《塔林手册2.0版》网络活动国际管辖权规则评析
甘 勇*
内容摘要: 《塔林手册2.0 版》确立了一套在网络空间行使国际管辖权的规则指引,包括一般原则、属地管辖权、域外管辖权、域外执行管辖与国际合作、管辖豁免等几个方面的内容。《塔林手册2.0 版》不仅对传统国际管辖权规则在网络领域的适用进行了重述,还在网络活动国际管辖权规则上有一定创新,当然也遗留了一些尚未解决的问题。《塔林手册2.0 版》所包含的网络活动国际法规则是对现代国际法规则在网络活动中的运用实践的确认,虽然存在一定的模糊性和不足,但这可以通过实务界和学术界协力加以解决。
关键词: 塔林手册2.0版 网络活动 国际管辖权 数据主权 网络主权
人类生活在一个日益网络化的世界。随着移动互联网、物联网、传感网、云计算等现代网络技术的发展,人类活动的网络化特征进一步加强,通过法律规范人类网络活动的需要愈加迫切。事实上,自互联网产生以来,尽管一开始就存在“网络自治”“国际空间”等观念,① See David R.Johnson & David Post, Law and Borders: The Rise of Law in Cyberspace, 48 Stanford Law Review 1387-1391 (1996); Darrel Menthe, Jurisdiction in Cyberspace: A Theory of International Spaces, 4 Michigan Telecommunications and Technology Law Review 83-97 (1998).但由于客观需要,无论是主权国家还是国际组织都在不同层面上针对网络相关活动进行了大量立法和司法活动,这些活动涉及诸多方面,如网络犯罪活动、网络商事交易活动、网络知识产权保护、网络诽谤以及网络基本权利行使等。② See Michael Geist, Cyberlaw 2.0, 44 Boston College Law Review 351-357 (2003);Darrel Menthe, Jurisdiction in Cyberspace: A Theory of International Spaces, 4 Michigan Telecommunications and Technology Law Review 98-101 (1998); Stephan Wilske & Teresa Schiller, International Jurisdiction in Cyberspace: Which States May Regulate the Internet? 50 Federal Communications Law Journal 120-125 (1997).这些立法司法实践一方面对网络活动的有效规制及网络环境的有序发展起到了积极作用;另一方面,网络活动的无国界性以及各国网络规制法律的差异,也导致多国法律同时适用并引发不同国内法矛盾对立的情形。这种不同国家国内法的矛盾与冲突,固然与不同国家法律制度、法律文化的差异和冲突有关,其本质则是不同国家立法管辖权(legislative jurisdiction)、司法管辖权(judicial jurisdiction)和执行管辖权① 有时也称“执法管辖权”。 (enforcement jurisdiction)在网络空间对立冲突的反映。由于网络在现实生活中的不可或缺的强大功能,在网上进行的不当的和非法的网络活动对公共利益和私人利益造成巨大威胁和损害,这些危害不仅限于一国,而且可能波及多国甚至全球。这些活动仅仅通过单纯的国内法规范远远不够,还迫切需要直接的国际法规制。② See Oona A.Hathaway et al., The Law of Cyber-Attack, 100 California Law Review 817-820 (2012).所有这些都体现了互联网和网络活动对国际法包括国际管辖权制度提出的新的挑战,这种挑战最终需要通过不断发展的国家实践和国际法制来加以解决。
《网络行动国际法塔林手册2.0版》③ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版。 (以下简称《塔林手册2.0版》)是全球国际法学界适应时代需要,建立和发展规范网络活动国际法律制度集体努力的成果。网络活动国际法制度的建立和完善,对合理应对网络空间活动挑战、积极促进网络空间国际治理,减少网络空间法律规制不足和不同国家间的规范冲突,推动网络空间为个人、国家甚至全人类共同利益服务具有重要意义。最近20 多年来互联网迅猛发展,导致各国网络活动法律规制的基本理念、具体制度、执行机制都有了很大变化。传统的网络无国界、网络自治的观念逐渐式微,取而代之的是网络需要国际、国内法律规制的观念,但是对于网络活动应该如何进行,各国法律应该如何规范网络活动,法律规范的界限等问题,世界各国的专家、学者既有一定共识,也存在很多分歧。《塔林手册2.0版》的编撰充分体现了这些国际共识和分歧。
《塔林手册2.0 版》总结归纳的网络活动国际管辖权规则,既有传统国际法的印迹,又展现了当代科技发展的特点;既体现了各国治理网络空间的法理共识,又包含了部分国家规范网络活动应对挑战的特色实践。④ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第92-112页。 对《塔林手册2.0 版》进行深入研究,有助于明晰我国的网络空间战略,达成建设网络空间强国的宏伟目标。
迈克尔逊和莫雷并没有更深入地追究“以太”是否存在的问题。迈克尔逊把他的干涉仪用于高精密度的物理测量上,他用实验发现,保存在巴黎国际度量局的标准米是镉光谱光线波长的1 553 163.5倍,他为长度基准找到了一个非实物的标准。1907年,迈克尔逊由于在“精密光学仪器和用这些仪器进行光谱学的基本长度测量”方面的研究荣获诺贝尔物理学奖。
《塔林手册2.0 版》确立的网络活动国际管辖权规则,根源于现代国际管辖权制度体系,但是在结构上与传统的国际管辖权体系存在差异,其域外管辖权制度尤为发达。《塔林手册2.0版》确立的网络活动国际管辖权体系,既对现代国际管辖权规则应用于网络的国家实践进行了重述,又针对传统国际法规则无法适应网络特点的现象提出了一些规范上的创新,同时也还存在一些显著的问题,因此,深入研究其内容体系,对网络空间国际管辖权规则的完善具有重要意义。
一、《塔林手册2.0版》网络活动国际管辖权规则的基本内容
关于保护管辖原则,《塔林手册2.0 版》的规定也有广泛的国家实践基础。如我国《网络安全法》第5 条规定,“国家采取措施,监测、防御、处置来源于中华人民共和国境内外的网络安全风险和威胁,保护关键信息基础设施免受攻击、侵入、干扰和破坏,依法惩治网络违法犯罪活动,维护网络空间安全和秩序”。这一规定表明,我国《网络安全法》适用于来源于中国境外的、危害中国境内网络基础设施和网络的行为,这是保护管辖原则在我国行使立法管辖权中的体现。美国第三次对外关系法重述也有类似总结,如美国第三次对外关系法重述第402节第3款规定,对发生在域外的由外国人实施的针对美国国家安全或者其他一定范围内核心利益的行为,美国也可以行使立法管辖权。① See Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States §402(3)(1987). 而《塔林手册2.0版》的网络活动域外管辖权也将针对国家安全和其他核心利益的网络行为作为管辖依据之一。
