论中国民事立法中的“中国元素”，本文主要内容关键词为：中国论文,民事论文,元素论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
经由改革开放后三十余年立法机关、司法实务部门以及民法学界的共同努力，在中国业已颁行的一系列重要的民事法律中，已经孕育出了有资格被称为是“中国元素”的诸多民事法律制度，谨以《中华人民共和国合同法》（以下简称我国《合同法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称我国《物权法》）以及《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称我国《侵权责任法》）中的若干法律制度为例做一简要分析，以就教于大方。
一、《合同法》
1999年3月15日颁布、1999年10月1日开始施行的我国《合同法》中，关于违约行为形态以及法定解除权产生条件的规定，颇具特色。考虑到法定解除权产生条件的设计是围绕违约行为形态展开的，下面就以对我国《合同法》上法定解除权产生条件的简要梳理为例进行说明。
就我国的合同法律制度而言，合同解除有协议解除①、约定解除②、法定解除③ 和裁判机构依据情事变更制度裁决解除④ 四种类型。其中，法定解除是指当法律直接规定的解除权产生条件具备时，解除权人行使解除权解除合同的行为。法定解除权的产生条件，大致可以区分为两种：一是对于所有类型的合同都可以适用的法定解除权产生条件，称为一般法定解除条件；二是对特定类型的合同可以适用的法定解除权产生条件，称为特别法定解除条件。
从解释论的角度出发，把握我国现行民事立法上一般法定解除权的产生条件，需要注意以下两点：
首先，我国现行民事立法并未将法定解除作为违约责任的特殊承担方式，而是作为救济违约的手段。至于合同的一方当事人未进行义务的履行或义务履行不完全，是否因可归责于该方当事人的事由所致，是否满足了承担违约责任的条件，在所不问。依据我国《合同法》第94条第1项的规定，即使是由于不可抗力导致债务人违约，债权人仍得取得法定解除权。这与不少国家和地区的立法，如法国民法、债务法现代化法生效以前的德国民法⑤以及我国台湾地区民法等，将法定解除权的产生条件与违约的债务人有过错或有可归责事由联系在一起，将合同解除视为一种特殊的合同责任不同。
其次，我国《合同法》第107、108条关于违约行为形态的规定与其他国家和地区的民事立法多有不同。如日本民法和我国台湾地区“民法”上，主要的违约行为类型是给付不能和给付迟延，此外还有不完全给付和债权人迟延。⑥ 我国《合同法》上，违约行为有先期违约和现实违约之分。其中先期违约又区分为明示毁约和默示毁约；现实违约又区分为不履行和不完全履行。不履行是指在债权人寻求违约救济时，债务人根本就没有进行债务的履行行为，至于债务人是否具备履行债务的能力在所不问；不完全履行则是指在债权人寻求违约救济时债务人虽然进行了债务的履行行为，但该履行行为不符合合同的约定或者法律的规定。履行不能在我国《合同法》上并非违约行为形态的一种，⑦ 而是与拒绝履行等并列为导致不履行的原因。履行迟延在我国《合同法》上虽属不完全履行的一种，但其含义与日本民法和我国台湾地区“民法”明显不同。我国《合同法》上，履行迟延是指在债权人寻求违约救济时，债务人业已进行的履行行为不符合合同约定的或依据法律确定的履行期限；在日本民法和我国台湾地区民法上，履行迟延是指履行非属不能，但由于可归责于债务人的事由在履行期限届至后没有履行。可见，日本民法和我国台湾地区“民法”中的履行迟延，在我国《合同法》就现实违约采不履行与不完全履行的类型划分之下，属于我国《合同法》中不履行的一种，而非不完全履行的一种。在我国《合同法》上，一旦债务人陷于迟延履行，债权人可以主张的救济措施，就不应当包括传统民法上的继续履行，而仅限于主张赔偿损失或者支付违约金，继续履行主要是作为不履行的救济方式。
值得注意的是，由于未能贯彻体系强制的要求，我国《合同法》上尚存在与日本民法和我国台湾地区民法含义相同的履行迟延。如《合同法》第94条第3项确认，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。该项中所谓“迟延履行主要债务”，并非是指在债权人寻求违约救济时债务人已经进行了债务的履行行为，只是履行行为不符合合同约定的或者依据法律确定的履行期限，而是指在债权人寻求违约救济时债务人尚未进行债务的履行行为，所以才存在“经催告后在合理期限内仍未履行”的问题。再如《合同法》第114条第3款确认，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。该款中所谓“迟延履行”也是指在债权人寻求违约救济时，债务人尚未进行债务的履行行为，所以才存在“违约方支付违约金后，还应当履行债务”的问题。还有《合同法》第117条第1款第2句确认，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。这里所谓“迟延履行”也是指在债权人寻求违约救济时，债务人尚未进行债务的履行行为。
在我国现行民事立法中，一般法定解除条件大致包括：
其一，先期违约导致法定解除权产生。
