金融诈骗罪立法定位与价值取向探析，本文主要内容关键词为：诈骗罪论文,探析论文,价值取向论文,金融论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 623 文献标识码：A
一、立法前提——价值目标衡平与介入方式限制
(一)价值目标限制：效益与安全的衡平
社会秩序有两种：一是自发秩序；二是人为秩序。早期社会控制概念认为，人的天性 中有一种自然秩序，它包括同情心、互助情和正义感，它使社会成员相互同情、相互帮 助、相互约束，彼此相安无事，处于自然有序状态。但19世纪末20世纪初社会的迅速城 市化和大量移民运动，使这种社会秩序遭到破坏，贫穷、失业、越轨、犯罪等社会问题 日益严重，必须建立一种新的社会控制机制，以便维持社会秩序。[1]人为秩序所要求 的社会控制不同于自然秩序之处在于它有一定的价值目标，从宏观上讲，只有奠基于促 进社会物质生活的社会控制才是合理的，这也是刑法介入金融领域的价值选择。首先， 金融业的最高价值应是效益(当然，无安全也就失去了效益)，我们不应为了避免金融欺 诈带来的损失，而付出金融效率的代价。“商事立法的基本价值目标是经济效率，它的 重要性丝毫不亚于交易安全的价值目标。一个存在一定风险但是富有活力的经济社会， 比起一个风险较小但是缺乏活力的经济社会来，更符合人类的福利需求。长期以来的经 济发展经验已经证明，在自由宽松的制度环境下最有可能实现以较小的交易成本获取较 大的财富增长。”[2]金融效益的价值目标限制了刑法介入金融风险的纵向深度，它不 许刑罚介入金融太深，以效益损失换得交易安全。其次，金融风险的双刃性也限制了刑 法介入金融风险的力度(即严厉性)，它不允许以严厉刑罚试图完全扼杀金融风险。“在 严格管制的环境下，尽管有可能减少不法行为的得逞率，但与此同时也减少了合法交易 的成功率，并且增加了它们的成本。……实践证明，高强度的管制，往往给金融欺诈造 成新的机会，一个较为常见的情况就是钱权交易。另一个较为常见的情况是，过份僵硬 的规定由于缺乏广泛的社会认同，往往导致普遍的违规行为和违法不究现象，从而给金 融欺诈者以更大的可乘之机。”[3]因此，以严厉刑罚管制金融风险可能适得其反，投 入金融领域的刑罚总量应是有限的。总之，在效益、安全和刑罚三者的衡平中，应在不 同领域有不同体现，就金融组织(主体)方面，应以强化金融主体的组织规范和内部管理 规范为首要目标，即安全高于效益，刑法介入相对可较深，刑罚也可适度严厉化；就金 融交易方面而言，应首先强调保障当事人的契约自由，其次才是通过必要的监督强制措 施规范交易行为和维护交易秩序，即效益优于安全，刑法介入应相应较浅，刑罚应力图 轻缓化(当然，我国的现实立法可能恰恰相反)。
(二)法律性质限制：后盾法的刑法是最后制裁法
“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁。”[4] 刑法要合理适度地介入金融领域，必须以有关金融领域已存在相应的民事法、经济法、 行政法规为前提，而这些部门法规在充分设置了金融主体及权利的同时，也必然为之规 定了相应的义务，即刑法之外的部门法规限定了金融行为方式的发生范围。而当刑法以 外的其他规范保障不了金融秩序的合理存在时，作为国家力量的最后手段的刑法便得以 合理发动，这是刑法介入金融领域的时间和逻辑条件。在金融领域，犯罪与金融风险行 为的界限比传统犯罪更为模糊，而刑法对行为否定性评价的构成要件需要明确性和确定 性，其他部门法法规便承担起了确定界限的任务。刑法不能在无所依托，在缺乏其它部 门法规界定违法的情况下就提前介入金融领域。