必需氨基酸测定结果表明,C1组在鸡胸肉、腿肉和肝脏中分别为0.062 4%、0.047 4%和4.18%,D1组鸡胸肉、腿肉和肝脏中分别为0.06%、0.036 2%和3.34%。表明在放养条件下,无抗养殖组鸡胸肉、腿肉和肝脏的必需氨基酸略高于有抗养殖。
现代国际管辖权制度内涵丰富,包括一些重要的法律概念、基本规则和例外情形,构成了一个复杂体系,其基本架构主要包括以下四方面:(1)从权能上,国际管辖权可分为立法管辖权、司法管辖权和执行管辖权,① 参见[英]伊恩·布朗利:《国际公法原理》,曾令良、余敏友等译,法律出版社2003年版,第330页。 这三种管辖权的范围相互联系,但不完全一致。(2)从事项上,国际管辖权可分为民事管辖权、行政管辖权和刑事管辖权。(3)从行使标准和依据上,将国际管辖权区分为“属地管辖”“属人管辖”“保护管辖”“普遍管辖”四个依据。② 参见梁西原著主编、曾令良修订主编:《国际法》,武汉大学出版社2011年版,第86-87 页;[英]伊恩·布朗利:《国际公法原理》,曾令良、余敏友等译,法律出版社2003年版,第331-333页。 (4)现代国际管辖权制度受到主权平等和主权豁免的限制,从而存在管辖豁免的例外情形。③ 参见梁西原著主编、曾令良修订主编:《国际法》,武汉大学出版社2011年版,第87-89 页;[英]伊恩·布朗利:《国际公法原理》,曾令良、余敏友等译,法律出版社2003年版,第359-360页;周鲠生:《国际法》,武汉大学出版社2007年版,第190-196页。
《塔林手册2.0 版》网络活动国际管辖权规则以上述制度为背景,事项上针对刑事和行政事项,不涉及民事事项;权能上主要涉及立法和执法管辖权;结构上则分为一般原则、属地立法管辖权、域外立法管辖权、域外执行管辖权和管辖豁免等部分。这些规则主要体现在《塔林手册2.0 版》规则8 至规则13,同时在其他部分也包含对发生在公海、外空等特殊地域的网络活动的管辖权规则。其基本内容概括如下。
(一)一般原则
《塔林手册2.0 版》确认了网络活动国际管辖权的一般原则,即国家可以在国际法的限制下,对网络活动行使属地和域外管辖。具体来说,根据国际法,一国可以对其领域内的网络活动和领域外一定范围内的网络活动行使管辖权。① 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第92页。 《塔林手册2.0版》的评注指出,现代国际法的管辖权类型区分导致这一原则在网络活动实践运用中的结构性差异,即一国对网络活动的属地管辖权(包括立法管辖权、司法管辖权和执行管辖权)都是完全的、专属的;域外管辖权则因为管辖权类型不同而受到国际法不同程度的限制,如执行管辖权的域外行使必须有条约基础,而立法、司法管辖权则更多地受习惯国际法影响,范围也较域外执行管辖权更为广泛。
(二)属地管辖权
《塔林手册2.0 版》确立的国家对网络空间的属地管辖权,包括对境内网络设施、从事网络活动的人员,以及在境内产生或完成,或者在境内造成实质影响的网络活动行使管辖权。② 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第95页。 其中,除了对境内从事网络活动的人可行使属地管辖权没有争议外,对于其他几类属地管辖权的具体范围,均存在不同认识。
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首先,就境内网络设施的属地管辖权来说,《塔林手册2.0版》认为只有当网络基础设施在网络活动中发挥了实质作用,扮演重要角色,该基础设施所在国才能够行使管辖权,否则,即使该基础设施牵涉在有关行为中,该设施所在国也不应该行使管辖权。③ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第95-96页。
贾荣林[27]等对比分析了空气源热泵热水器中R417A和R22的性能。结果表明,分别以R22和R417A为制冷工质的空气源热泵热水器的COP接近,但后者的排气温度和冷凝压力均低于前者,说明R417A比R22更适合作为空气源热泵热水器的制冷工质。
其次,就对境内产生或者完成的网络活动行使属地管辖权来说,《塔林手册2.0 版》认为,由于网络活动无论产生或者完成都存在着模糊性,这种属地管辖权的行使应以网络活动是否和规范国家之间存在实质联系为标准。④ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第97页。
最后,就对在境内产生实质影响的网络活动主张属地管辖权来说,依效果原则行使管辖权也适用于网络空间,并且应该采取“合理礼让”的标准。其具体条件包括:(1)基于效果原则制定法律的国家具有明确的和国际上可接受的利益;(2)该国将要规制的“效果”必须是足够直接的、意图发生的或具有可预见性的;(3)“效果”必须是足够实质性的,从而能保证将本国法律适用于境外的外国国民;(4)基于效果原则行使管辖权不能不合理地侵犯与主张管辖权的国家不具有实质联系的其他国家或外国国民的利益。⑤ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第98页。
(三)域外立法管辖权
《塔林手册2.0 版》网络空间域外立法管辖权规则,是传统国际法的属人管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则在网络空间的运用,其中有些规定所依据的国内法实践本身也还存在较大争议。
根据《塔林手册2.0 版》,一国对网络活动行使域外立法管辖权可以基于以下依据:(1)网络活动为该国国民在境外实施;(2)网络活动在一国境外的但具有该国国籍的船舶或航空器上实施;(3)网络活动由外国国民在境外实施,旨在严重破坏一国核心国家利益;(4)网络活动是一定条件下外国国民针对该国国民实施;(5)网络活动根据普遍性原则规定构成国际法上的犯罪。① 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第100页。
在网络活动国际管辖权的一般原则上,《塔林手册2.0 版》强调了此类管辖权的国际法基础和限制,这和现代国际法实践是一致的。国际法院在1970年巴塞罗那牵引公司案中明确指出,每一个国家在对涉外案件行使管辖权时,有义务保持克制和适当。③ See Barcelona Traction, Light and Power Co.(Belgium v.Spain), Judgment, ICJ Reports 1970, pp.17-53. 美国的一些国际法学者也指出,一国行使管辖权时如果过分以自我为中心,不仅和国际法相违背,还会影响国际秩序并导致政治、经济和法律报复。④ See Arthur T.von Mehren & Donald T.Trautman, Jurisdiction to Adjudicate: A Suggested Analysis, 79 Harvard Law Review 1127 (1966); Gary B.Born, Reflections on Judicial Jurisdiction in International Cases, 17 Georgia Journal of International and Comparative Law 33 (1987).美国第三次对外关系法重述第401 节的评论明确指出,国家对涉及外国因素和利益的案件行使管辖权,包括立法、执法和司法管辖权,必须受到国际法的限制。① See Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States §401 cmt.a (1987). 以这些国际实践为基础,《塔林手册2.0版》确认了对网络活动的属地管辖权具有完全性和专属性,而对网络活动的域外管辖权则受多种因素的影响;《塔林手册2.0 版》确认,因为权能不同,国际管辖权所受到的限制并不完全一致。一般来说,执行管辖权受到的国际法限制要大于立法管辖权受到的限制。② 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第93页。
