隋律源流若干问题考辨，本文主要内容关键词为：源流论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“隋律源自北齐”，“其流播因宋、元、明、清律一一裁正于唐而影响甚微”等等涉及隋律源与流的问题，一度因史学大家程树德、陈寅恪的判定而几成定论。①但据笔者考辨，似大有商榷之余地。厘清有关问题，正确判明隋律之渊源流变，不仅是还中国古代法制历史发展真实面目的必须，而且对以马克思主义唯物主义历史观科学认识法律发展的客观规律具有重要意义。
一、“隋律”何所指
首先必须申明：“隋律”云者，实指隋初制定的《开皇律》，而非《大业律》。杨广即位（公元604年）称隋炀帝，“以高祖禁网深刻，又敕修律令，除十恶之条”②。因炀帝以“大业”为号，史称其时取代《开皇律》所修之律为《大业律》。史籍关于《大业律》内容的资料，遗存极少，究竟比《开皇律》有多大之简省轻恤，目前还暂无确论。但我们至少可从史实得知：一方面，隋炀帝既“以开皇律犹重”、“以高祖禁网深刻”而命牛弘等更造新律，那么，《大业律》在法律文本的字面上比《开皇律》“禁网”轻简，是不必怀疑的；但另一方面，隋炀帝好大喜功，穷奢极侈，对外连年用兵，对内大造宫殿，民财剧耗，民怨沸腾，很快就大大激化了社会矛盾。于是，他把制定不久的《大业律》弃诸脑后，司法之于立法悖离到了登峰造极的地步。
魏征撰《隋书》，指斥隋炀帝杨广“荒淫无度，法令滋彰，教绝四维，刑参五虐，除诛骨肉，屠剿忠良，受赏者莫见其功，为戮者不知其罪……旌旗万里，征税百端，猾吏侵渔，人不堪命。乃急令暴条以扰之，严刑峻法以临之，甲兵威武以董之，自是海内骚然，无聊生矣”，以至造成举国民众“流离道路，转死沟壑”的悲惨状况，直至“土崩鱼烂，贯盈恶稔，普天之下，莫非仇雠，左右之人，皆为敌国”，犹“终然不悟”。魏征谓“自肇有书契以迄于兹，宇宙崩离，生灵涂炭，丧身灭国，未有若斯之甚也”③。司法与立法之脱离、背逆，在隋炀帝大业后期，达到了无以复加的地步。考诸史实，足为今人之鉴。显然，《大业律》只不过是一种我称之为“伪饰性”的立法。④有鉴于此，本文所考辨的以及1500多年来史书所指涉的“隋律”，均不以《大业律》为代表，而仅指《开皇律》。
其次必须申明：本文所指《开皇律》，实为开皇三年（公元583年）对开皇元年（公元581年）制颁的《开皇律》进行大修大改的成果。
《开皇律》制定的时间：一为开皇元年（公元581年），一为开皇三年（公元583年）。按理，既称为《开皇律》，那么，开皇元年先行制定者即为底本，开皇三年之“更定新律”⑤应称之为“修订”，即《开皇律》的“制定时间”为开皇元年，“修订时间”为开皇三年。但是，开皇元年与开皇三年的两次修律活动，规模都很大，后者显非对少量条文的修改，后文将述及开皇元年所制定的《开皇律》律文至少在1735条以上，经开皇三年修订，“定留唯五百条”；而且作为唐律蓝本的是后者。因为，唐初所修之律，律文亦为500条，显非以1735条以上的隋初《开皇律》为蓝本。因此笔者确认：第一，《开皇律》的制定时间为先后两次，而不是把后一次的“更定新律”称为“修订”；第二，古往今来中外法史学者所指之《开皇律》，大抵也是指开皇三年（公元583年）的修订本；第三，使用“隋律”这一概念时，除非泛论隋代的律、令、格、式，否则，都是指开皇三年（公元583年）颁行的“定留唯五百条”的《开皇律》。
二、隋律“因北齐而不袭北周”之说不能成立
关于隋律之源，程树德与陈寅恪二位史学大家，均持魏、齐、隋、唐自成一系，隋律“因北齐而不袭北周”之说。
在《九朝律考》中，程树德先生索隐探赜、综合翔实地考证了我国公元前2世纪到公元7世纪就已亡佚的法典，其立论强调中国古代的法律有南北二支的分派，认为“自晋氏失驭，海内分裂，江左以清谈相尚，不崇名法。故其时中原律学，衰于南而盛于北。北朝自魏而齐而隋而唐，寻流溯源，自成一系，而南朝则与陈氏之亡而俱斩”⑥。在《中国法制史》中他又说：“今唐、宋以来，相沿之律，均属此系。而寻流溯源，当以元魏之律为此系之律为嚆矢，北魏多承用《汉律》，不尽袭魏、晋之制。”⑦程树德先生还认为：“自晋而后，律分南北二支，南朝之律，至陈并于隋：而其祀遽斩；北朝则自魏及唐，统系相承，迄于明清，犹守旧制。”⑧
对此，杨廷福先生在《唐律初探》中提出了商榷意见。他认为：“作者受时代的局限，没有从社会制度、生产关系、阶级关系以及在当时社会占统治地位的所有制去探讨它们之间的历史渊源和内在的关系，徒以南北对峙和朝代的兴亡作截然的划分，认为‘南朝之律至陈并隋而其祀遽斩’，似可商榷。”⑨杨廷福先生还指出：“陈寅恪先生《隋唐制度渊源略论稿·四刑律》虽亦不以程氏之说为然，但认为北魏颇传汉代律学，而北魏、北齐、隋、唐为一系相承的嫡统，还是有商榷的余地的。”⑩