“由于金融规范是一个有层次、分范围 的有机体系，其最基本的表现形式就是金融法律规范，它通过指导、约束融资主体的行 为，惩罚违法的融资行为，为融资主体提供一系列行为模式和行为评价尺度。因此从一 般意义上说，危害金融犯罪的实施方式尽管多种多样，但它们都有一个共同特点，即违 反金融管理法规。”[5]刑法介入的这一限制也是刑法中立价值观的体现，“刑法的从 属性、相当性和分散性”是刑法的基础，它们的实现必须以“对属于国家的全社会的利 益和价值有一个一般的评价为前提。”[6]刑法不能作为树立一种价值观、评价一种不 道德行为的社会最先工具，这样的结果往往以牺牲人权为代价。“日本的经济法规中的 犯罪，多为违反规则的形式性违反行为。不论怎样，必须明确的是，以经济犯罪处罚经 济脱轨行为，其危害程度的标准需要社会达成共识。”[7]同理，对金融欺诈行为，也 不许社会让刑法作最先评价，只有当其他法律对金融欺诈行为作出反应后，才能认为“ 一个一般的评价”、“社会共识”已经形成，进而以刑法再次制裁之模式才具有合理性 。当然，由于我国的立法习惯，刑法事实上成为最先评价几种金融诈骗行为的部门法， 这也许是基于功效考虑的无奈之举。
二、法益保护的立法价值定位反思
金融诈骗罪对公私财产所有权的侵害是一种物质性侵害，因其数额往往极大，远非传 统诈骗罪可比，故这一物质性结果更易于为社会个体所直接感受到。金融诈骗罪对金融 管理制度的侵害是一种无形侵害，属于非物质性结果，对社会秩序的潜在破坏、对金融 体制的毁灭性打击，虽极为严重，却不易为社会个体直接感受。实际上，从刑法保护法 益的角度看，金融诈骗罪对金融管理制度的破坏远远严重于对公私财产所有权的侵害。 “从整个经济生活的安定秩序与经济结构的安全来看，则经济犯罪所造成的非物质的损 害性与危险性，似乎是高于物质方面的损害性与危害性，因为经济犯罪对于整个经济制 度与经济秩序产生极为恶劣的不良后果，诸如经济道德的堕落、破坏经济社会赖以为生 存的诚实信用原则及彼此相互的信任，而造成经济活动中相互的不信任等，终至干扰经 济生活的安宁秩序，进而危及整个经济结构的安全……这些在经济活动中强烈的不信任 ，将会干扰经济秩序，阻碍经济的发展。”[8]因此，作为经济犯罪的一种，金融诈骗 罪的主要客体是金融管理制度，次要客体是公私财产所有权(公私财产权更准确)。
(一)国家金融机构中心主义、静态财产所有权客体观的反思
1.国家金融机构中心主义客体观反思
我国金融诈骗罪的立法倾向过于重视保护国家金融机构，而忽视了对金融机构对客户 的诈骗行为的惩治(如保险公司对投保人的诈骗、金融机构对贷款人的欺诈均为法典忽 视)。这种不平等对待立法思维是典型的保护国家金融机构中心主义，与现代法治思维 不符：其一，与现代金融学理论不符。我国的金融业仍停留在“银行中心主义”，银行 推出标准化、程序化服务，以银行为主体，客户为客体，奉行“银行本位”。而现代金 融理论逐步走上“银行、客户双中心主义”，银行针对客户提供个性化、针对性服务， 客户也上升为主体地位，某种意义上成为“客户本位主义”。我国沿袭传统的银行是行 政机构的思维，刑法反映了这点，在金融诈骗罪中以国家金融机构法益为中心，对金融 机构对客户的诈骗视而不见。其二，与现代刑法理论脱轨。“从历史上看，不论德国还 是日本，经济犯罪的概念产生于战时经济统治法之下。在那个时代，法律保护的权益， 重视的是国家的经济制度、经济秩序这种抽象的利益，而不是消费者、企业的具体经济 利益。在自由市场经济秩序下，社会开始重视保护消费者、企业的经济利益。”[9]我 国金融诈骗罪立法，仍停留在计划经济思维时代，过于注重保护金融机构的利益，而忽 视了对客户的保护。其三，在金融诈骗罪中过于放任金融机构的行为，不利于从根本上 防治金融诈骗损失的发生。