就具体管辖依据来说,第一,基于国籍主张域外管辖权时,国籍确定不能武断,需要有一定联系。③ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第101页。 第二,基于本国船舶和航空器行使域外管辖权,应以船舶和航空器的注册地国,即“旗国”为标准。④ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第102页。 第三,基于保护原则行使域外管辖权,必须针对的是危害国家安全、经济稳定和其他国家根本利益的网络活动,而不应扩及危害性较小的网络活动。⑤ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第102页。 第四,基于“消极属人”原则(也称为“消极国籍”原则)主张管辖权,即基于发生在境外针对本国国民犯罪的网络活动而行使域外管辖权,其合理性存在争议,但如果考虑他国主权、正当程序保护等因素,一国也可以对域外网络活动行使此类管辖权。⑥ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第103页。 第五,基于普遍管辖原则主张网络空间域外管辖权,仅适用于某些国际法上公认的罪行,而不论犯罪行为人、受害人的国籍为何,也不论行为实施的地点是否在其境内。若此类犯罪借助相关网络活动来进行,则任何国家可以基于普遍管辖原则对相关网络活动主张管辖权。受普遍管辖的犯罪包括海盗、奴隶贸易、种族灭绝、反人类罪以及战争罪和酷刑罪等,以及国际多边公约所确认的劫持航空器、威胁民用航空器安全和海上安全、袭击国际被保护人员、恐怖主义劫持人质,恐怖主义金融以及恐怖爆炸等犯罪行为。如网络活动构成了普遍管辖罪行的实质要件,这一活动也属于普遍管辖的范围。① 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第104页。
(四)域外执行管辖权及国际执法合作
《塔林手册2.0版》对网络空间域外执行管辖权的行使及国际执法合作也进行了规范。执行管辖权具有强烈的属地性,国家一般只能在其境内行使执行管辖权。② 参见[英]伊恩·布朗利:《国际公法原理》,曾令良、余敏友等译,法律出版社2003年版,第335-336页;周鲠生:《国际法》,武汉大学出版社2007年版,第198-199页。 如果要到境外行使执行管辖权,则必须具有国际法上的授权或者获得外国政府的同意。③ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第105页。
国际法上的授权包括条约或习惯国际法的授权。国际法对域外执行管辖的授权必须是明示的。例如,1982年《联合国海洋法公约》规定,沿海国家可以基于特定目的在特定海域如专属经济区、毗邻区、大陆架等行使域外执行管辖权,这种执行管辖权可以延伸至在这些领域进行的网络活动。在习惯国际法上,国家在公海、专属经济区以及任何国家管辖范围以外的地方都对海盗犯罪具有域外执行管辖权,在交战国占领期间占领国在被占领土上可以行使执行管辖权,这些都可以适用于网络活动。④ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第520-523页。
外国政府的同意包括临时同意和长期同意。临时同意常常适用于一国同意外国对所属船舶、航空器或者航天器行使执行管辖权。长期同意是通过条约作出的同意,如通过驻军协议⑤ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第106页。 、网络犯罪公约⑥ 参见《网络犯罪公约》第32条b项;《阿拉伯打击信息技术犯罪公约》第40条第2项。 等作出的同意。
国际执法合作,是对他国行使域外执行管辖权作出同意的一种方式。国家行使域外执行管辖权除了可以通过缔结条约等方式获得同意,还可以通过国家间进行执法合作来实现。《塔林手册2.0版》确认,虽然各国没有义务在网络犯罪的侦查和起诉上进行国际合作,但是,国家之间可以通过条约来规定这种合作义务。① 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第112页。
在习惯国际法上,国家之间并没有在刑事事项上进行合作的义务,但“网络犯罪”具有天然的跨国性、虚拟性等特点,如果要有效打击网络犯罪,各国合作必不可少。国家间在网络犯罪调查和起诉上进行合作的条约主要有两种类型:一是专门的防治网络犯罪条约;二是一般刑事合作条约。这类条约在内容上主要包括合作范围和合作限制。
就合作范围来说,条约一般就针对的罪行以及网络犯罪侦查和诉讼阶段的合作进行规定。专门的网络犯罪条约有这方面的规定;② 参见《网络犯罪公约》第23、25、27 条;《阿拉伯打击信息技术犯罪公约》第32、34、35条。 一般刑事合作条约如很多反恐条约也规定了缔约国应当在调查和诉讼阶段进行通力合作以打击恐怖主义行为,③ 参见《防止恐怖主义爆炸国际公约》第7 条第1、2 款;《防止核恐怖主义行为国际公约》第7条第1款b项。 当相关活动已通过网络实施或是存在相关犯罪的电子证据时,缔约国也应承担合作义务。
顺天者生逆天死,贼尸未僵魂已禠。当风拉杂扬其灰,到头倔强将何为?告尔促浸,尔果悔罪,何不早生致?天兵已临,安敢贳!不见梭磨土妇贤且智,断割私姻名大义,子戴翎枝母受赐。[3]65
就合作限制来说,条约规定了适用事项和拒绝合作的各种条件,这种规定尤其体现在引渡条约中的罪行限制和拒绝合作理由上。一般引渡条约往往将引渡限制在特定类型犯罪或者达到一定严重程度的犯罪行为,同时,在拒绝合作请求方面设置标准,如在条约中对引渡犯罪嫌疑人进行限制,④ 参见《网络犯罪公约》第24条;《阿拉伯打击信息技术犯罪公约》第31条。 遵循一事不再理原则⑤ 参见《玻利维亚引渡协定》(1911年7月18日)第5条。 、双重犯罪原则。⑥ 参见《网络犯罪公约》第24 条第1 款,第25 条第5 款,第29 条第3、4 款;《阿拉伯打击信息技术犯罪公约》第32条第5款,第37条第3、4款。 因各国对网络犯罪的规定不同,这些原则在适用于网络活动时会带来问题。⑦ 爱虫病毒就表现了对双重犯罪原则适用的挑战。2000年,爱虫恶意软件感染了世界范围内的公共和私人电脑,导致了数十亿美元的损失。执法机构尤其是美国和菲律宾的执法机构密切合作,很快确定了恶意软件的制造者和传播者。但是,根据当时菲律宾的刑法,传播计算机病毒以及非法入侵计算机系统并没有被规定为犯罪,而且菲律宾的合作架构规定了双重犯罪原则。因此,由于没有双重犯罪,罪犯无法被引渡到美国。参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第113页。 此外,有些条约对拒绝提供执法协助的理由、其他促进国际合作的方式以及其他法律协助机制等作了规定。⑧ 参见《网络犯罪公约》第26 条、第27 条第3 款;《阿拉伯打击信息技术犯罪公约》第33、35条; 如国际刑警组织数字犯罪中心和欧洲刑警组织网络犯罪中心在国际合作中就起着举足轻重的作用。① 机构合作成功的实例有:2015年美国联邦调查局和欧洲网络犯罪中心联合20 个国家的执法机构进行联合执法,取缔了一家重要的互联网犯罪论坛(“暗码”论坛),并在相关的执法活动中进行多次逮捕、搜查、扣押执法行动。参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第114页。