先期违约导致法定解除权产生，包括两种主要类型：一是根据《合同法》第94条第2项的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对方当事人得取得法定解除权。其中所谓在履行期限届满前，是指合同当事人所约定的或者依照法律确定的履行期限尚未届至。所谓当事人明确表示不履行主要债务，是指债务人明确表达了将不履行合同主要给付义务的意愿。所谓当事人以行为表明不履行主要债务，是指在履行期限届至前，当事人存在有经营状况严重恶化情形的、转移财产、抽逃资金以逃避债务履行情形的、丧失商业信誉情形的、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形等，足以表明其不愿意履行或者没有能力履行合同的主要给付义务。在此情形下，对方当事人得取得法定解除权。二是依据《合同法》第68、69条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方存在经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者有可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以中止履行，并及时通知对方。对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方有权解除合同。
不难看出，在一方当事人于履行期限届至前默示毁约时，《合同法》第94条与第69条关于法定解除权产生条件的规定并不一致，前者较后者宽松。从解释论上将第69条的规定解释为第94条的特别规定并无不可，但在立法论上却违背了类似问题类似处理的法治原则，故未来民事立法应予以协调，设置统一的规定。
其二，现实违约导致法定解除权产生。
当事人一方在履行期限届至后，没有履行自己负担的主要债务，或虽然进行了主要债务的履行行为，但履行行为不符合合同的约定或法律的规定，经对方当事人催告，在合理期限内仍未履行或改正自己的履行，对方当事人得取得法定解除权。
当事人一方在履行期限届至后，没有履行自己负担的主要债务，或虽然进行了主要债务的履行行为，但履行行为不符合合同的约定或法律的规定，即构成现实违约。此时，对方当事人如不能证明债务人的不履行行为或不完全履行行为致使自己不能实现合同目的，即根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上不是特别重要，即使债务人在履行期限届满后一段时间内履行，也不至于使合同目的落空。对方当事人应对债务人进行催告，并经由催告给债务人确定一合理的宽限期。债务人在宽限期内进行了主要债务履行的或者改正了自己的不完全履行行为的，对方当事人自然不能取得解除权。债务人在宽限期内，仍然未履行其所负担的主要债务或没有改正自己的不完全履行行为，对方当事人得取得解除权。
从立法论的角度观察，目前我国《合同法》第94条第3项的规定在文义上仅限于当事人一方在履行期限届至后未履行主要债务的情形，尚未涵括虽进行了主要债务的履行，但履行不完全的情形，未来民事立法应予以调整。
其三，根本违约导致法定解除权产生。
根据我国《合同法》第94条第1项以及第4项的规定，无论履行期限是否届至，由于债务人的违约行为致使不能实现合同目的，合同关系的当事人得取得法定解除权。这种法定解除权的产生条件主要包括以下几种类型：
（1）履行期限届至前或届至后，由于不可抗力致使债务人违约，导致合同目的不能实现的，合同关系的各方当事人都得取得法定解除权。
不可抗力致使不能实现合同目的，该合同应该消灭。但通过什么途径消灭，各个国家和地区的立法并不一致。德国法系通常是通过风险负担规则来解决这一问题的，采取契约当然且自动消灭的原则，由债务人承担风险，而不是通过契约解除的方式。这种立法表面上看对问题解决得干脆利落，但实际上没有顾及到当事人如何采取救济措施，把损失降低到最低限度，有将复杂问题简单化之嫌。英美法系用合同落空原则解决不可抗力及其他意外事故致使合同不能履行的问题，确认合同解除。但这种解除不经过固有意义上的程序，即不是通过当事人的解除行为，而是由法官裁决。我国《合同法》第94条第1项允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除。由于有了解除程序，当事人双方能够互通情况，互相配合，积极采取救济措施，因此具有优点。⑧
（2）履行期限届至后，由于可归责于债务人的事由致使债务人违约，导致合同目的不能实现，对方当事人得取得法定解除权。
如债务人在履行期限届至后，未进行债务的履行行为。一旦根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上特别重要，债务人不于此期限内履行，就达不到合同目的。在这种情况下，依据我国《合同法》第94条第4项，债务人未在履行期限内履行，债权人可以不经催告而径直解除合同。
二、《物权法》
2007年3月16日颁布、2007年10月1日开始施行的我国《物权法》，在第二章确立了多元的物权变动模式，大致可以表述为：以债权形式主义的物权变动模式为原则；以意思主义的物权变动模式和混合主义的物权变动模式为例外。
第一，债权形式主义的物权变动模式，属于《物权法》中调整基于合同行为发生物权，变动法律效果的一般规则。该法第9条第1款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第14条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第23条规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”依据前引规定，基于合同行为发生物权变动法律效果的一般规则是：在交易的当事人之间，欲基于合同行为发生物权变动的法律效果，最低限度需要同时满足两项条件：其一，当事人之间需要存在生效的合同行为；其二，当事人需要采用法定的公示方法。这即是债权形式主义的物权变动模式⑨。