可惜的是，杨廷福先生并未对此展开论述；加之天年不永，我们没能见到他的具体的商榷意见。在研究隋律的过程中，笔者曾多次登门拜访杨廷福先生，得到他的热情鼓励，遂形成了关于隋律渊源的一些不同于程树德、陈寅恪先生的看法。如何论定隋律的历史渊源，实乃中国古代法制史尤其是隋、唐法制史的一个重大问题。从总体上看，笔者认为：隋律承袭了北朝法律的传统，兼采北齐、北周以及隋之前法制发展的极为丰富的经验，集奴隶制法制建设和封建法制建设经验之大成，沿革增损，删繁就简，加以系统化、条理化与定型化，成就了中国古代法制建设史上具有里程碑意义的勋业。
这些看法，与流行的隋律“因北齐而不袭北周”的看法，有很大的区别，有必要详加考析。
历来的历史学家、律学家之认为隋律“因北齐而不袭北周”，会使人产生这样的疑问：为什么从北周脱胎而来的隋朝，其法律偏偏要摒弃北周而因依北齐？作为上层建筑的法律制度，是在一定的经济基础上产生并为这个基础服务的，难道隋、周二朝的经济基础发生了根本的变化吗？
陈寅恪先生是主张隋律“因北齐而不袭北周”之说的，他说：“隋受周禅，其刑律亦与礼仪、职制等皆不袭周而因齐，盖周律之矫揉造作，经历数十年而天然淘汰尽矣。”(11)他这样引录《隋书·刑法志》作为根据：
高祖既受周禅，开皇元年乃诏尚书左仆射高熲更定新律奏上之，多采后齐之制，而颇有损益。三年又敕苏威、牛弘更定新律，自是刑网简要疏而不失。
但是，以上述引文为根据断言隋律“因北齐而不袭北周”有显然的偏颇。
首先，即便是从“多采后齐之制”也推不出“因北齐而不袭北周”的结论。“多采”北齐之制，非“全采”北齐之制，亦非“不采”北周之制。
其次，正确地引录《隋书·刑法志》的有关文字，应作：
高祖既受周禅，开皇元年，乃诏尚书左仆射、勃海公高熲……等更定新律，奏上之，其刑名有五……而蠲除前代鞭刑及枭首轘裂之法。其流徒之罪皆减从轻。唯大逆谋反叛者，父子兄弟皆斩，家口没官。置十恶之条，多采后齐之制，而颇有损益。……
从上述引文可以看出，“多采后齐之制”一句，紧接在“又置十恶之条”的后面，而不是如陈寅恪先生所引的那样紧接在“更定新律奏上之”的后面。因此，所云“多采后齐之制”，是指修撰隋律时参照北齐律所规定的“重罪十条”更名而立的“十恶之条”，这就不能仅仅以此作为隋律“因北齐而不袭北周”的可信依据了。
再次，《隋书·刑法志》中“蠲除前代鞭刑及枭首轘裂之法”的“前代”，既未确切、具体指明，则既可指隋朝以前的北魏、北齐，更可指隋朝所直接承袭的北周。而且，北齐死刑四等，重者为“冁”，不作“裂”的刑名；北周死刑五等，五为“裂”，不用“冁”的刑名。这恰好说明，“前代”者，既指北齐，也指北周。由此可见，修订隋律时，北周律亦曾为蓝本之一，隋律对北周律既有所蠲除，亦有所承袭，正如同隋律对北齐律既有所承袭，亦有所蠲除一样。
复次，关于这一点，还可证之于隋律的条数。
《隋书·刑法志》关于隋律的条数，有以下记载：“三年，因览刑部奏，断狱数犹至万条。以为律尚严密，故人多陷罪。又敕苏威、牛弘等，更定新律。除死罪八十一条，流罪一百五十四条，徒杖等千余条，定留唯五百条，凡十二卷。自是刑网简要，疏而不失。”
其中所涉之刑名、具体条数都一清二楚、言之凿凿地说明，开皇三年（公元583年）修订开皇元年（公元581年）之《开皇律》时，总共删去了1235条以上。但是我们知道，《北齐律》总共只有949条，而北周律则有1537条。如果开皇元年撰制《开皇律》时“因北齐而不袭北周”，显然难以令人置信。从《北齐律》的949条“因”而“袭”之制定的《开皇律》多达1735条以上，条数几乎翻了一倍。这多出的“一倍”从何而来呢？倒是北周律的1537条与开皇元年颁行的《开皇律》1700多条是比较接近的。因此，如果断言其“因北周而不袭北齐”反而似乎比较说得通一些，至少在律文条数这一点上是如此。至于开皇三年（公元583年）删削1200多条一事，已是《开皇律》本身的演变，可以不与北齐律或北周律联系起来看其因袭关系了。
说隋律并非丝毫都“不袭北周”，除上述之外，还可见诸以下几点：
其一，《旧唐书·刑法志》载：“隋文帝参用周齐旧政，以定律令，除苛惨之法，务在宽平。”这清清楚楚地指出了隋文帝定律令乃“参用周弃归政”，不但参用了北齐律，而且参用了北周律。