刑法对金融机构的过多保护，易使金融机构产生优越感，将 诈骗损失一味说成加害方的责任。“在各种角色偏离中，权责偏离和剧情偏离对诈骗目 的的实现具有更大的贡献，是危险骗局的要害。”[10]立法者适当地对金融机构的违法 行为进行刑罚设置，能使金融机构不过多地依赖刑法，也实现了对客户利益的平等保护 。因此，虽然目前刑法中的金融诈骗罪更主要地倾向于保护金融机构利益，采取了不平 等对待，且理论学者也多将本罪主要客体界定为国家金融管理制度，但我们应保持足够 清醒，不能形成思维定势。相信在不久的将来，银行对客户的诈骗、保险机构对投保人 的欺诈、信贷机构对借贷人的欺诈等行为，也会成为金融诈骗罪的一部分。
2.静态财产所有权客体观反思
我国刑法学者大多将本罪次要客体限定为公私财产所有权，这也符合我国的立法思维 ，我国一直处于计划经济时代，经济因素不活跃，对于财产权仍停留在重归属的保护所 有权的阶段。但在市场经济汹涌来临之际，财产的使用权益所创造的价值可能会超出所 有权价值本身，刑法的保护视角也应进行相应转切，“由于社会经济的高度化、复杂化 ，有关财产的权利关系随之复杂化，财产的利用方式也变得多样化。在复杂多样的现代 社会经济生活中，所有者自己不占有财物，让他人占有利用财物，以发挥财物的最大效 用的现象增多。在这种经济状态下，财物的占有本身的经济价值逐渐增大，它作为刑法的保护对象的必要性被提高；另外，在复杂化的权利关系中，财物的占有究竟是基于何 种权利、往往又不容易准确判断，所以，刑法对财物的占有、持有本身予以保护，对维 护正常的财产秩序很有必要。”[11]当然，按我国学界通说，刑法上的财产所有权不仅 限于民法意义上归属权，也可包括占有权在内。但是，对单纯地侵犯占有权、使用权的 行为，我国刑法往往显得无能为力，尤其在重视资金收益的金融领域，这一矛盾尤为突 出，如骗借银行贷款、骗得信用证等金融欺诈行为，若单纯按目前刑法财产所有权的观 念很难对其定性。这种仅重归属的观念也导致银行防范金融诈骗的意识不足，“面对未 识别出的金融诈骗，一些金融机构工作人员表现出明显的重资金安全轻信用安全的倾向 。”[12]目前，对一些非侵犯所有权但对金融秩序破坏严重的行为亟待立法。如侵犯金 融债权的犯罪，即行为人以“瞒、悬、架、联、剥、破、压、废”等行为逃避金融机构 (尤其是银行)的行为；骗用银行贷款的行为，不具备贷款条件，采用欺诈行为骗得贷款 用于风险性业务，但到期能够及时归还的行为；骗取票据的行为等。
(二)本罪客体新探——金融信用
“可以说，市场经济就是建立在信用关系之上的经济，而现代金融业就是信用关系高 度发展的产物。信用体系可以比作市场经济的神经，是经济交往主体之间的联系纽带。 ”[13]但我国将金融诈骗罪作为单独一节而予以系统化规定的同时，在客体研究上却仍 延袭了传统犯罪的客体思维——特有领域(金融)的社会秩序和财产所有权，而忽视了此 种犯罪对金融业中信用的侵犯。信用是指不同所有者之间以一定的财物或货币为客体， 以偿还本金及支付利息为条件而实现的一种价值运动形式。现代商品经济就是货币信用 经济。信用也是现代金融运作的基本形式。换言之，现代金融就是资金的信用融通，金 融与信用相伴相随，相辅相成，没有信用，金融就会失去动力和活力。没有金融，信用 也就会失去基本活动舞台。信用促进了金融的活跃、持续的发展，金融也丰富和提高了 信用的内涵。当前，各国的信用形式主要有商业信用、银行信用、国家信用、消费信用 、租赁信用、信托信用、民间信用和国际信用等。[14]在当代，金融工具的替换导致了 金融核心的变化，当代金融业的核心已转变为信用。