摘要：婚姻关系是感情关系，同时也是社会关系。它具有法律上的一些特点，但不能完全地法律化、条规化，它从根本上与合同关系存在明显区别。婚姻关系不仅受社会因素，还要受自然因素、人伦因素、家庭因素等等影响，而婚姻破裂也是婚姻关系走到终结时常见的一种状态。由于婚姻关系涉及家庭关系、社会关系、人伦关系等方方面面，故对于离婚这一社会行为，在立法上需要有明确的诉讼离婚法定条件，以维护社会的基本稳定。
关键词：婚姻法；诉讼离婚法定条件；感情破裂；婚姻关系
Reconstituting the Lawful Condition of Litigious Divorce
Yang lili
Sichuan University Sichuan Chengdu 610225
Abstract:Marriage is not only an emotional relationship,but also a social one.It Has the characteristics of law.However,it can’t be legalized and policized absolutely.It’s different from contractual relationship radically.Marriage is affected not only by social factor,but also by natural one,human relations and family.Marriage breakdown is also a common condition when marriage comes to an end.Because marriage involves family relations,social relations,human relations and so on,divorce,as a social behavior,is in need of a clear lawful condition of litigious divorce in legislation,in order to maintain thebasic stability of society.
Key words:Marriage law;Lawful condition of litigious divorce;Incompatibility;Marriage Relationship
我国1980年《婚姻法》规定了原则性的抽象的诉讼离婚法定条件，即感情破裂且调解无效。1989年12月13日，最高人民法院发布《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（简称《认定夫妻感情确已破裂司法解释》）。而后2001年修订《婚姻法》的时候又在第32条中补充了四种可以判决离婚的具体情形及兜底条款,另外该条第4款还规定一方被宣告失踪时另一方可诉讼离婚。最高人民法院在1989年发布《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，指出“判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。”然后列举了十三种情形，“视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。”
可见我国离婚法定条件采取概括式加列举式的综合立法模式，“感情确已破裂”是实体要求，“调解无效”是程序要求。但整个诉讼离婚法定条件制度缺乏体系化，也存在重复规定的嫌疑，有学者将其缺陷总结为离婚标准的主观性与不确定性。主观性赋予法官过大的自由裁量权，不确定性导致民众对法律的权威产生质疑，可期待性减弱。婚姻关系是社会关系稳定的基础和前提，制定适应社会现实的诉讼离婚法定条件制度至关重要，它能够反映出立法所引导的我国整个社会在离婚这一问题上的价值取向。
一、诉讼离婚法定条件制度重构的分析视角
(一)从法律逻辑角度分析婚姻关系与感情
从法律逻辑上来看，婚姻与感情应该用假言判断来推理，也就是说，“感情存在而成立婚姻关系”应该是必要条件的假言判断，其逻辑关系如下：
1.没有感情一定没有婚姻；
2.有婚姻一定有感情；
3.有感情不一定有婚姻；
4.没有婚姻不一定没有感情。
在这样一个假言判断中，前一个肢判断是后一个肢判断成立的条件之一。从上述逻辑关系的第3点能够看出，感情存在不代表婚姻存在。或许从还未建立婚姻关系的情况下来看，更易于大众接受，也就是说如果双方处于感情真挚的恋爱阶段，但这并不一定推导出双方必须或者说必然结婚。同样地，感情尚存并不代表任何情况下都不能诉讼离婚。中国政法大学教授夏吟兰也曾说过：“感情破裂包括了婚姻关系难以维持的状况”，“判断感情破不破裂更多的是心理上的因素，而法律上应该判断的是关系是否破裂。”