其二，《唐律疏议·断狱律》云：“断狱律之名起自于魏，魏公李悝囚法，因而此篇。至北齐，与捕亡律结合，更名捕断律。至后周复为断狱律。”隋律以《断狱律》名篇，采用了北周律的篇名，而不用北齐律的篇名。但陈寅恪先生不以为然，他的理由是：“……北齐律合后魏律之捕亡与断狱为一，名捕断律，隋律之复析为二，实乃复北魏之旧，非意欲承北周也”，并进而推断“北魏、北齐、隋、唐律为一脉相承之嫡统，而与北周律无涉也”(12)。北齐律无《断狱律》（而只有《捕断律》）；北周律有《断狱律》，隋律承而用之，硬要说与之“无涉”，将隋律与周律截然割裂开来，不能不说是为先验之定见所囿而明显地过分偏颇了。
其三，从撰修隋律的人员来看，北周律也不能不是隋律的蓝本之一。隋文帝诏令裴政与苏威等修订律令，“同撰著十有余人，凡疑滞不通，皆取决于政”(13)。裴政在北周时曾任刑部下大夫，参与修订周律。其他参修隋律者，大多为周室旧臣，其中也有不少曾参加北周律、令、条、式的修撰。这些人，可说是一部活的周律。(14)由他们来撰修隋律，而断言“与北周无涉”、“不袭北周”，是难以令人信服的。
总而言之，历来所说的隋律“因北齐而不袭北周”，有一定的片面性。
但是，能不能因此而倒过来说隋律“因北周而不袭北齐”呢？显然也不能。
上述二论都是全称判断，犯了以偏概全的逻辑错误。正确的说法应当是：隋律“多采后齐之制”。“多采后齐之制”的断语，是从《隋书·刑法志》中借用的。前面已经说过，它本来只是指隋律的“十恶之条”乃采北齐律的十条重罪而立。但扩而言之，也可以说整个《开皇律》“多采后齐之制”。
这可见诸以下几点：
第一，从篇名看。北齐律共12篇，“一曰名例，二曰卫禁，三曰婚户，四曰擅兴，五曰违制，六曰诈伪，七曰斗讼，八曰贼盗，九曰捕断，十曰毁损，十一曰厩牧，十二曰杂”(15)。隋《开皇律》也是12篇：“一曰名例，二曰卫禁，三曰职制，四曰户婚，五曰厩库，六曰擅兴，七曰贼盗，八曰斗讼，九曰诈伪，十曰杂律，十一曰捕亡，十二曰断狱。”(16)
齐隋律篇名完全相同的有“名例”、“擅兴”、“斗讼”、“诈伪”、“杂律”5篇。不同的是：《开皇律》有“捕亡”、“断狱”篇，而无“毁损”篇，北齐律则有“毁损”篇，而合“捕亡”、“断狱”为“捕断”篇，此其一。篇名排列顺序不同，此其二。此外，《开皇律》中的“卫禁”、“职制”、“户婚”、“厩库”、“盗贼”等篇，则与北齐律中的有关篇名大同小异。
再拿《开皇律》与北周律比较。北周《大律》计有25篇，其中“诈伪”、“断狱”、“杂犯”与《开皇律》相同，而“刑名”与“法例”、“婚姻”与“户禁”、“卫宫”与“关律”、“劫盗”与“贼叛”、“逃亡”与“系讯”等，也与《开皇律》的有关篇目大体相当，只不过在北周一析为二，在隋律合二为一罢了。具体内容现在虽然无法详细考查，但推断其大略相同，是不成问题的。
从以上关于北齐律、北周律、隋律篇名的比较可以看出：隋律的确是“多采后齐之制”，同时又非“不袭北周”的。
第二，从刑名来看。北齐律刑名有五，即死、流、刑（耐）、鞭、杖。隋《开皇律》规定的刑名也有五，即死、流、徒、杖、笞。两相比较，共同点为：排列顺序均从重到轻，即从死刑到身体刑；都有“死”、“流”、“杖”的刑名，而“刑”与“徒”的内容是相同的，只是叫法不同罢了。不同点为：(1)北齐律规定的死刑，分“轘”，“枭首”、“斩”、“绞”四等，而《开皇律》只有“绞”、“斩”二种，削除了北齐律中的“轘”与“枭首”。(2)“流刑”，在北齐律中规定得比较笼统，即将处以“流刑”的人犯“鞭笞各一百，髡之，投于边裔，以为兵卒，未有道里之差”，(17)而在《开皇律》中则规定得比较具体，即“流刑三，有一千里、千五百里、二千里。应配者，一千里居作二年，一千五百里居作二年半，二千里居作三年。应住居作者，三流俱役三年。近流加杖一百，一等加三十”(18)。(3)徒刑，在北齐律是称“刑”或“耐”，分“五岁、四岁、三岁、二岁、一岁”五等，《开皇律》中则为“一年、一年半、二年、二年半、三年”五等，排列顺序相反，且减轻了刑罚。(4)《开皇律》改北齐律之“鞭”、“杖”为“杖”、“笞”刑，也是为了减轻刑罚。
北周《大律》所定刑名也是5种，即“杖、鞭、徒、流、死”。其排列顺序是从身体刑到死刑，从轻到重，这是与齐、隋律的不同点。其刑罚的轻重，大略与北齐律相同，较隋律为重。例如，其死刑有“磐”、“绞”、“斩”、“枭”、“裂”5种，而隋律仅“绞”、“斩”两种。此外，北周《大律》规定流刑分为五等，即“流卫服，去皇畿二千五百里者，鞭一百，笞六十。流要服，去皇畿三千里者，鞭一百，笞七十。流荒服，去皇畿三千五百里者，鞭一百，笞八十。流镇服，去皇畿四千里者，鞭一百，笞九十。流蕃服，去皇畿四千五百里者，鞭一百，笞一百”，既规定流刑之分等，而且规定了不同等级的流刑有“道里”远近之差，(19)这与《开皇律》规定流刑分等是相同的。