(五)网络活动国际管辖豁免
《塔林手册2.0 版》也确立了网络活动国际管辖权的豁免规则,这一规则是传统管辖豁免规则在网络空间的运用。根据《塔林手册2.0 版》,一国不得对依国际法享有豁免的从事网络活动的人或者网络基础设施行使执行或者司法管辖权,其中的豁免包括习惯国际法上的豁免和条约上的豁免。② 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第109页。
二、《塔林手册2.0版》网络活动国际管辖权规则的重述、创新与问题
《塔林手册2.0 版》所确立的网络活动国际管辖权规则,既对过去数十年各国在网络空间行使国际管辖权实践的总结和重述,也对传统管辖权规则适用于网络空间提出了一些新的概念,指出了现行实践中的一些矛盾和问题,试图在相关方面进一步发展和创新网络活动国际管辖权规则。
(一)网络活动国际管辖权的实践重述
《塔林手册2.0 版》对网络活动国际管辖权规则的描述,很大程度上来源于相关的国际实践和国家实践,是对这些实践的重述,这在网络活动国际管辖权的各个方面均有体现。
式中,δ为弥散圆的直径,设f为透镜的焦距,L为对焦距离,F为镜头拍摄的光圈数F=f/D,D是投影镜头光瞳的直径.
《塔林手册2.0 版》认为,域外管辖权的行使应该受实际联系原则和国际礼让原则的制约,即一国对境外从事网络活动的人、网络基础设施以及网络活动行使立法管辖权时,必须合理且应当尊重他国利益;不应该对没有实质联系的人或活动行使管辖权;或者行使管辖权会侵犯外国主权或外国国民利益,从而构成国际不法行为时,一国也不应行使此类域外管辖权。② 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第100页。
国际条约中也包含豁免条款,且国际条约中的豁免权规定在缔约国之间优先于习惯。⑤ 参见《维也纳条约法公约》第31条第3款丙项。 因此,在一国境内依协定规定或经同意进行的网络活动、用于非商业政府活动或目的的网络基础设施享有豁免权。⑥ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第238-243页。
总之,“数据”在《塔林手册2.0版》中作为行使管辖权的单独依据得到肯定,至于对数据的国际管辖权应该如何行使,则需要各国在未来的实践中进一步发展和丰富。
《塔林手册2.0 版》确立的域外管辖权依据,实际上是现代国际法属人管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则在网络空间的适用。
如德国刑法典规定,其国民即使在外国居住时传播儿童淫秽品,也受德国刑法的惩罚,这也是属人管辖原则在德国刑事立法管辖权方面的体现。① 参见德国刑法典第6条、第184条第3款。 美国第三次对外关系法重述第402 节也规定,美国可以对本国国民在国内或国外的活动、利益、身份和关系行使立法管辖权。② See Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States §402(2)(1987). 但是也有美国学者指出,美国依属人原则行使域外立法管辖权时存在“双重标准”,美国在有些领域拒绝采用国籍原则,导致有些美国国民在国外犯罪,却在美国逃避追诉。③ See Geoffrey R.Watson, Offenders Abroad: The Case for Nationality-Based Criminal Jurisdiction, 17 Yale Journal of International Law 83 (1992).《塔林手册2.0版》将本国国民在国外的活动单独作为行使域外管辖权的标准,这是对有关国家按照国籍原则行使立法管辖权的国家实践的肯定。
影响压裂支撑剂破碎率检测结果的因素分析………………………………………………………………………张贵玲(4.20)
(1)完善科技人才评价体系。探索人才评价标准的多样化和个性化,根据人才工作性质和从事岗位进行分类评价,对应用技术研究人才、科技成果转化人才以及科技创新服务人才进行分类评价,完善相应的评价指标体系,改善以往简单量化评价科技人才产出的做法。
国籍原则除了适用于具有法律人格的主体外,还可以类推适用于船舶和航空器。《联合国海洋法公约》第92 条第1 款还对船籍作出了进一步的规定,要求船舶与其船籍国之间具有真实联系。《国际民用航空公约》第17 条则体现了国籍原则在航空器方面的适用。我国《刑法》第6 条第2 款规定《刑法》适用于发生在中华人民共和国船舶或航空器内的犯罪。这也是将国籍原则扩充适用于船舶和航空器的体现。美国第三次对外关系法重述第402 节的评论也指出,国籍原则可以类推适用于船舶、航空器。《塔林手册2.0 版》对上述国际法实践予以总结,并作为独立依据加以规定。④ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第102页。 此外,《塔林手册2.0 版》还规定了消极国籍原则,将发生在国外的针对本国国民实施的网络活动也纳入到域外立法管辖权的范围。⑤ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第103页。
《塔林手册2.0 版》网络活动国际管辖权规则,是以现代国际管辖权制度为逻辑起点,将国际管辖权制度中的概念、原则和例外运用于国际网络活动中,针对网络活动特殊性和规范有效性与合理性等考虑,建立的一个管辖权规则体系。这一管辖权规则体系,由一般原则、属地管辖权、域外管辖权(包括域外立法管辖权和域外执法管辖权)、国家管辖豁免和国际执法合作构成。
普遍管辖原则也有许多国家的实践作为基础。我国《刑法》对有关的普遍管辖的罪行有明确规定。根据《刑法》第9 条,我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行,我国在承担条约义务范围内行使管辖权。美国第三次对外关系法重述第404 节明确规定了普遍管辖原则,将海盗、奴隶贸易、劫持攻击航空器、灭种和战争罪以及部分恐怖犯罪列入普遍管辖的范围。② See Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States §404(1987). 而《塔林手册2.0 版》的域外管辖权也将普遍管辖原则作为行使网络活动国际管辖权的依据之一。