可见，《物权法》调整基于合同行为发生物权变动法律效果的一般规则，与之前的民事立法相较，基本保持一致。1986年4月12日颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里所谓的“合同”，是指买卖合同、赠与合同、互易合同等债权合同。所谓“其他合法方式”是指继承、遗赠、法院判决、拍卖、征用、没收等。由此可见，《民法通则》的该项规定，就财产所有权的移转，并不要求有移转所有权的独立物权行为存在，在一般情形下，债权合同加上交付行为，即可发生所有权的移转。这一民事基本法所采认的物权变动模式，就是债权形式主义的物权变动模式。我国《合同法》在第133条的规定中，再次表明了同样的立法态度。该条规定，“标的物的所有权自标的物交付之时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”其他综合性的法律、法规中，凡涉及物权变动模式的规定，也采债权形式主义的物权变动模式。如《中华人民共和国城市房地产管理法》第40条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同……”第60条第3款规定：“房地产转让……时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，……”我国此前的司法审判实践中，同样采认债权形式主义的物权变动模式。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条即规定：“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”其中所谓合同是指债权合同，标的物若要发生物权变动，除有债权合同外，尚需依据法律规定办理登记手续。
需要注意的是，《物权法》确立的债权形式主义的物权变动模式，与此前的民事立法相较，仍略有调整。主要体现为：其一，就基于合同行为发生动产标的物所有权转移的法律效果。此前的民事立法，如前引《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条，动产标的物的所有权自交付之时起转移，皆允许“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，属于补充性的任意性规范。但《物权法》第23条，就动产标的物的所有权自“交付时发生效力”，仅允许“但法律另有规定的除外”，删去了“当事人另有约定的除外”，属于强制性规范。其二，就在不动产以及相应不动产用益物权（如建设用地使用权、特定类型的土地承包经营权等）上设定抵押权。此前的民事立法，如《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第41条规定，“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”并非采取债权形式主义的物权变动模式。但依据《物权法》第187条，“以本法第180条第1款第1项至第3项⑩ 规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”明显采取了债权形式主义的物权变动模式。其三，就设定动产质权而言，此前的民事立法，如《担保法》第64条第2款规定，“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”但依据《物权法》第212条，“质权自出质人交付质押财产时设立。”同样采取了债权形式主义的物权变动模式。
第二，意思主义的物权变动模式，属于《物权法》上调整基于合同行为发生物权变动法律效果的例外规则。该法第127条第1款确认，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”第129条确认，“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”依前引规定，欲基于合同行为发生物权变动法律效果，最低限度满足一个条件即可，即当事人之间存在生效的合同行为(11)。这就属意思主义的物权变动模式。
《物权法》认可意思主义的物权变动模式，作为债权形式主义物权变动模式的例外规则，保持了与此前民事立法的一致。《担保法》第43条规定，“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”采取了意思主义的物权变动模式。此外，《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第13条第1款规定，“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”《中华人民共和国民用航空法》（以下简称《民用航空法》）第16条规定，“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”也采意思主义的物权变动模式。但相较于此前的民事立法，《物权法》仍作有一些调整。如《物权法》第188条确认，“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”该条就设定动产抵押权采取意思主义的物权变动模式，但其适用范围与《担保法》第43条相较，显有不同。《物权法》上新认可的地役权、浮动抵押权的设定，也都采意思主义的物权变动模式。(12)