值得注意的是，中国封建法制自秦开始，即有“徙边”之刑，隋之“流刑”与之相当。汉承秦制，亦有“徙边”之刑。如宋人李昉等撰《太平御览》引《三辅决录》载“马融为南郡太守，坐忤大将军梁冀，竟徙朔方。”以后晋律、梁律、后魏律、齐律都有流徙之刑。但是在北周之前的各个朝代，包括北齐在内，流刑（徙边）都不以明文规定远近之分、等级之别，只是从北周开始，才有远近、等级之分。隋律明显地不因北齐而承袭了北周之流刑分等且有道里远近之差。
以上关于刑名的分析，也说明了《开皇律》“多采后齐之制”，同时又有承袭北周律的因素。
第三，从“十恶”条看。北齐律有重罪10条：“一曰反逆，二曰大逆，三曰叛，四曰降，五曰恶逆，六曰不道，七曰不敬，八曰不孝，九曰不义，十曰内乱。”并规定犯此10条者“不在八议论赎之限”。(20)隋《开皇律》“多采后齐”十恶“之制”的“十恶之条”，依次为“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”、“恶逆”、“不道”、“大不敬”、“不孝”、“不睦”、“不义”与“内乱”。隋律与北齐律之不同仅在于隋律有“不睦”而无“降”罪，北齐律则相反，有“降”罪而无“不睦”罪，大同小异，名副其实地是“多采后齐之制”。然而北周《大律》中，也规定有“恶逆”、“不孝”、“不义”、“内乱”等罪，因此当然不能说隋律与北周律丝毫“无涉”。
此外，北齐、北周、隋三朝皆有“八议”、“赎”与“官当”等规定，也可窥见其法律制度是一脉相承的。
说隋律是“因北齐而不袭北周”，不仅不符合事实，而且又容易造成一种误解，似乎隋律与北周律是不同类型的法律。而采用“多采后齐之制”的提法，既不排斥对周律的继承，又肯定了封建法律朝朝代代一脉相承的本质，有利于提高我们对隋律阶级本质的认识；同时，又因“多采后齐之制”而非“多采北周之制”，则从另一方面提示了隋律在前朝法律基础上的变化发展，启发我们去认识隋律的特殊性。
三、“隋唐制度三源说”无助证明隋律“不袭北周”
在《隋唐制度渊源略论稿》中，陈寅恪先生还有一个与隋律渊源相关的“隋唐制度三源说”：“隋唐之制度虽极广博纷复，然究析其原因，不出三源：一曰（北）魏、（北）齐，二曰梁、陈，三曰（西）魏、周。所谓（北）魏、（北）齐之源者，凡江左承袭汉、魏、西晋之礼乐刑政典章文物，自东晋至南齐其间所发展变迁，而为北魏孝文帝及其子孙摹仿采用，传至北齐成一大结集者是也。……所谓梁陈之源者，凡梁代继承创作陈氏因袭无改之制度，迄杨隋统一中国吸收采用，而传之于李唐者……所谓（西）魏、周之源者，凡西魏、北周之创作有异于山东及江左之旧制，或阴为六镇鲜卑六镇之野俗，或远承魏、（西）晋之遗风，若就地域言之，乃关陇区内保存之旧时汉族文化，所适应鲜卑六镇势力之环境，而产生之混合品。所有旧史中关陇之新创设及依托周官诸制度皆属此类，其影响及于隋唐制度者，实较微末。故在三源中，此（西）魏、周之源远不如其他二源之重要。”④但是，在论及隋唐“礼仪”制度的渊源而提到隋代重臣苏威时，陈寅恪先生却得出了与他的上述观点几乎相反的结论。陈先生引《隋书·苏威传》所载隋文帝对杨素、苏威的比较评析“上（高祖）因谓朝臣曰：杨素才辩无双，至若斟酌古今，助我宣化，非威之匹也”，用以说明苏威在厘定隋律中的重要作用：“隋承战争之后，宪章踳驳，上令朝臣厘改旧法，为一代通典，律令格式，多（苏）威所定，世以为能。”又进而引《周书·苏绰传》说明苏绰、苏威的父子关系以及武功人苏绰在北周制度创设中的巨大作用，并结论曰：“故考隋唐制度渊源者应置武功苏氏父子之事业于三源内之第三源，即（西）魏、周源中，其事显明，自不待论。”简言之，这“自不待论”的“显明”之“事”是：苏绰、苏威父子相继为北周、隋初的制度包括法律制度的创设作出了极大的贡献，“律令格式多（苏）威所定，世以为能，所修律令章程并行于当世”，而“考隋唐制度渊源者应置武功苏氏父子之事业于三源内之第三源，即（西）魏、周源中”。既然如此，又怎能不与前述的第三源“其影响及于隋唐制度者，实较微末”相矛盾呢？而“三源之中，此（西）魏、周之源不如其他二源之重要”又怎么不是苍白无力呢？虽然陈先生在论及苏绰时曾指出：“（苏）绰本关中世家，必习于本土掌故，其能对宇文泰之问，决非偶然。适值泰以少数鲜卑化之六镇民族窜割关陇一隅之地，而欲与雄踞山东之高欢及旧承江左之肖氏争霸，非别树一帜，以关中地域为本位，融冶胡汉为一体，以自别于洛阳、建业或江陵文化势力之外，则无以坚其群众自信之心理。此绰所以依托关中之地域，以继述成周为号召，窃取六国阴谋之旧文缘饰塞表鲜卑之胡制，非驴非马，取给一时，虽能辅成宇文氏之霸业，而其创制终为后王所捐弃，或仅名存而实亡……”(22)且不论这段文字本身所论是否，必须指明的是：苏氏父子创制的周、隋制度是否科学合理、适用于时是一回事，他们在周、隋制度创设中的作用是另一回事，二者是不应混淆的。把这两件不同的事搅在一起来说明隋代制度与周代制度无涉，实在是不无勉强。