《塔林手册2.0 版》确立的域外执行管辖权也有许多现行的国家实践作为基础。域外执行管辖权是一国通过行政行为或者其他非司法行为强制要求遵守法律法规,并对违法行为给予惩罚的权力。③ See Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States §401(c)(1987). 执行管辖权必须以存在立法管辖权为基础,但是仅仅存在立法管辖权并不足以行使执行管辖权。④ See Bernard H.Oxman, Jurisdiction of States, in Rudolf Bernhardt (ed.), Encyclopedia of Public International Law, Instalment 277 (North-Holland Publishing Company 1987).美国第三次对外关系法重述第432 节规定,在执行刑法时,一国执法官员要在他国领土进行执法,必须获得该国有权官员的同意。⑤ See Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States §432(2)(1987). 不仅如此,一国执法官员在他国领土上执法也存在大量的国家实践,有些实践也涉及网络活动。⑥ See Stephan Wilske & Teresa Schiller, International Jurisdiction in Cyberspace: Which States May Regulate the Internet? 50 Federal Communications Law Journal 171-173 (1997).这些实践成为《塔林手册2.0版》有关域外执法管辖权规则的基础。《塔林手册2.0 版》还提出了网络活动国际管辖权制度中执法合作的必要性和重要性,鼓励各国进行执法合作,这实际上是对各国国际实践的总结。
式中: T——测试总时间;TA —— 非本螺丝机故障导致的停机时间;TB —— 螺丝机故障导致的停机时间。
2.1 两组早产儿的机体生长发育情况比较 干预前两组早产儿的机体生长情况差异无统计学意义(均P>0.05);干预后,观察组早产儿在不同时间段的头围、身长、体重及MDI、PDI评分均高于对照组早产儿,差异有统计学意义(均P<0.05)。见表2。
最后,《塔林手册2.0版》对网络活动国际管辖权豁免规则的探索,主要来自过去多年有关国家豁免的国家实践和国际实践,如《欧洲国家豁免公约》《联合国国家及其财产管辖豁免公约》以及国际法院的相关判决。
如在习惯国际法上,国家就具有管理性质的非商业性活动和交易享有他国的管辖豁免,即有限豁免。① 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第138-144页。 享受豁免的人员包括国家元首、政府首脑和在职高级官员如外交部长,无论其网络行为是个人行为还是职权行为,这些人员对外国的任何执行管辖和外国法院的诉讼均享有豁免;② See Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v.Belgium), Judgment , ICJ Reports 2002, paras.54, 58. 国家元首如果命令实施违反另一国国内法的网络活动,他就该行为享有豁免权。国家官员对其担任公职时在本国实施的公务行为,包括与网络有关的行为,享有功能性豁免权。③ See Hazel Fox & Phillippa Webb, The Law of State Immunity 538-546 (Oxford University Press 2013). 享有豁免的财产包括外国国家所有或经营的用于管理目的的建筑物、装置、船舶、航空器和太空物体等。因此,一国用于政府目的的网络基础设施,不应被另一国法院或政府官员扣押或者没收。军用网络设施也被视为非商业政府性质。④ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第110页。
在属地管辖权问题上,《塔林手册2.0版》强调了对境内从事网络活动的人、网络活动基础设施以及在境内进行的网络活动的管辖权,这与现代国际法属地管辖权的范围是完全一致的。这方面国家实践的实例较多。如在德国的计算机服务器案中,德国电信网上服务公司在收到德国检察官的警告后,屏蔽了德国网民对一家网站位于加拿大多伦多的新纳粹分子网址的访问,因为德国检察官怀疑这家网站在煽动种族仇恨。③ See Nathaniel C.Nash, Germans again Bar Internet Access, This Time to Neo-Nazism, The New York Times, 29 January 1996, D6.基于同样的理由,法国政府强制要求美国佐治亚理工大学法国分校将其网页内容翻译为法文,因为该网页位于法国的服务器上,而根据法国1994年的法律,位于法国境内的网站必须使用法文。④ See Eric Schneiderman & Ronald Kornreich, Personal Jurisdiction and Internet Commerce, New York Law Journal, 4 June 1997, at 1.我国《网络安全法》第2 条规定,在中国境内建设、运营、维护和使用网络,以及网络安全的监督管理,适用该法。这一规定也是属地原则在我国行使网络立法管辖权的体现。
2.1 文化工作人才总量相对不足。全职的文化工作人员较少,兼职人员多,由于乡镇文化单位性质的原因,只有文化广电新闻出版局有公务员编制,公务员偏少,大部分乡镇文化站工作人员是事业编制和工人编制,专业对口人员相对较少,给总体工作带来很大难度。特别是在进行文化研究方面由于缺少专业性人才导致深层次研究不够。
总之,《塔林手册2.0版》网络活动国际管辖权规则,大多数有国家实践或者国际实践的基础,并非凭空臆想,可以说是对现行国家实践与国际实践的重述。
(二)网络活动国际管辖权的规则创新
《塔林手册2.0 版》在对国家与国际实践进行重述的同时,也提出了一些新的观念和概念,对网络活动国际管辖权进行了一定的创新。这集中体现在《塔林手册2.0版》提出的对数据的国际管辖权的概念,从而在数据主权观念方面进行了创新。
《塔林手册2.0 版》适应时代的需要,将网络活动国际管辖权的对象扩大到数据,从而第一次在国际管辖权规则创设上明确将数据作为独立的客体,体现了对数据主权观念的肯定。
云计算和物联网的发展,带动人类进入了大数据时代。数据成为战略性资源,具有多样性、丰富性和增长快速的特点,对国家安全、经济成长、社会发展都具有重要意义。在大数据时代,一国拥有的数据规模以及对数据的解释和应用能力是国家竞争力的重要组成部分。因此,掌控足够的数据,是各国在数字领域激烈竞争的目标之一。① 参见杜雁芸:《大数据时代国家数据主权问题研究》,《国际观察》2016年第3 期,第1页;齐爱民、盘佳:《数据权、数据主权的确立与大数据保护的基本原则》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第1 期,第70 页;沈国麟:《大数据时代的数据主权和国家数据战略》,《南京社会科学》2014年第6 期,第117 页;蔡翠红:《国际关系中的大数据变革及其挑战》,《世界经济与政治》2014年第5期,第131页。