“当金融还局限于贵重金属货币时 ，金融最主要的功能是交易的媒介、价值尺度和储藏手段。但是，当纸币代替金属货币 后，金融的主要功能是信用。”[15]由于危害信用结果的非显性特征，常让人们忽视在 客体研究中表述金融诈骗犯罪这一新客体，较为常见的诸如罪犯凭借骗取的银行开具的 保函、信用证等文件和证明，到第三者处骗取财物或申请开发工程资格，这是对银行信 誉的直接破坏。实际上，任何金融诈骗罪都必然侵犯金融业的信用。“金融诈骗罪侵害 的对象比较复杂，除了银行或者其他金融机构的有形资产——货币资金外，还包括他们 的无形资产——银行的信用和资信证明。”[16]与普通犯罪中受害主体的信誉损失不同 ，金融业中信用的受害甚至重于纯粹资金的损失，往往很多金融机构在受诈骗、经营损 失后不愿公诸于众，其原因就在于金融业中信用是其生命支柱的特性。
综上，金融诈骗罪的一个不可忽视的客体内容是信用，在不同犯罪中它的表现有所不 同，但以银行信用为主，在表达上，考虑到与通说的融合，可将本罪主要客体界定为以 金融信用为核心的金融管理制度。
(三)金融机构可否成为犯罪主体
我国金融诈骗罪立法是倾向于保护金融机构的，有的法条甚至以保护金融机构为己任 。这点可由我国学者对金融犯罪所下的概念中窥知，我国学者围绕金融犯罪的概念中， 或者以金融领域为核心，或者以侵害金融单位为重心，但从目前资料中，尚无学者在金 融犯罪中使用金融机构作为犯罪主体的表述。[17]而相反，国外学者多认为金融机构可 成为金融犯罪主体，如西原春夫教授认为，金融犯罪就是指金融机关和金融机关工作人 员围绕金融和资金筹措实施的犯罪。在日本，金融机关主要是指银行、信托公司、信用 金库等从事存款和融资业务的机关以及保险公司、农村信用社等从事存款业务的组织。 [18]可见，我国金融诈骗罪重在保护金融机构利益，而日本刑法金融犯罪则重在惩治金 融机构本身犯罪。具体到金融机构可否成为金融诈骗罪主体，我们认为：
首先，金融机构不能成为针对其客户的金融诈骗罪主体，这是由于我国立法中采用了 对金融交易主体的不对等保护之故。金融交易是在两个主体之间发生的，交易行为的任 何一方主体都有可能对与其地位相对的其他主体进行诈骗，既有客户诈骗金融机构的， 也存在金融机构诈骗客户的情形，两种情形都侵犯了以信用为核心的金融管理制度和公 私财产所有权。在金融市场发展的初期，金融秩序构建的主要障碍是来自于前者——这 也为立法者所关注。对于后一种情形，尚未被立法者关注，但随着金融市场的发展和金 融机构竞争格局的形成，此种诈骗将愈来愈多(目前也多有发生，如保险机构对客户保 费的欺诈)，对后一种情形目前只能按诈骗罪处理。
其次，在对向交易领域以外的犯罪中，金融机构则在理论上可以成为金融诈骗罪的主 体。“被害性和违法性总是连在一起，换句话说，金融机构之所以被害，弱点就是金融 机构自己实施或卷入了各种违法经营行为。”[19]当然，在司法实践中，金融机构成为 金融诈骗罪主体的案件极少发生，但这并不排除随着金融机构改制的完成、金融主体竞 争局面的形成，也会出现金融机构进行金融诈骗的情形。
三、客观行为立法价值定位探讨
(一)金融“诈骗”的特殊性
目前刑法规制的金融诈骗行为，在95年之前，基本是按诈骗罪论处。“刑法之所以将 这几种诈骗行为从诈骗罪中独立出来，主要考虑到这几种诈骗都发生在金融领域，犯罪 分子都利用了金融业务中的一些手段和方法，犯罪的社会危害性远比普通诈骗严重。同 时，由于普通诈骗罪规定死刑的立法动议多次受阻，故单独规定比较容易对金融诈骗罪 增设死刑。”[20]这种观点也是目前学界通说，即将金融诈骗罪与普遍诈骗罪当作特别 法条与普通法条之间的关系，“只要我们将金融诈骗罪所发生的特定领域——金融领域 作为一个特定的限制条件，添加到世所公认的传统诈骗罪概念中去，对其范围进行适当 界定，便可得出金融诈骗罪的科学概念。”[21]我们认为，这种解释论很难说明以下问 题：既然仅是因为金融诈骗罪危害严重，而予以单独立法，为何金融诈骗罪的起刑数额 均远较普通诈骗罪高，且有一些金融诈骗罪(如保险诈骗罪)的法定最高刑反而低于普通 诈骗罪?我们认为，通说视金融诈骗罪与普通诈骗罪中“诈骗”的含义一致的观点不妥 ，金融诈骗罪中的“诈骗”不同于传统“诈骗”之概念，它有自己的特殊性。