据陈寅恪先生自己的考证，“武功苏氏父子之事业”即苏绰、苏威之事业应置于三源内之第三源，即（西）魏、周源中，且“其事显明，自不待论”，既然如此，而苏威又是《开皇律》主修人员之一，与前说“在三源之中，此（西）魏、周之源远不如其他二源之重要”云云，岂非自相矛盾？
如果回顾一下隋朝建立的过程以及隋律制定之前历代法律的历史发展，对此就可有更加明确的认识了。
从魏、蜀、吴三国争雄到隋文帝灭陈，历时近4个世纪的军阀割据、激烈混战，不仅使社会经济遭到严重破坏，而且也破坏了全国统一的法制。诸葛亮为蜀汉造汉科（律），厉行严刑峻法。曹操则“揽申商之法术”，(23)如《曹操集·以高柔为理曹掾令》所云，曹操以“拨乱之政，以刑为先”作国策，魏明帝继而命陈群定《魏律》18篇；孙吴则律令多依汉制。由于时在剧烈的混战之中，三国的法制都很少建树。晋初制定《新律》20篇，620条，律外有令40篇共2306条，《故事》30卷，于是“故事”（判例）、律、令并行天下。自西晋以后，因南北分裂，法典形式也产生了南北的一些区别。但是，《晋律》是增订《九章律》而得，远宗《法经》，近本《汉律》，因此，在体系、渊源方面看，南北法典仍是一致的。南朝宋代沿用《晋律》。晋张裴、杜预两家的旧律成了蔡法度编制《梁律》的依据，《梁律》篇目与《晋律》几无更动，仅增“仓库”而删“诸侯”而已。南齐的《永明律》也是略为增损《晋律》制成的。陈代制定律令，其篇目条纲，无变于梁法。北朝先后有《后魏律》、《北齐律》、《后周律》（《周大律》）面世，虽然其中掺杂了若干鲜卑氏族制的习惯法，但基本上仍以《汉律》为主体。这样，南朝用《晋律》，北朝沿《汉律》，而《晋律》又是因袭《汉律》而来的，所以，南北朝法典并无根本的区别。
将北齐、北周和隋加以比较，封建制生产关系没有发生变化，地主阶级独占政治统治地位的情况没有变化，基本的社会矛盾即农民阶级与地主阶级的矛盾没有变化。这一切从根本上决定了齐、周、隋三朝的法律在本质上不可能不同。马克思说：“……生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之适应的现实基础。”(24)北齐、北周与隋三朝的社会“现实基础”基本上是一致的，其法律上层建筑当然不可能不一脉相承。总之，既要看到隋律有“多采后齐”的一面，又要看到隋律有承袭北周律的因素，只有这样，才不致于对隋律的历史渊源发生误解。
除上述外，还应指出：从北齐律与北周律之问世与存在时间上，也难确证隋律“因北齐而不袭北周”；恰恰相反，倒是北齐律受到北周律的一定影响，从而使二者在对隋律的影响上，发挥了共同的、难分伯仲的作用。
据《周书》记载，北周《大律》于周武帝保定三年（公元563年）二月庚子颁行，《北齐律》则于北齐世祖河清三年（公元564年）三月辛酉颁行。也就是说，北周《大律》早于《北齐律》1年颁行。至于从立法过程来看，更可见北周立法与北齐立法几乎是同时起步而北周率先完成的。北周《大律》之修订，始于西魏大统十六年（公元550年），北齐律之制定始于天保元年（公元550年）张老立法建议。而颁布的时间，北周为公元563年，北齐为公元564年。但是，有些史书颠倒了这一时序，故意将《北齐律》叙述在先，而将北周《大律》叙述在后，从而造成时序上是“北齐律→北周律→隋律”的错觉。例如《唐律疏议》卷一叙述“名例律”之渊源时谓：“……爰至北齐，併《刑名》、《法例》为《名例》。后周复为《刑名》。”这里的“复为”二字，显然会误导读者以为北齐律先于北周律制颁。《隋书·刑法志》之谓北周律“不立十恶之目而重恶逆、不逆……内乱之罪”，又谓北周律“大略滋章，条流苛密，比于齐法，烦而不要”，也易误导读者以为北齐律在先而北周律在后。实际上，二者几乎是同时制颁的。最大的可能是，它们同时对隋律发生了影响；而北齐灭亡在先（公元577年）、北周灭亡在后（公元581年），隋是取代北周而建立的，因此，不能越过北周而论隋律“因北齐而不袭北周”。
四、程树德论隋律“源出北齐”之失误
以上是关于陈寅恪先生论述的一点商榷意见，这些意见当然都与程树德先生之论有关。至于程树德先生关于隋律渊源的另一些论述，还可指出以下几点：