斯诺登事件之后,“数据主权”的问题再次凸显,并成为广受关注的问题。② See Barton Gellman & Ashkan Soltani, NSA Tracking Cellphone Locations Worldwide, Snowden Documents Show, The Washington Post, 12 December 2013; Nicole Perlroth et al., N.S.A.Able to Foil Basic Safeguards of Privacy on Web, The New York Times, 5 September 2013.斯诺登揭露的美国国家安全机构收集本国国民以及世界上相关人员信息的棱镜计划震惊世界,许多国家对应该如何获取以及使用互联网上的数据产生了很大争议。美国与欧洲还签署了隐私盾协议,代替以前的安全港协议,对美国政府大规模无差别的信息收集行为进行限制。美国通过的《爱国者法》规定:美国国家机关对存储于美国境内服务器的信息,不论其信息来源如何,都可以主张管辖权,这更加激化了对数据主权问题的争论。2013年美国诉微软公司案以美国国会最终通过《澄清获取海外数据法》而获解决,更是将数据主权问题的讨论推向新的高潮。③ See in re Warrant to Search a Certain E-Mail Account Controlled and Maintained by Microsoft Corp., 15 F.Supp.3d 466 (S.D.N.Y.2014);In re Warrant to Search a Certain E-Mail Account Controlled and Maintained by Microsoft Corp., 829 F.3d 197,204-205 (2d Cir.2016); United States v.Microsoft Corp., 584 U.S.(2018). 我国近年在数据主权立法方面有了较多的实践。2017年6月1日《网络安全法》生效,2018年5月1日《信息安全技术个人信息安全规范》实施,《关键信息基础设施的安全保护条例》也正在立法过程之中。可以说,数据主权以及由此而产生的信息安全问题是当前关注的重要问题。
《塔林手册2.0 版》提出并论及数据管辖权问题,为颇具争议的“数据主权”观念提供了国际管辖权基础。④ 参见齐爱民、祝峰:《论国家数据主权的确立和完善》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第1 期,第83-88 页;齐爱民、盘佳:《数据权、数据主权与大数据保护的原则》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第1期,第68页。 《塔林手册2.0 版》在属地管辖权和域外管辖权的相关规则中,虽然没有明确将数据作为确定国际管辖权的基础,但在评注中,《塔林手册2.0版》认为数据作为网络活动的结果,当然受制于属地管辖权。⑤ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第95页。 另外,在网络活动域外管辖权的行使中,国际专家组的个别专家提出了对本国国民境外网络活动的管辖权和对境外网络活动中形成的数据的管辖权应该加以区分,虽然这一点并没有得到多数专家的肯定,但至少也在《塔林手册2.0 版》中作为值得讨论的问题被提出了。
《塔林手册2.0版》有关数据主权的表述主要有三点:
首先,明确将数据作为国际管辖权的客体。尽管《塔林手册2.0 版》未对数据的法律性质予以明确,即没有解决数据到底是属于财产还是属于行为的问题,但它多次提及一国对数据单独具有的权利,强调数据所在国对数据的属地管辖权。
其次,在涉及网络活动域外管辖权时,《塔林手册2.0版》的起草专家试图明确区分针对一国国民网络活动的属地管辖权和针对该国国民网络活动所创建数据的管辖权,认为对于数据的管辖权不同于对其国民网络活动的管辖权;认为数据所在国对于数据具有完全属地管辖权。
最后,在涉及网络活动域外管辖权时,《塔林手册2.0版》就国家对一国国民或企业存储境外数据的执行问题进行了讨论,即一国是否可以对拥有该国国籍的个人或者企业存储在境外的数据实施单方面执行措施。他们认为,个人或企业具有一国国籍这一事实,并不能单独授予该国籍国对个人或企业数据行使域外执行管辖权的权力。但是,如果个人或企业位于该国,则该国可以基于未能与当局合作而对个人或企业本身行使执行管辖权。
《塔林手册2.0版》还根据现代国际法将属地管辖权区分为主观属地和客观属地的法理,⑤ See Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States §402(1)(a) (1987). 对“网络活动在某国发起”和“网络活动在某国完成”行使管辖权进行了区分,对网络空间的特殊性会导致客观属地适用的困难进行了探讨,并且引用加拿大和英国的国家实践,⑥ See Libman v.The Queen [1985], 2 SCR 178 (Can.); R v.Smith (Wallace Duncan) [2004] QB 1418 (U.K.). 主张在网络空间领域行使客观属地管辖权应该采用“实质联系”原则。
(三)网络活动国际管辖权的冲突
由于网络活动的跨地性和虚拟性,各国可以对网络活动主张的国际管辖权之间的界限不断模糊,出现交叉和竞合,对同一网络活动的国际管辖权呈现多元化特征,这意味着网络活动管辖权很容易发生冲突。如何解决这一问题,《塔林手册2.0版》提出了一些观点,但也留下了许多悬而未决的问题。
1.不同种类立法管辖权的冲突及解决
根据《塔林手册2.0版》,立法管辖权中的主观属地管辖权与客观属地管辖权,根据效果原则和保护原则主张的管辖权,在实践中都会因为网络活动的跨地域性产生冲突,对于这些管辖权冲突,《塔林手册2.0 版》主张通过传统的合理性原则、国际礼让原则等来解决。
首先,主观属地管辖权和客观属地管辖权容易产生交叉和冲突。属地管辖权中的主观管辖权是指一国根据网络活动发生在该国而主张的管辖权;客观管辖权是指一国根据网络活动完成在该国而主张的管辖权。根据客观管辖权,如果网络活动发起在一国,只要该网络活动意图在另一国完成,则后者就可以据此行使管辖权,而无须该网络活动实际上在该国完成——即发生效果。但是如果客观管辖权所指向的网络活动不仅意图在一国完成,而且实际上在该国完成,则该国既可基于客观管辖权原则也可基于效果原则来行使管辖权。同样的,主观管辖权和效果原则也会产生交叉。① 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第96-97页。
其次,依据效果原则主张的管辖权也和依据保护原则主张的管辖权有一定程度的交叉。但两者也存在显著的区别,即保护原则仅适用于有限的罪行,且不一定要求效果发生在一国领土上;而基于效果原则的管辖权则一定要有效果,但不局限于某种特定的罪行。这两类原则相辅相成,有些网络活动同时满足二者的要求。例如,某些拥有海外资产的国家,就可对侵犯其海外资产的网络犯罪行为行使立法管辖权,因为这种盗窃、损害与泄露数据会扰乱一国法律秩序。在此类案件中行使管辖权乃是基于效果原则。同时,如果此类网络活动严重危害一国的财政偿付能力,该国也可基于保护原则行使立法管辖权。② 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第99、103页。