其一，两者存在的理论依据不同。传统诈骗罪主要是为保护个人财产即个人法益而设 立的，而金融诈骗罪主要是为保护超个人法益而设立的，德国刑法学界的主导观点认为 ，经济犯罪主要是侵犯超个人法益的(即国家的整体经济秩序)，“经济犯罪是指在经济 生活中完成的追求经济利益的犯罪，这种犯罪造成了经济生活中超个人法益的损害或者 采取了滥用经济生活的工具。”[22]早在一百多年前，当时的立法机构就已断言：“诈 骗的定义对于普通的生活环境是够用了，但在股份业方面适用这一定义就不灵了。”[2 3]
其二，两者认定的前提标准不同。金融“诈骗”的认定前提是行政违法性，即行为人 所采用的虚构事实、隐瞒真相的行为必须是违背了金融管理法规，有时甚至只要认定行 为人的手段行为违反了金融管理法规，客观上获得了钱财即可认定成立金融诈骗。而传 统诈骗的认定重点是行为人是否虚构了事实、隐瞒了真相。
其三，两者“诈骗”的构造要素要求不同。传统诈骗的逻辑要求是：先是行为人使用 欺骗的手段；接着是诈骗行为导致被害人陷入认识错误；尔后是被害人基于错误认识仿 佛“自愿”交付财物；最后是犯罪分子非法占有财物。如果某一环节不符，则显然不构 成或者不能完成诈骗罪。[24]相对而言，金融“诈骗”的逻辑构造便不这样严格，在很 多情况下，如集资诈骗罪中，采用金字塔、老鼠繁殖会的方式时，有时加入者对这一组 织的性质并无错误认识，又如在信用卡诈骗罪(尤其恶意透支)中的“三角欺诈”，恶意 透支时被害人可能也谈不上错误认识(另有文章探讨)。总之，金融“诈骗”看重的是手 段行为的非法和不当的结果，不应有太严格的类似于传统诈骗罪的逻辑构造要求。
其四，目的与结果的特殊性，许多金融“诈骗”的非法占有目的不是在行为一开始就 具有的并伴随欺诈行为的全过程，很多情况下，是在已获得财物后才产生的，如贷款诈 骗罪、恶意透支诈骗等。在犯罪结果上，金融诈骗中罪犯占有财产时往往不必然意味犯 罪结果的出现，往往须根据占有财产后的处分行为判断诈骗故意，这与传统诈骗罪的结 果不同。就被害人损失而言，也有特殊性，如集资诈骗，集资额并不代表损失额，很多 情况下，随着时间的推移，集资人的损失往往会以利息的形式不断予以弥补，这在普通 诈骗罪中是难以想象的。
金融诈骗的特殊性告诉我们：一是对金融诈骗的认定应不过于拘泥于普通诈骗罪的构 造要求，而相应地定罪要求较低；二是应逐渐将金融诈骗罪(我们赞同有学者提出改为 金融欺诈罪的观点)作为一种新的、独立的犯罪类型，而无必要在传统诈骗罪的阴影下 存在，例如，由于现在两者起刑点不同(普通诈骗罪为2-3千元，而金融诈骗罪为1万元 左右)，当金融诈骗行为数额在两者之间(如5千元)就不宜再定诈骗罪，而只能按无罪处 理，它不再符合诈骗罪的构成要件，因为金融诈骗罪是一个全新的构成要件。
(二)金融诈骗罪可否由不作为构成
有学者认为，从刑事政策上考虑，若把不作为的金融诈骗行为犯罪化，可能导致不适 当地扩大犯罪圈，不利于交易自由的实现，因此，从刑法的谦抑精神和刑事政策的要求 出发，金融诈骗罪不应包括不作为的形式。[25]
我们不赞同这一观点，金融诈骗罪完全可由不作为构成。理由如下：