也就是说，将“感情破裂”作为判决离婚的抽象标准从法律逻辑上而言存在一定的不合理之处。有学者提到过，“夫妻感情属于人的心理、情感等精神活动范畴，是多种因素交织在一起的多元复合结构，根本不属于法律能够直接规范和调整的领域；法律对其只能加以无形的激励和诱导，而不能给予强制性确认。”这是点出了将感情破裂作为离婚的法定理由所存在的问题，法律不应对夫妻感情这种精神活动范畴加以规范和调整，也无法进行调整。
(二)从自然性来看离婚
关于婚姻的自然性，其内容包括近亲禁婚、疾病禁婚、法定婚龄、不能人道为禁婚或离婚的理由、性及生殖为婚姻的目的之一。
以上所列举的婚姻本质的方面大多应该是婚姻从最原始的时代开始就已经存在的，也就被称为自然性。婚姻关系在自然性得到满足的基础上才可以维持平衡和稳定，而婚姻关系如果丧失了自然性，就会是一个过于神圣化和理想化的婚姻，那时婚姻已不再是社会稳固的基石，甚至可能成为某些特殊群体的枷锁。
比如诉讼离婚法定条件中应该加上此款：夫妻一方患有医学上认为属于不治之症或者具有传染性的疾病的，另一方可以请求判决离婚。这并不是鼓励夫妻一方不尽扶养义务、抛弃对方，更不是在挑战传统伦理道德，而是合理地、公平地保护另一方的合法权益。有一些疾病，患上以后病人根本无法实现婚姻的目的，生活也不会幸福美满。不能单单站在表面上看起来的弱者立场上去考虑他们之间的婚姻关系，在那样一个婚姻关系中，其实双方均为弱者。
另外，诉讼离婚法定条件中还应加上此款：夫妻一方不能人道，另一方可以请求判决离婚。有人说，柏拉图式恋爱也是婚姻关系的一种。并不否认这一种恋爱确实存在，并且这种恋爱也应该受法律保护。性生活因与生殖有关，故兼有物质和精神双重性质，所以柏拉图式恋爱中的一方如果要以此为理由提起离婚诉讼，人民法院应该支持。
跟不能人道比较类似的另外一个应该增加的诉讼离婚法定条件：不能生殖。传宗接代是婚姻关系中很重要的部分。与不能人道一样，因不能生殖而请求离婚的原告或许可能对被告是有感情的，但是感情破裂与否不应成为评判婚姻关系是否应继续的唯一标准。婚姻关系的这一自然性决定了婚姻的一个重要目的是繁育后代，那么诉讼离婚法定条件制度重构中就必然应该考虑到不能生殖。但也许会有人反对，认为女性若因不能生育则遭丈夫抛弃是违背婚姻神圣纯洁以及忠贞的要求。在这一点上可能社会对于“抛弃”字眼过于敏感，而忘记了最初婚姻关系建立就要求夫妻必须感情和谐。如果丈夫离开妻子纯粹是因为妻子不能生育，那么就不构成“抛弃”，也就不存在道德上的神圣纯洁之类的探讨；如果丈夫离开妻子是因为妻子不能生育而心生怨恨或另有所属，那么这本身就已经达到了情感破裂的要求，反过来看，被“抛弃”妻子也是离开了不义的丈夫。所以笔者认为不能生殖作为诉讼离婚的条件不仅不会破坏公序良俗，反而会保护婚姻关系中处于弱势地位的一方。
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(三)从社会性来看离婚
婚姻的社会性方面涵盖了多个领域：生产、政治、道德、宗教、文艺、犯罪等等，不一而足。婚姻关系表面上看只涉及夫妻双方，但他们仍是社会这个集体中的成分，与社会有着不可分割的联系。那么诉讼离婚法定条件制度重构也应该考虑到婚姻关系的社会性。
首先，夫妻一方道德沦丧，另一方可以请求离婚。道德沦丧可以在立法解释加以说明，包括犯了强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，重婚罪，虐待罪，破坏军婚罪，遗弃罪等所列罪名规定的行为的未决犯和已决犯。之所以选择这些犯罪行为列为诉讼离婚法定条件制度中的“道德沦丧”，是因为它们涉及到了家庭成员和家庭关系，它们与人伦有关。
反观我国现行《婚姻法》第三十二条的诉讼离婚法定条件，一方面仅规定了重婚或同居以及家庭暴力或虐待、遗弃的行为，这远远不够。重婚等行为确实是对婚姻关系的挑战，但是强奸、强制猥亵等行为同样应该成为诉讼离婚法定条件。另一方面，它却规定了赌博、吸毒等恶习屡教不改，“恶习”的范围模棱两可，“屡教不改”的界定模糊不清。更何况，笔者认为赌博和吸毒的屡教不改并不一定绝对地影响婚姻关系，关键是看它是否构成了某种罪名，最终影响了婚姻家庭关系。但或许关于具体何种恶行、何种罪名会破坏婚姻家庭关系还须进一步探讨，不同立场和环境可能会存在不同的观点，在此限于篇幅不能更加深入论述。
二、诉讼离婚法定条件制度对古代离婚制度的借鉴与摒弃