第三，混合主义的物权变动模式，属于《物权法》上调整基于合同行为发生物权变动法律效果的另一例外规则。
该法第24条规定，“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”倘若是基于合同行为在当事人之间转让船舶、航空器和机动车的所有权，欲发生所有权转移的法律效果，最低限度需要同时满足两个条件：其一，当事人之间需要存在生效的合同行为；其二，需要存在交付船舶、航空器和机动车的行为。该种物权变动模式与债权形式主义的区别体现在：船舶、航空器和机动车所有权转移的公示方法是登记，因此交付船舶、航空器和机动车并非在采用法定的公示方法，但却是发生船舶、航空器和机动车所有权转移的必要条件之一。该种物权变动模式与意思主义的区别体现在：当事人之间存在生效的合同行为，尚不足以引起船舶、航空器和机动车所有权转移的法律效果。
《物权法》认可混合主义的物权变动模式，作为债权形式主义物权变动模式的另一例外规则，保持了与此前民事立法的一致。如《海商法》第9条第1款规定，“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”《民用航空法》第14条第1款规定，“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向国务院民用航空主管部门登记；未经登记的，不得对抗第三人。”皆采混合主义的物权变动模式。但与此前民事立法有所不同的是，《物权法》明确了机动车所有权的转移，也采混合主义的物权变动模式。
作为一般规则存在的债权形式主义的物权变动模式，是中国的立法机关和民法学界经过独立思考做出的选择，不同于德国和我国台湾，也不同于日本。而基于合同行为的物权变动在制度设计的层面上，与民法总则、物权法、债权法总则、合同法、侵权责任法中的一系列规则设计问题联系密切。当物权变动模式的立法选择运用特定的民法言说方式对特定的社会经济交往关系作出解释以后，就会在逻辑上限定民法上一系列制度的具体设计和表述，如法律行为制度、善意取得制度、不当得利制度、买卖合同制度等的设计和表述，这就是所谓物权变动模式立法选择的体系效应。
三、《侵权责任法》
2009年12月26日颁布，2010年7月1日施行的我国《侵权责任法》，其第15条第1款、第21条以及第45条等，在恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响以及恢复名誉等损害赔偿责任以外，尚认可停止侵害、排除妨碍、消除危险以及返还财产作为侵权责任承担方式，认可了侵权责任承担方式的多样化，这一立法体例具有重要意义。
首先，除损害赔偿外，尚认可停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任承担方式，则侵权责任仅在其承担方式为损害赔偿时，属于债的法律关系；在承担方式为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产时，侵权责任就并非对应着债的法律关系，侵权责任法也就不能完全归属于债法的范畴，这就为侵权责任法的单独制定以及侵权责任法成为未来民法典中独立的一编提供了扎实的依据。如果将侵权责任承担方式限定为损害赔偿，则侵权责任关系就是债的法律关系，侵权责任法当然属于债法的范畴，侵权责任法独立成编也就没有扎实的理由。
其次，除损害赔偿外，尚认可停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任承担方式，由于侵权责任制度将统一发挥对各种类型的民事权利和利益进行保护的功能，则返还财产、排除妨碍、停止侵害、消除危险等侵权责任承担方式将有适用于各类民事权益保护的可能，而不仅仅如传统民法那样，仅将其作为绝对权保护请求权的内容。这就可以避免传统民法在相对权和民事利益的保护上因侵权救济方式单一可能带来的困难。
再次，尽管传统民法中作为损害赔偿责任具体承担方式之一的恢复原状，在民事司法实践和学说中内涵丰富，“它关注受害人的具体权益所遭受的事实上的破坏，关注受害人的完整利益，这就决定了它的具体内容非常丰富——这种事实上的破坏有多少种表现形态，就有多少种恢复原状。因此，我国《民法通则》中所规定的‘停止侵害；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；消除影响；恢复名誉、赔礼道歉’，都可以理解为是为了恢复财产权益或人身权益的完整状态而进行的恢复原状。”(13) 但作为恢复原状具体内容的停止侵害、返还财产，仍属于损害赔偿责任的范畴。而传统民法中的侵权损害赔偿责任为贯彻意思自治原则，无一例外都以过错责任作为一般归责原则。因此，即使受害人要求加害人承担停止侵害、返还财产等恢复原状责任，在通常情形下仍须以举证证明加害人存在过错作为前提条件。但依据民法学界解释论上通说的认识，受害人依据我国《侵权责任法》第15条第1款、第21条以及第45条的规定，要求加害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险以及返还财产的责任，无需举证证明加害人存在有过错。(14) 可见，我国《侵权责任法》对受害人的保护程度仍与传统民法明显不同。而且就传统民法而言，受害人主张作为物权请求权的返还原物请求权，是无需举证证明加害人存在有过错的，此时受害人还有多大的必要和可能性去选择通过举证证明加害人存在有过错，来要求加害人承担返还财产的恢复原状责任？