其一，这是由金融领域的风险性、专业性而致。经济领域的竞争规则往往对弱者给予 保护，美国联邦证券法律把消除诈骗的责任完全置于知道事实的人身上，即使揭露事实 真相不符合这个人的利益。相反，潜在的“受害人”则没有查明事实真相的义务，这一 点与普通法的诈骗原则完全不同。普通法的原则是：“如果一个人用谎言伤害了另一个 人，那么，这个人本来就不应该相信这个谎言。”换言之，在联邦证券法律中已抛弃了 “买主自行当心”的原则。美国联邦法律明确规定，沉默本身有时可以构成诈骗。[26] 我国亦然，最典型如保险诈骗罪，由于保险合同是一种最大诚信合同，它使投保人负有 特殊义务，“一种主动性义务，即自愿地向对方充分而准确地告知有关投保标的的所有 重要事实，无论被问到与否。”[27]投保人故意隐瞒自己的真实情况，使保险标的形同 虚构，事后接纳保险金的完全可以成立保险诈骗罪。
其二，是金融诈骗罪中特殊的“事后故意”要求。在金融诈骗罪中，很多行为人是在 获得财物后才产生诈骗故意的，如申请贷款时本无非法占有目的，但获得贷款后却产生 诈骗故意，对这种所谓“事后故意”的行为定罪，必须采用不作为才能解释通，因为在 这种“事后故意”场合，主体对结果也可能承担故意责任。但这种故意的对象不是行为 人在发现危险前实施的具有客观危害的行为，而是行为人在发现危险后没阻止危害结果 发生的不作为。[28]
(三)行为模式立法选择思考
从法条规定中分析，除了信用证诈骗罪(刑法195条未规定“数额较大”)，其它金融诈 骗罪基本采用的是结果犯的立法模式(当然，在解释上可以勉强将部分罪名解释为行为 犯)。我国理论界通说更是认为，金融诈骗罪的成立需要非法占有目的和侵害所有权的 结果出现，这一立法模式有以下弊端：不利于罪犯；不利于刑事证明，可能使部分罪犯 在证据不足的借口下逃避罪责；不利于保护法益；与世界性惩治金融欺诈的立法趋势不 符。目前，我国许多学者均赞同或响应金融诈骗罪的行为犯立法模式。[29]
首先，我们应当看到，传统诈骗罪的立法模式在金融欺诈面前从理论到实践均显得力 不从心。德国刑法学界最初采用“抽象的危险构成要件”和“堵截的构成要件”时，正 是因为运用普通诈骗罪惩治金融欺诈产生诸多理论难题之故。普通诈骗罪最初就是为保 护个人财产而规定的，而对政府资助的诈骗不仅侵犯了国家的财产，更重要的是造成了 国家通过预算拨款，即特种资助款项，所要达到的社会目的无法实现。这种“社会目的 落空理论”是建立专门的资助诈骗罪的重要理论根据。[30]从司法实践中看，以诈骗罪 起诉金融欺诈往往事倍功半，如日本发生过的欺瞒交易诈骗案中，对于欺瞒交易中采用 的交易形态本身，因为属于合法的交易方式，反对这种交易本身，并不能从正面判为诈 骗罪。从客观来看，虽然交易伴随风险，但属于公开的交易，所以即使将与顾客的交易 以诈骗罪起诉，但一般很难判处有罪。[31]
其次，对于行为犯的立法模式我们也不能过于推崇，它在理论上也有无法克服的难题 。在抽象危险构成出现时，就遭到质疑，将它引入刑法意味着刑事责任大大地扩大了， 在抽象危害构成中，在个人法益方面，危害仅仅抽象地表现为与个人的财产利益有关； 在超个人的法益方面，把这种行为构成形态作为抽象的危害，经常是难以想象的。这种 抽象危险实质是一种真正的损害，是一个新的法益，而不仅是抽象的危险，它需要新的 刑法保护手段。[32]事实上，传统诈骗罪与抽象危险构成要件在对付金融欺诈时各有利 弊，日本学者认为，以传统诈骗罪处罚经济性欺诈有其长处，原则上从侵犯消费者利益 已经发生方面着眼规制，因而刑事规制的对象，适当地集中在人们容易接受的行为可罚 性上。这忠实于下述两个刑法的基本原则：慎重利用刑事规制的刑法补充性原则要求， 重视保护法律规定权利的刑法侵犯原则要求。它的短处，也就是长处的另外一面，原则 上是在利益侵害发生后的事后规制，所以对防止消费者被害的扩大没有多大用处，这也 是刑事规制的本质性界限。但是，即使把侵害发生以前的阶段视为有罪，制定提前处罚 时期的犯罪类型，但在实务中，在起诉裁量主义下，多数情况下也是在被害发生后才运 用刑事规制。[33]