我国古代离婚制度采取了专权离婚主义，事实上就是在古代封建社会中，男性站了统治地位、女性属附属地位这种环境下的休妻制度。要谈诉讼离婚法定条件制度重构对古代离婚制度的借鉴与摒弃，最无争议的一点固然应该是“休妻”时代结束，摒弃男子专权。其他有争议的部分接下来进行探讨。
古代离婚制度中的“七出”（不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、口多言、窃盗）、“三不去”（与更三年丧不去、前贫贱后富贵不去、有所娶无所归不去）、和离、义绝这四项规定成为了我国古代延续千年的离婚的条件和禁止离婚的情形。古代离婚制度中的“和离”和“义绝”与本文探讨的判决诉讼离婚法定条件无关，不作探讨。
首先是“七出”。在古代，之所以将“淫”列入离婚的条件是由于古代男性专权，要求女性绝对地忠诚，要求血统绝对地纯正。而现代社会，虽然绝大多数人仍然不容忍婚外性行为，但现代科学技术已十分发达，亲子鉴定和生育能力鉴定都可以证明。不过我们还是要将“淫”（今日所说“重婚”和“有配偶者与他人同居”）列入诉讼离婚法定条件中，原因已在前文“从社会性来看离婚”中论述。另外，“无子”也和今日所言“不能生殖”类似，不过需要排除有生育能力却由于一些不可控的原因而暂时不能生育的情况，这和古代的规定是存在一定差别的，古代封建社会的医疗技术还分不清“无子”的具体原因，将责任一律归咎于女性，今日“不能生殖”显然要与其作出区分，要明确是某一方身患不能生殖的疾病，且对象不局限于女性。
至于“不顺父母”、“有恶疾”、“窃盗”，应参照前文所述诉讼离婚法定条件制度中的社会性因素来判断，不应该仅仅因为有这样的行为就成立诉讼离婚法定条件，而看是否构成犯罪，同时犯罪行为还危害到了婚姻关系或家庭关系。
另外还有“妒”、“口多言”。刘邦的皇后吕雉善妒，做出人彘这样令人发指的行为。《诗经·大雅》中描述褒姒之诗句曰：“妇有长舌，唯厉之阶”。在古代人看来，女子善妒和多言是女子无德的表现。这两点在现代诉讼离婚法定条件制度重构中显然是不应该考虑的。一方面是因为妒忌是人的天性，多言更是现代社会对女性的解放，为言语自由、思想自由的观念所倡导，法律自然不应对其私人行为习惯和爱好加以干涉；另一方面是因为“妒”和“口多言”在实际生活中并不便于把握其尺度，立法技术无法确立明确标准。
然后再来看“三不去”。“与更三年丧不去”是古代重视宗亲和孝道的表现；“前贫贱后富贵不去”是古代离婚制度中关于“糟糠之妻不下堂”的规定，侧重保护在财力上通常处于弱势地位的女性；“有所娶无所归不去”体现了古代对人伦道德、亲属关系的重视。这三条都彰显了人性的光辉，是我国古代离婚制度中的亮点。但诉讼离婚法定条件不应该采纳这三条规定，原因有三：一是守丧三年的习俗已经普遍无存；二是“糟糠之妻不下堂”那是道德至高的丈夫，但并非普罗大众，法律毕竟只是最低限度的道德；三是“有所娶无所归不去”在现代社会中可以采用损害赔偿的方式对没有维持生活的经济来源的一方进行弥补，而不是继续套牢婚姻关系。
三、诉讼离婚法定条件制度的重构建议
示例主义的立法技术对于当前的法律体系和社会现状而言是有一定可取性的，既可以给予法官一定的自由裁量权，无须对所有的琐碎情况逐一列举，又可以借助原则性的框架对全局进行把控，严格限制自由裁量权的施展空间。综合前文思考的各个角度，笔者对诉讼离婚法定条件制度重构的建议进行整理如下：
如婚姻关系确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）患有医学上认为属于不治之症或者具有传染性的疾病的；
（二）不能人道；
（三）不能生殖；
（四）强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，重婚罪，虐待罪，破坏军婚罪，遗弃罪等所列罪名规定的行为的未决犯和已决犯；
（五）有配偶者与他人同居的；
（六）因感情不和分居满两年的；
（七）其他导致夫妻婚姻关系破裂的情形。
以上便是笔者对于诉讼离婚法定条件制度重构的拙见。完善离婚制度的目的是保护婚姻关系尚未破裂的夫妻，使之能够在法律援助下修复婚姻裂痕，继续婚姻关系；保护婚姻关系中弱势方，给予其足够的权利及时脱离已破裂的婚姻关系。夫妻共同生活关系解体之后，应当认为达到诉讼离婚的法定条件，法律就应当允许夫妻一方提出诉讼离婚。完善这一制度对于维护社会稳定意义重大。
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作者简介：杨力莉（1994.07-），女，四川成都人，四川大学法学院民商法专业硕士研究生。
论文作者:杨力莉
论文发表刊物:《知识-力量》2019年10月38期
论文发表时间:2019/8/23
标签：婚姻关系论文; 法定条件论文; 感情论文; 制度论文; 婚姻论文; 不去论文; 古代论文; 《知识-力量》2019年10月38期论文;