其一，程树德先生《九朝律考·隋律考》之“……唐初修律诸臣，如裴寂、刘文静、殷开山等本非律家，开皇定律，源出北齐，而齐律之美备，又载在史册，人无异词”云云，有时序上的误解。齐律是否“美备”，确有后人评说，但不是在北周，因为北周律在很大的程度上不同于北齐律，如北齐律为949条，而北周律达1537条。有可能是在隋代。隋代君臣因隋祚夺自北周，完全可能故意去否定北周，这有利于为夺袭北周帝位作辩解，有利于巩固其统治的地位。但《隋书》为魏征所修，事在唐武德元年（公元618年）之后许久，因而“齐律之美备，载在史册”云云，就失去了立论的依据。为证明唐律源于隋律、隋律源于北齐律而随意以含混的模糊概念“史册”作为论据，不能说是学术的严谨。
其二，程树德先生谓唐初修律，因隋律“源出北齐”，对“美备”的北齐律“……执笔者不敢率为更改”(25)云云，也是很成问题的揣测。即令齐律如何如何的“美备”，也总是经过了开皇的修订。同时，程先生也引《旧唐书·刑法志》之“（唐律）……以开皇为准”说明隋律为唐律蓝本的。因此，是否敢于“率为更改”，直接的“更改”对象并非齐律，而是隋律。这样，就产生了两个问题：一为，程文“不敢率为更改”之以齐律为对象，是对象性的错误；二为，唐的建立，是把整个隋朝推翻了，把隋的君臣杀了大半，才大功告成的，在这样的情况下，把隋律作些修改，又何惧之有？何来“不敢率为更改”？
其三，诚如程树德先生《九朝律考·隋律考序》中“以隋书、唐律互较，尚可仿佛得其修订之迹”之说，以及关于隋唐律“恶逆”、“不道”、“八议”、“死罪”、“流罪”、“减赎”，程序上的“奏请”、“咒诅”是否定罪等等，均有不同，可见不管是否“率”然，“更改”却也是有的，远非绝对的“以开皇为准”。这就是说，程先生在《隋律考序》的前言后语也是相互抵牾的。
不过，以上均为学术上的不够严谨而已，还不涉及隋律、唐律“因北齐而不袭北周”这一议论的中心问题。现在我们结合隋、唐流刑制度来分析一下。
隋《开皇律》定“流”为“五刑”之一，流刑分三等，自一千里至二千里。唐初定律，据《唐律疏议·名例律》载：“流刑三：二千里，二千五百里，三千里。”
这样，唐律的流刑较之隋律，每一等都一下子增加了一千里。这在当时，是极为严峻的刑罚。
据《隋书·刑法志》载，北齐的流刑规定很笼统：“论犯可死，原情可降，鞭笞各一百，髡之，投于边裔，以为兵卒。未有道里之差，其不合远配者，男子长徒，女子配舂，并六年。”
而北周的流刑，按《隋书·刑法志》载，分为五等：“流卫服，去皇畿二千五百里者，鞭一百，笞六十。流要服，去皇畿三千里者，鞭一百，笞七十。流荒服，去皇畿三千五百里者，鞭一百，笞八十。流镇服，去皇畿四千里者，鞭一百，笞九十。流蕃服，去皇畿四千五百里者，鞭一百，笞一百。”
将齐、周、隋、唐律关于流刑的规定加以比较，不难得出这样的结论：唐律流刑之重于隋律，第一，决非源于“美备”的北齐律，因为齐律未有流刑“道里远近”的规定；第二，决非“一准开皇之旧”，“执笔者不敢率为更改”，而是不顾隋律的规定，反而大大加重对流刑犯的惩罚；第三，这种加重，倒是更接近于北周律的流刑道里远近的规定了。
综上所述，程树德先生之隋、唐律“因北齐而不袭北周”，从流刑的规定来看，是站不住脚的。
显然，关于隋律“因北齐而不袭北周”，从北齐、北周、隋、唐律关于流刑规定的比较中，也可得到否定性的结论。
以上大体均属于隋律之“源”的一些考辨意见，以下为涉及隋律之“流”的考辨观点。
五、隋律对唐律的影响及其在法律史上的里程碑地位
隋祚短暂，立国仅仅38年即告夭亡；且自隋亡不久隋律即湮灭无闻，遂使隋律之影响与唐律之“光焰万丈”形成了极大的落差。实际上，《开皇律》的影响相当重大，但长期以来，被人们忽视了，因此有必要在这里略事考证说明。
由于隋朝寿命极为短促，《开皇律》的律文在宋代以后又已佚失，因此，历史上很少有人研究《开皇律》。这是《开皇律》的地位和影响逐渐地被忽略的原因之一。与此同时，出现了一些抑隋扬唐（律）的议论，从而进一步造成了扬唐抑隋的思维定式以至影响至今。如元泰定四年（公元1327年），江西儒学提举柳贇作《唐律疏议序》，内称：“故唐律十二篇，非唐始有是律也。自魏文侯以李悝为师，造《法经》六篇。至汉肖和定加三篇，总谓九章律，而律之根荄已见。曹魏作新律十八篇，晋贾充增损汉魏，为二十篇。北齐后周或并苞其类，或因革其名，所谓十二篇云者，裁正于唐。”按柳贇的意见，“十二篇云者”乃“裁正于唐”，而非“裁正于隋”。值得注意的是，秦、汉、魏、晋、齐、周都提到了，惟独不提隋。清雍正年间，刑部尚书励廷仪作《新刊故唐律疏议序》，虽然提到了隋，却说：“……由汉魏迄隋，因革相承，代有成书，然俱不足为后世法律之章程也。”清雍正时的张廷玉也说：“历代之律，皆以汉九章为宗，至唐始集其成。”(26)总之，编分十二的定型化封建法律，是《唐律》，而不是《开皇律》。这些看法，是完全不符合历史事实的。