最后，我们认为，在目前情形下，对于我国金融诈骗罪采用的结果犯的立法模式的弊 端，不能总奢望通过立法修改采纳本身也存在缺陷的行为犯模式来解决，而应充分利用 我国刑法典的特色规定：在总则中规定对犯罪预备的原则性处罚，这不同于德日刑法典 中只在分则中例外地处罚预备犯的立法例，我国犯罪预备的独有特色的立法例，完全可 以弥补我国分则中无抽象危险的构成要件的缺憾，事实上使刑法防线比抽象危险的构成 要件中更为前移，使法益的保护更为早期化。可惜的是，我国刑法典这一特色立法例， 未引起学者和司法部门的应有重视，将宝贵法条资源浪费却倡导拿来主义。从长远看， 在修定刑法时，也可考虑将部分金融诈骗罪采用行为犯立法模式，以更好地提醒司法人 员注意。
四、立法技术完善研究
(一)细化式叙明罪状反思
我国金融诈骗罪法条罪状大多采用了将行为方式细化的立法模式，将常见的犯罪表现 形式以(一)—(五)的方式排列，这种细化式叙明罪状有其优点：加深人们对新设罪名的 理解，提示司法人员准确定罪。但它的缺陷也显而易见。
1.罪状过于细化，使处罚范围大为受限，只着眼于已然的常发形态，忽视了犯罪手段 多变且易使罪犯规避法律的制裁
刑法第194条、196条、198条只将票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪的行为方式 固定为四、五种，使这些法条的功能大打折扣。如骗取信用卡、签发与预留印鉴相符但 与预留银行密码不符的支票等行为的处罚很难找到立法依据，或者过于依赖普通诈骗罪 的补充打击作用。日本有学者指出，通过特别立法不断制定新的犯罪类型，在利益损害 发生前对其进行限制，有利于防止受害范围的扩大；但它的短处显而易见，因为禁止的 是受害发生前的行为，从立法原则上讲，犯罪构成要件必须限定在必要不可或缺的最小 要素上，这样一来法律容易出现空隙。因此，欺瞒交易与对其规制，就好象猫和老鼠的 关系一样。立法限制了一种行为，罪犯便马上转移到没有限制的行为方式上去。这是一 种“敲打鼹鼠”的游戏。[34]
2.解决问题方式之不足
刑法第193条、195条使用了“以其他方法进行诈骗的”虽可解决上述问题，却又使此 两法条中前四(三)项的行为方式列举是否有必要大有疑问。实际上，193、198条主要是 指在信贷领域、保险业务活动中针对贷款、保险金的诈骗，194条、195条、196条主要 是使用特殊金融工具的诈骗，至于其行为方式，在立法上例举既不必要，也难以全面。
3.与刑法典性质不符，也与其它法条显得不协调
本节罪是刑法修改时“大、全、细”立法思维的产物，事实上，这种思维是一种误区 。日本学者中山研一教授指出，市场经济是不断发展、变化的经济，它要求国家不断地 制定一些法律法规，对市场经济进行调整，同时，市场经济条件下的经济犯罪行为也是 经常变化的，新的犯罪行为层出不穷，也需要刑法经常与之作出反应，而刑法典是比较 稳定的法律规范，不可能经常修改，所以，许多国家的刑法典规定对经济犯罪的一些惩 罚原则，具体的经济犯罪行为由经济刑法规定(如日本、美国等)。[35]现有的金融诈骗 罪法条，与传统自然犯罪法条相比，显得不够简练，甚至有些臃肿，决定了它的生命力 不会太久。
(二)罪状术语修改
1.取消伪造、变造之区别