评估结果要综合配套运用纳税辅导、风险提醒、纳税人自我纠正、税收核定、反避税、稽查等渐进措施,规范风险处理方式。同时,将评估结果作为企业信誉等级的评价内容,对纳税人按照国家税务总局有关标准进行纳税信誉等级评定。在科学评估的基础上,对不同种类的纳税人提供分类管理服务,为信誉等级好的纳税人提供个性化服务,并利用纳税人信息,及时鉴别出可能会出现涉税违法违纪行为的风险纳税人,从而提高稽查选案的准确率,实现全面纳税评估,重点税务稽查。
对这种并存管辖权的交叉和可能冲突,《塔林手册2.0 版》目前提出的解决办法包括采用属地管辖优先的原则,以及援用行使管辖权的合理性原则和国际礼让原则。③ See Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States § 403(1) (1987). 对属地管辖权不同依据之间的冲突应该如何解决,以及属地管辖权和域外管辖权可能产生的冲突应该如何解决,《塔林手册2.0版》的基本立场要求,行使属地管辖权还是域外管辖权的国家应该考虑合理性和国际礼让。④ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第97-99、100页。 至于应该如何适用这些原则,这正是目前在网络空间行使管辖权的争议焦点所在。这方面已经有了一些实践,⑤ See Michael Geist, Cyberlaw 2.0, 44 Boston College Law Review 342 (2003);David R.Johnson & David Post, Law and Borders: The Rise of Law in Cyberspace, 48 Stanford Law Review 1391 (1996).在可以预见的未来,在解决网络空间国际管辖权冲突方面将会有更多实践和理论发展。
2.域内和域外执行管辖权的冲突及解决
对境内网络活动和境外网络活动行使执行管辖权的规则相对清晰,但对网络活动到底是在境内还是在境外的确定却相当复杂,其标准并不十分清楚。例如,如果数据托管服务器位于境外,则访问公开的电子数据,如在互联网上的数据,是否属于行使境外执行管辖权?有专家认为,由于该类数据在境外国家是公开的事实,一国在这些情况下行使的是域内管辖权,而不是域外管辖权。① 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第107页。
另外,对于数据在互联网可被获取但非公开的情形是否属于域外执行权的范畴也有疑义。网络上存在一些在公开搜索引擎上搜索不到的或隐藏在所谓的“黑暗网”中的封闭在线论坛、聊天频道,或者私人互联网主机服务。有专家认为,只要数据是可从有关国家获取,行使的就是域内执行管辖权。即使是密码或其他受保护的数据也是如此。例如,如果一国执法机关利用虚假借口,获得一个托管服务器在境外但可被本国的一名或多名用户访问的封闭在线论坛的登录凭证。在专家们看来,从本国境内进入论坛时,该国行使的是域内执行管辖权。② 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第108页。
区分域内域外行使执行管辖权的困难还表现在执法机关直接联系外国私人托管服务提供商获取境外数据(或者交通信息)的情形。如果所涉公司或个人没有法律义务满足此类要求,且一国执法机关尽管直接向私人实体提出请求而非通过相关政府机构,在这种情形下,有人认为构成域外执行管辖权的行使,因为服务提供商持有的信息是不公开的,对其获取须有国际法上的明确授权或者经过对所寻求数据享有执行管辖权的国家同意。③ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第108页。 也有人认为,仅仅直接向私人实体提出不伴有强迫性的请求,对请求国而言,没有达到干涉另一国在其境内行使专属执行管辖权的程度,是境内执行管辖权。④ 参见[美]迈克尔·施密特总主编:《网络行动国际法塔林手册2.0版》,黄志雄等译,社会科学文献出版社2017年版,第108页。 对于这种域内执行管辖权和域外执行管辖权的交叉和冲突,《塔林手册2.0 版》只是提出了一些设想,对应该如何解决,并没有提供任何方案,这是《塔林手册2.0 版》在解决执行管辖权冲突方面的不足和问题所在。尽管《塔林手册2.0 版》专门对国际执法合作进行了讨论,但是这种执法合作完全以各国自由意志为基础,能否解决域内和域外执行管辖权分界模糊带来的问题,还存在很大的疑问。
总之,解决不同种类国际管辖权的冲突一直都是国际法学者面临的问题,也是一个宏伟目标,这也是合理性原则、国际礼让原则逐渐得到采纳认同的重要原因。⑤ See Karl M.Meessen, Conflicts of Jurisdiction under the Restatement, 50 Law and Contemporary Problems 53-56 (1987).由于网络活动的特殊性,不同种类国际管辖权的竞合与冲突问题在网络空间显得更加突出,《塔林手册2.0 版》对解决这些管辖权冲突所作的分析具有一定的前瞻性,但也留下了一些重要的、悬而未决的问题。
三、《塔林手册2.0版》网络活动国际管辖权规则的评价
《塔林手册2.0 版》网络活动国际管辖权规则,是对现代国际法管辖权规则在网络活动中运用实践的总结和创新发展。它提出的国家对网络活动所产生的数据的管辖权概念,有力地肯定并具体实施了逐渐成为国际共识的网络主权观念,它既是国家管制网络空间活动的行动指南,也为国家管制网络活动划定了一定的界限,有利于网络活动国际管辖权制度的健康发展。
(一)对网络空间主权观念的有力肯定和初步实施
网络空间国际法在过去数十年得到了迅猛发展,网络主权观念也不断得到更新。在国际互联网发展初期,网络对人类的益处得到了充分展示,而它可能对人类的危害还没有大规模地显现,因此,鼓励网络自主发展、网络无主权的声音占据了主流地位。① 参见高奇琦、陈建林:《中美网络主权观念的认知差异与竞合关系》,《国际论坛》2016年第5 期,第1-3 页;朱思兵等:《世界范围内网络主权的主要观点综述》,《中国工程科学》2016年第6期,第89-92页。 但是,随着互联网规模的不断扩大,使用互联网的人数以几何级数增加,网络空间边界不断扩展,网络活动带来危害的风险不断上升,犯罪活动借助网络如鱼得水,恐怖主义借助网络如虎添翼,各种民事侵权行为尤其是知识产权侵权行为以前所未有的规模在网上出现。最近数年,由于网络技术的发展,威胁国家政治安全、经济安全的网络活动开始在更大范围、更高程度上进行。② 参见洪延青:《美国快速通过CLOUD 法案,明确数据主权战略》,《中国信息安全》2018年第4 期,第33-35 页;王达、武旭川:《欧盟〈一般数据保护条例〉的内容及其对我国的启示》,《金融与经济》2018年第4期,第80-81页。 这导致了新一轮的各国对网络的规范。最近欧盟通过的《通用数据保护条例》、美国通过的《境外获取数据法》均是这种规范网络活动的最新发展。③ 参见齐爱民、祝峰:《论国家数据主权的确立和完善》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第1 期,第83-88 页;齐爱民、盘佳:《数据权、数据主权与大数据保护的原则》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第1期,第68页。 《塔林手册2.0 版》网络活动国际管辖权规则,明确将国家主权作为确立网络活动国际管辖权的理论基础,并大量从现代国际管辖权规则中吸取经验和智慧而形成现行的管辖权体系,充分表明了《塔林手册2.0 版》对网络主权观念的肯定。同时《塔林手册2.0 版》也意识到其他一些法律价值如充分保障言论自由、保障网络信息自由流动的重要性,在肯定网络主权的同时,力图同时兼顾其他相关价值。