诚然，《唐律》在中国封建社会法律发展史上有极其重要的地位，且对亚洲各国发生了深远的影响。但是，《唐律》却是源于《开皇律》，以《开皇律》为蓝本抄撰而成的。
《旧唐书·刑法志》云：“高祖……受禅，诏纳言刘文静与当朝通识之士，因开皇律令而损益之，尽削大业所用烦峻之法。又制五十三条格，务在宽简，取便于时。寻又敕尚书左仆射裴寂、尚书右仆射萧及大理卿崔善为、给事中王敬业、中书舍人刘林甫颜师古王孝远、泾州别驾靖延、太常丞丁孝乌、隋大理丞房轴、上将府参军李桐客、太常博士徐上机等，撰定律令，大略以开皇为准。于时诸事始定，边方尚梗，救时之弊，有所未暇，惟正五十三条格，入于新律，余无所改。”又，《唐六典注》云：“皇朝武德中，命裴寂、殷开山等定律令，其篇目一准开皇之旧，刑名之制，又亦略同。”《唐会要》：“武德七年律令成，大略以开皇为准格，五十三年入于新律，其他无所改正。”《旧唐书》成书于后晋，《唐六典》为唐人所撰，《唐会要》修于宋代，均早于元、明、清，当然更为可信，都十分明白地否定了“十二篇云者，裁正于唐”、“至唐始集其成”的谬见。
具体对比一下《开皇律》与《唐律》，更可证明这一点。
首先，《唐律》与《开皇律》一样，都是十二篇；而且，不仅篇名相同，连排列顺序也完全相同，即：一、名例；二、卫禁；三、职制；四、户婚；五、厩库；六、擅兴；七、盗贼；八、斗讼；九、诈伪；十、杂律；十一、捕亡；十二、断狱。
关于这些篇名的沿革，《唐律疏议》作了具体的说明，其中提到：
关于《名例律》：“……宋、齐、梁及后魏，因而不改。爰至北齐，并‘刑名’、‘法例’为‘名例’。后周复为‘刑名’，隋因北齐，更为‘名例’，唐因于隋，相承不改。”
关于《卫禁律》：“疏议曰：《卫禁律》者，秦汉及魏未有此篇。晋太宰贾充等，酌汉魏之律，随事增损，创制此篇，名为《卫宫律》。自宋洎于后周，此名并无所改。至于北齐，将‘关禁’附之，更名《禁卫律》。隋开皇改为《卫禁律》。”
关于《职制律》：“疏议曰：《职制律》者，起自于晋，名为《违制律》。爰至高齐，此名不改。隋开皇改为《职制律》。”
关于《户婚律》：“疏议曰：《户婚律》者，汉相萧何承秦六篇律后，加《厩》、《兴》、《户》三篇，为《九章》之律。迄至后周，皆名《户律》。北齐以婚事附之，名为《婚户律》。隋开皇以户在婚前，改为《户婚律》。”
关于《厩库律》：“疏议曰：《厩库律》者，汉制《九章》，创加《厩律》。魏以厩事散入诸篇。晋以牧事合之，名为《厩牧律》。自宋及梁，复名《厩律》。后魏太和年名《牧产律》，至正始年复名《厩牧律》。历北齐、后周，更无改作。隋开皇以库事附之，更名《厩库律》。”
关于《贼盗律》：“疏议曰：《贼盗律》者……自秦汉逮至后魏，皆名《贼律》、《盗律》。北齐合为《贼盗律》。后周为《劫盗律》，复有《贼叛律》。隋开皇合为《贼盗律》，至今不改。”
关于《斗讼律》：“疏议曰……从秦汉至晋，未有此篇。至后魏太和年，分《系讯律》为《斗律》。至北齐以讼事附之，名为《斗讼律》。后周为《斗竞律》。隋开皇依齐‘斗讼’名，至今不改。”
关于《诈伪律》：“疏议曰：《诈伪律》者，魏分《贼律》为之。历代相因，迄今不改。”
关于《杂律》：“疏议曰：里悝首制《法经》，而有《杂法》之目。递相祖习，多历年所。然至后周，更名《杂犯律》。隋又去‘犯’，还为《杂律》。”
关于《捕亡律》：“疏议曰：……北齐名《捕断律》。后周名《逃捕律》。隋复名《捕亡律》。”
关于《断狱律》：“疏议曰：《断狱律》之名起自于魏……至北齐与《捕律》相合，更名《捕断律》。至后周复为《断狱律》。”
以上除《断狱律》的沿革仅上溯至北周外，其余10篇都上溯至隋《开皇律》。其中《名例律》、《贼盗律》、《斗讼律》、《诈伪律》更直接说明“唐因于隋，相承不改”、“迄今不改”。
其次，《唐律》和《开皇律》一样，均有“十恶”之条，其排列顺序也完全相同。北齐始列“重罪十条”，隋初创制“十恶之条”，《唐律》之“十恶”条，纯系抄录《开皇律》而来。
其他如从刑名均分“笞”、“杖”、“徒”、“流”、“死”五种；其中“笞刑”均分“十”至“五十”五等，“徒刑”均分“一年”至“三年”五等，“死刑”均分“绞”、“斩”二等；“刑名”、“十恶”之后均为“八议”等等，都可看出《唐律》与《开皇律》的承袭与“裁正”关系。
综上所述，可见“十二篇云者”不是“裁正于唐”，而是“裁正于隋”。《开皇律》既是《唐律》照搬的蓝本，所以清人励廷仪所记“由汉魏迄隋……俱不足为后世法律之章程”，是无视客观事实的轻言，根本站不住脚；而张廷玉所说古代法律“至唐始集其成”云云，也是悖于史实的。