我国《侵权责任法》除了认可侵权责任承担方式的多样化外，尚就受害人损害的分配认可了多元的损失分配机制。具体体现为，对受害人遭受的损害除了主要依靠由加害人承担侵权损害赔偿责任来进行损失分配以外，尚存在着一些用承担侵权损害赔偿责任以外的方式对受害人遭受的损害进行损失分配的法律制度，如责任保险制度(15)、社会保障制度(16) 以及法定补偿义务制度。
其中法定补偿义务制度最值得关注。该制度的确立意味着在我国的侵权责任法中认可了一种新的债的发生原因。在以往的民法教科书上论及债的发生原因的时候，会提及因为合同产生债的关系、因侵权损害赔偿责任的承担产生债的关系、因违反先合同义务或者违反后合同义务承担赔偿损失责任产生债的关系、因不当得利或者无因管理产生债的关系等等，这些都属于比较法上得到广泛确认的债的发生原因。我国《侵权责任法》第23条第2句、第24条、第31条第2句、第33条第1款的第2句以及第87条确认的法定补偿义务，作为一种新的类型的债的发生原因，值得关注。谨以第24条的规定为例进行简要分析和说明。该条确认，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。该条来自我国《民法通则》第132条的规定。《民法通则》第132条确认，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。我国《侵权责任法》第24条对《民法通则》第132条做了一些调整，没有再用“分担民事责任”这样的表述方法，而是用了“分担损失”这样的表述方法，就是强调对受害人遭受的损害去进行损失的分配，本来应该适用《侵权责任法》第6条第1款的规定，以过错作为行为人承担侵权损害赔偿责任的归责原则。但是行为人和受害人对损害的发生都是没有过错的，满足不了侵权损害赔偿责任的构成要件，而受害人遭受的损害迫切需要进行损失的分配，法定补偿义务制度使得行为人在特定情形下负担债务，以分担受害人的损害。在我国的保险制度尚不够发达，社会保障制度尚不够完备的背景下，法定补偿义务制度如果运用得当，不失为一项适应我国目前社会需求的损失分配制度。
结语
前述包含“中国元素”的民法制度宣告中国近十余年来的民事立法，如同改革开放初期颁行的《民法通则》一样，没有唯某一个其他国家或地区的民事法律是尚，而是在广泛借鉴其他国家和地区民事立法经验的基础上，注重独立思考，设计出了不少立足中国国情，能够解决中国问题的法律方案。中国的民法学者需要建构起与此相适应的、对中国的民事立法和民事司法以及其他民法实践具有解释力的民法学说。这无异是一项“前无古人”的浩大的学术工程，将会检证中国民法学者的学术智慧。但这也是一个重要的象征，它意味着中国民法学界在“照着讲”的同时，将开启“接着讲”的时代！
注释：
① 参见我国《合同法》第93条第1款。
② 参见我国《合同法》第93条第2款以及第295条等。
③ 参见我国《合同法》第69条、第94条、第219条、第224条第2款、第232条第2句、第268条、第337条、第376条、第391条以及第410条等。
④ 我国《合同法》司法解释（二）第26条确认，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
⑤ 2002年1月1日在德国生效的债务法现代化法改变了以往的做法，修订后的《德国民法典》第323条至第326条规定了与归责无关的解除权，或称无过失解除权。据此，违反义务将使债权人有权解除合同，即使违反义务不可以归责于债务人，也不例外。参见杜景林、卢谌：《德国债法改革》，法律出版社2003年版，第27－28页。
⑥ 参见［日］于保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，五南图书出版公司1998年版，第84页－116页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第440页－470页。
⑦ 详细的论述参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第536页－554页。
⑧ 参见崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出版社2001年版，第194页。
⑨ 《物权法》第139条、第212条、第224条、第226条第1款、第227条第1款以及第228条第1款皆采债权形式主义的物权变动模式。
⑩ 主要包括建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。
(11) 《物权法》第24条（限于在船舶、航空器、机动车上设定抵押权的情形）、第158条、第188条、第189条第1款也采意思主义的物权变动模式。
(12) 分别参见《物权法》第158条、第189条第1款的规定。
(13) 参见周友军：《我国侵权责任形式的反思》，载《法学杂志》2009年第3期。
(14) 参见魏振瀛：《侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系》，载《中国法学》2010年第2期；崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，载《中国法学》2010年第2期。
(15) 参见《侵权责任法》第49条第1句、第50条第1句、第52条第2句以及第53条第1句前段的规定。
(16) 参见《侵权责任法》第53条第1句后段的规定。
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