我国刑法分则对伪造、变造行为作了严格区分，这在一些犯罪如货币犯罪中区分较明 显，这一区分主要是因为两者社会危害性不同，显然，伪造货币的社会危害性较变造货 币严重，两者的法定刑也有明显差别。但在金融诈骗罪中，区分伪造与变造行为并无实 质意义：其一，本节犯罪大多是利用金融工具为犯罪手段，其本质是金融工具的虚假性 ，至于是伪造还是变造对社会危害性和法定刑均无任何影响。其二，虚假金融工具究竟 是认定为伪造还是变造，很难区分。一般认为，改变了实质内容，变造就转化为伪造， 但对金融工具而言，何为实质内容?印鉴是否是实质内容?对使用真实票据用纸的虚构票 据内容行为，是伪造还是变造?这造成理论与实践上无谓的争论。其三，国外已有立法 例，取消伪造与变造之别，使诉讼活动更不为节末事项干扰。如在英国刑法中，伪造犯 罪的一个必备要件就是“必须存在制作假文件的行为，其中包括对真实文件的修改”。 [36]英国1913年《伪造法》，以伪造罪规定所有伪造、变造有价证券、财产所有权文件 以及其他性质相似文件的行为。总之，我们建议，未来立法修改时，宜取消金融诈骗罪 中伪造、变造行为之区分，统一概括为“虚假”。
2.“骗取”的统一化
金融诈骗罪中，法条采用了双重欺诈行为(即手段欺诈行为和结果欺诈行为)立法表述 的有三处：193条“诈骗银行或者其他金融机构的贷款”，194条第(四)、(五)项“骗取 财物的”，197条“骗取保险金的”。此三处内容实质是一样的，但表述有差异，易引 起误解。我们认为，193条应改为“骗取银行或者其他金融机构的贷款”，第194条(四) 、(五)两项应将“骗取财物的”删去，第198条应将“骗取保险金的”移至前面，并代 替“进行保险诈骗活动”。
(三)应对新领域与问题
现有金融诈骗罪基本沿袭于1995年的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，而从199 5年以来，金融工具已日新月异，尤其在我国加入WTO之后，惩治国际金融诈骗犯罪显得 日益迫切。
1.金融新领域
除了集资、贷款、保险这三大金融领域外，基金和信托两个日益发展起来的金融领域 为立法者遗忘。随着基金立法和信托立法的完善，设立基金和信托领域的违法犯罪的立 法应当提上日程。2000年5月在上海召开的“面向二十一世纪的金融发展与金融安全” 研讨会认为，“今后几年，上海各类社会保障基金和投资类基金有可能成为犯罪分子猎 取的目标”。随着信托业的发展，信托业同样“有可能成为犯罪分子猎取的目标”。[3 7]因此，加快这两个领域内的金融诈骗罪立法势在必行。
2.金融新工具
不断出现的金融服务工具在性质上如何归属，是否应单独予以立法，亟待立法和司法 解释作出回答。如金融机构不断推出的金融新产品——电子汇款、银证通、理财宝、外 汇宝、国际卡等在性质上如何归类，尚待研究。
3.地域问题
在我国加入WTO之后，国际金融犯罪应引起我们足够的注意。2000年7月21日在日本冲 绳举行的八国元首会议临开幕前，除俄罗斯这外的西方七国(美、英、法、德、意、日 、加拿大)首脑，专门就国际金融机制改革，防范国际金融犯罪等问题进行讨论。我国 金融诈骗罪在国际金融犯罪方面有二点值得我们反思：一是发达国家如德、日、法、韩 等国在金融诈骗犯罪中一般在罪状中明示对外国的金融工具给予同等保护，我国法条回 避了这一问题，在理论上又未形成统一认识；二是在发生的金融诈骗案中，许多罪犯是 来自于发达国家或地区，它们利用我国金融业技术规则的缺陷，屡屡犯下惊天大案。因 此，对国际金融犯罪作出回应，即是适应WTO之需，也是保护本国利益之需。
收稿日期：2003-02-28
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