此外,网络主权的实现,归根结底取决于各国对从事网络活动的人、网络基础设施,甚至人类进行网络活动所形成的信息的控制,即取决于该国是否对上述人、活动以及数据拥有管辖权。因此,网络主权的主张虽然逐渐得到认同,这些主权在多大程度上能够得到实现以及如何与其他法律价值协调共存,还需要各国通过行使网络国际管辖权的实践来证实。
(二)为国家管制网络空间提供指南和藩篱
网络活动管辖权规则包括立法管辖权、司法管辖权和执行管辖权规则,涉及民事、刑事和行政执法等事项。《塔林手册2.0 版》确立的国家对网络空间所涉人员、事项和网络基础设施行使管辖权的范围,既考虑了国家为维护国家利益对网络活动进行管理、控制甚至干涉的正当性,也考虑了人民基本权利免受国家不正当干预的需要。虽然《塔林手册2.0 版》的很多规则比较原则,但已经为国家在网络空间行使管制权提供了较为明确的指南,划定了国家在网络空间行使管辖权的界限和藩篱。
由于网络活动在过去数十年的迅猛发展带来了网络空间国际管辖权的巨大变化,可以预见,目前的网络活动国际管辖权还会在未来实践中得到进一步发展和丰富,有关规则还可能进一步得到明晰和具体。
四、结论
网络技术的飞速发展,使得人类社会对网络世界日益依赖。网络环境与现代生活的深度融合,意味着法律作为调整人类社会生活规则的工具,无法回避网络规范问题。“网络自治”和“网络无主权”的观点在互联网发展初期也许具有一定的正当性,在网络发展更加成熟的今天,“网络须规范”与“网络有主权”才是互联网未来良性发展的保证。国家之间在规范网络空间上形成的国际关系是国际法的重要规范内容。而网络活动国际管辖权的分配则是上述规范内容的核心之一,因而也是网络国际法的重要基础。
《塔林手册2.0 版》根据各国在网络活动中的实践,对网络活动国际管辖权规则进行了重述。《塔林手册2.0 版》对网络活动国际管辖权,主要就一般原则、属地管辖权、立法管辖权、执行管辖权、国际执法合作、国家管辖豁免等几个方面进行总结归纳,形成了网络活动国际管辖权的一般规则体系。
同时,《塔林手册2.0 版》的重点虽然不是发展网络活动国际管辖权的法律规则,但是它在面对网络活动的一些棘手问题时,也不得不对一些新的发展有所思考,并提出了一些设想。尤其重要的是,《塔林手册2.0版》对数据管辖权概念的提出,与我国学者主张的数据主权观念以及我国的立法实践有着一定程度的契合。同时,《塔林手册2.0 版》专门对网络活动跨国性造成的不同管辖权之间的冲突及其解决进行了较为深入的探讨,尽管没有就其规范提出特别规则,但为未来网络活动国际管辖权制度进一步发展指明了方向。《塔林手册2.0 版》提出对网络活动行使执行管辖权时,“境外”的确定存在着很大的不确定性。相应地,要减少国家在行使域外执行管辖权时违反国际法的风险,网络空间的国际执法合作具有重要意义。
但是,值得指出的是,在解决不同种类立法管辖权冲突上,除了遵循合理性原则与国际礼让原则,以及在行使管辖权时进行国家间合作外,是否有其他办法解决这些管辖权冲突,《塔林手册2.0版》及其评注付之阙如。因此,无论是关于域外管辖的冲突处理,还是执行管辖权的域内域外区分,《塔林手册2.0版》在规则创新方面还留下了一些悬而未决的问题,而且这些问题的解决必然伴随着新的问题的产生。在网络活动国际管辖权制度的发展上,《塔林手册2.0 版》还只是万里长征迈开了第一步,前面路正长。
本例患者X线片示L4,5棘突靠近,腰椎过伸时L4/L5棘突间隙消失,符合KS影像学表现,但患者弯腰时也出现疼痛不符合常见KS表现。再次阅片发现L5棘突近横向裂隙将左右椎板分开,L5棘突下份呈杵状棘突改变并仅同右半椎板结合,但杵状棘突末端未随腰椎屈伸出现明显位移[4],于是利用CT的高分辨率优势来查找原因。
Comments on the Rules Regarding International Jurisdiction over Cyber Operations in Tallinn Manual 2.0
Abstract: Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations sets forth the guideline rules regarding international jurisdiction over cyber activities in cyberspace.These guidelines include the principles by which a State can claim international jurisdiction, territorial jurisdiction, jurisdiction over activities abroad, executive jurisdiction and international cooperation,immunity from jurisdiction.Tallinn Manual 2.0 not only restates the current practice of the application of traditional international jurisdiction rules in cyberspace, but also introduces some innovations to the traditional rules and certainly leaves some issues unresolved.The rules included in Tallinn Manual 2.0 are the confirmation of current practice of applying international jurisdiction rules to internet.They inevitably bring forth some uncertainties and vagueness in the regulation, which can only be cured by further state practices in this field.
Key words: Tallinn Manual 2.0; cyber operations; international jurisdiction; data sovereignty; net sovereignty
*武汉大学国际法研究所副教授,法学博士,硕士生导师。
(责任编辑:石磊)
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