005—08—27
注释：
① 近年来，判例法在法典法系国家的法源地位有相当大的上升，并且它与习惯法之间形成一种相互证成的关系，即习惯法通过判例得到法院的正式认可和适用，而判例则在司法过程中因逐渐成为习惯法而得到社会公众的认同。参见朱新力：《论行政法的不成文法源》，载《行政法学研究》2002年第1期，第31页。
② 其他例证参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆2002年版，第751—752、761—762页。
③ 受其影响，1811年的《奥地利民法典》也排斥习惯法作为法源。
④ 上述例证参见朱伟东：《南非〈承认习惯法婚姻法〉简述》；［韩］徐元宇：《朝鲜乡约的福利行政功能及其意义》，张小平译；［越］Dao Tri Uc：《越南古代和现代乡约在法治建设中的作用》，纪建文译，分别载谢晖、陈金钊主持：《民间法》第三卷，山东人民出版社2004年版，第485—493页、448—461页、462—484页。
⑤ 参见民国大理院二年上字三号判决；我国1986年《民法通则》第150条。
⑥ 日本在二战后的法制实践便可为例证。参见段匡：《日本的民法解释学》（三），载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第306—309页。
⑦ 参见我国1986年《民法通则》第151条：民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代表大会制定的，依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案；自治州、自治县人民代表大会制定的，报省、自治区人民代表大会常务委员会批准。1980年《婚姻法》第36条、1985年《继承法》第35条也作了类似规定。