《开皇律》既为《唐律》之蓝本，以后《唐律》又为宋、明、清所沿用，直至中国封建社会解体，所以，完全可以说，隋《开皇律》是中国古代法制史上的里程碑；自《开皇律》开始，为封建法律定型化时期。因为在隋之前的各朝，其法律是处在不断地吸收、修改过程中，直到隋朝之前的北周，还被人批评为把法律改得“削足适履、左支右绌”、“今古杂揉、礼律凌乱”(27)、“比于齐法，烦而不要”(28)；而从《开皇律》开始，以后就基本上不脱其型范了。
《开皇律》不仅是中国古代法制史上的里程碑，而且从实际上说，其影响远被东北亚、东南亚各国，在世界古代法制史上，也应占一光辉的地位。
日本有史可查的法律，如文武天皇大宝元年（公元700年）所撰《大宝律令》，有律6卷，共分12篇，其名目与排列次序均与《开皇律》、《唐律》相同。朝鲜《高丽史》云：“高丽一代之制，大抵皆仿于唐，至于刑法，亦采《唐律》，参酌时宜而用之。”《历朝宪章类志·刑律志》谓，越南李太尊建中六年（公元1230年）所颁行的《国朝刑律》，“其条贯纤悉，不可复详。当初校定律格，想亦遵用唐宋之制……”《历朝宪章类志·刑律志》又谓，黎氏王朝初年（公元1401年）颁行的《鸿德刑律》，更直接被点明“参用隋唐，断治有画一之条，有上下之准，历代遵行，用为成宪。”这些法制史实都说明了《开皇律》及其通过《唐律》在东北亚、东南亚所发生的影响是相当大的。《开皇律》在世界法制发展史上的光辉地位是毋庸争议的。
注释：
①程树德先生谓：“隋文帝代周有天下，其制定律令独采北齐而不袭周制。”周律“又多沿晋律，古今杂糅，礼律凌乱，无足道者。”（见程树德：《九朝律考·后周律考序》）又谓：“史称周律比于齐法，烦而不要，是周齐二律之优劣，在当时已有定论。隋氏代周，其律独采齐制……”（见程树德：《九朝律考·后周律考序》）陈寅恪先生更批评“北周制律，强摹周礼，非驴非马……故隋受周禅，其刑律亦与礼仪、职制等皆不袭周而因齐，盖周律之矫揉造作，经历数十年而天然淘汰尽矣。”（见陈寅恪：《隋唐制度渊源略论稿·四·刑律》）
②《刑法志》，《隋书》卷二五，中华书局1982版，第716页。又见《玉海》卷六十五：“炀帝以开皇律犹重，大业二年更制《大业律》，牛弘等造。”《通鉴》卷一八○：“牛弘等造新律，凡十八篇，谓之《大业律》，甲申始颁行之。”
③《炀帝纪下》，《隋书》卷四，中华书局1982版，第95～96页。
④杨鸿烈先生曾解释中国历史上多有“宣誓性”立法。这种“宣誓性”立法，目的在于以形式上的向天下保证什么“代天刑罚”、“人本爱民”之类，兼以立法宣示本朝、本代皇位之“正统性”。因此，不少朝代之立法，常带有严重的“伪饰性”，即立法目的根本不在实施，而在伪饰。这在中国法制史上可说朝朝代代所在多有，从而形成了“伪饰性立法”的法律文化传统。
⑤同前注②，《刑法志》，《隋书》卷二，第710页。
⑥程树德：《九朝律考》下册《南朝诸律考序》，商务印书馆1927年版。
⑦程树德：《中国法制史》第一编，第三章。转引自杨廷福：《唐律初探》，天津人民出版社1982版，第69页。
⑧程树德：《九朝律考》下册《后魏律考·序》，商务印书馆1927年版。
⑨杨廷福：《唐律初探》，天津人民出版社1982版，第70页。
⑩同上注，杨廷福书，第70页。
(11)陈寅恪：《隋唐制度渊源略论稿》，三联书店1954版，第113页。
(12)同前注(11)，陈寅恪书，第113页。
(13)《裴政传》，《隋书》卷六六，中华书局1982版，第1549页。
(14)参见倪正茂：《隋律研究》（法律出版社1987年版），倪正茂：《隋代法制考》（社会科学文献出版社2009年版）有关隋代修律人员的文字。
(15)同前注②，《刑法志》，《隋书》卷二五，第705页。
(16)同上注，第712页。
(17)同上注，第705页。
(18)同上注，第710页。
(19)同前注②，《刑法志》，《隋书》卷二五，第708页。
(20)同上注，第706页。
(21)同前注(11)，陈寅恪书，第3～4页。
(22)同前注(11)，陈寅恪书，第20页。
(23)《魏志·武帝纪》，《三国志》卷一，中华书局1959版，第55页。
(24)［德］马克思：《〈政治经济学批判〉序言》，载《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第82页。
(25)程树德：《九朝律考》卷十九《隋律考序》，商务印书馆1927年版。
(26)《明史》卷九三《刑法一》，中华书局1974年版，第2279页。
(27)程树德：《九朝律考》卷六《后周律考序》，商务印书馆1927年版。
(28)《刑法志》，《隋书》卷二五，中华书局1982版，第709页。