侵权法的基本范畴，本文主要内容关键词为：范畴论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
本文所讨论的问题是侵权法最基本的思考是什么？立法者起草侵权法规则、司法者处理侵权法案件、学者面对侵权法问题，最基本的权衡是什么？
发生在04年的刘翔诉《精品购物指南》报社（以下简称“精品报社”）一案中，精品报社使用刘翔的跨栏肖像作为其出版千期纪念特刊的封面人物，在同一封面的下方，还有中友百货公司购物节的广告。刘翔认为精品报社以上述方式使用其肖像侵犯了其肖像权，诉请法院要求其停止侵害、赔礼道歉并赔偿损失。精品报社则认为自己是进行新闻报道，属于对肖像的正当使用，享有言论自由，不构成侵权。
一、二审法院做出不同的判决。学者对此案也有不同的看法。①此案发生在雅典奥运会结束后不久，自然也引起一般社会舆论的普遍关注。
本案的焦点问题是，刘翔的肖像权究竟是否受到了侵犯。要回答这一问题，首先需要界定肖像权的权利范围，而对肖像权权利范围的界定，关涉他人——本案中是精品报社，实际上是不特定的第三人的行为自由。因此，这一问题背后是在界定肖像权的权利范围和新闻媒体行为自由的关系。
因此，刘翔案争论的实质，在于处理权利救济和行为自由的关系。
这一结论具有普遍意义，整个侵权法都在围绕一个问题展开：一个人遭受损害后，在何种情况下，该损失应当由相关的其他人来承担。对此问题的回答，实质上是在划定权利救济和行为自由的界限。因此，权利救济和行为自由，就是侵权法的基本范畴。②
自由止于权利。权利救济和行为自由之间存在着互相制约、此消彼长的关系，权利救济范围的扩张，意味着行为自由范围的收缩。反之，行为自由的扩张，权利可获得救济的范围也便收缩。侵权法上很多问题的实质，都是在权利救济和行为自由之间进行摇摆。
权利救济和行为自由是侵权法的基本范畴，贯穿在侵权法思考的始终。侵权法中重要问题的讨论，也都是围绕这一基本范畴而展开。
二、侵权法与人格权法、物权法、知识产权法的关系
将侵权法基本范畴定位为权利救济与行为自由的关系，会引发这样的疑问：界定权利类型和范围应是人格权法、物权法、知识产权法的内容，若侵权法具有划定权利救济和行为自由的功能，侵权法与人格权法、物权法、知识产权法是什么关系？
的确，人格权法、物权法、知识产权法属于权利法，③这些法律中应当规定确认权利的规则。同时，这些规则对权利的确认，构成了侵权法上权利界定的基础。但是，需要指出的是，这些权利法对权利确认的规定往往无法满足侵权法在处理具体案件时做出判断的需要。下面以人格权法为例，结合前面讨论到的刘翔一案对此加以说明。④
《民法通则》第100条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本条规定可看作是一个权利法规范，规定了公民享有的人格权。但是，本条规定并不仅仅是一个权利法，因为它同时规定了如何构成对肖像权的侵犯。作为对《民法通则》第100条解释的《民通意见》第139条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。由此可见，如果《民法通则》第100条还可以算作权利法规范的话， 《民通意见》139条则应当是一个纯粹的侵权法规范。
我们可以看到，与肖像权的情形一样，《民法通则》关于名称权和姓名权的规定（第99条）、关于名誉权的规定（第101条）、关于荣誉权的规定（第102条），都采用了与肖像权规定同样的结构。⑤
由此，我们可能就需要追问：为什么会这样呢？笔者认为，问题的关键在于，假设《民法通则》第100条只规定了“公民享有肖像权”一句，从而成为纯粹的权利法，那么这样的规定，对于具体案件的裁判不会有任何的实益，尽管它对肖像权在现行法上的确立是非常重要的。即使是现在的规定，对于刘翔案的处理，也显得捉襟见肘。
权利是否被侵犯的情形非常复杂，也因为权利和自由之间此消彼长的关系，任何正面规定的权利法规范都无法将权利的界限划定清楚，从而无法将权利和行为自由的界限划定清楚。实践经验表明，权利的界限是在不断被侵犯的过程中、由法院在具体案件的裁判中，不断地清晰起来的。可见，权利界限的划定是一个不断变化的过程。不同社会、同一社会不同的发展阶段，权利的范围会随着人们对行为自由观念的变化而不断变化。也许，正是在这样的意义上，卡多佐说，法律是生长的，“现行的规则和原则可以告诉我们现在的方位、我们的处境、我们的经纬度。夜晚遮风挡雨的客栈毕竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一样，天明还得出发。它必须有生长的原则”。⑥
三、如何划定权利救济和行为自由的界限
在著名的《社会成本问题》中，科斯提出，诸如糖果制造商的机器引起的噪声和震动干扰了医生工作的问题、走失的牛损坏邻近土地谷物的问题、河流污染造成鱼类死亡的问题，等等，此类问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。
科斯认为，如果市场交易是没有成本的，那么所有问题就是各当事人权利的充分界定和对法律行为后果的预测。但是，当市场交易成本很高从而难以改变法律已确定的权利安排时，情况就完全不同了。此时，法院判决直接影响着经济行为。⑦
甲和乙之间的相互性问题，在侵权法上即体现为权利救济和行为自由这一侵权法的基本范畴。权利救济和行为自由的界限并不总是清晰的，或者说，多数情况下是不清晰的。无论立法者在制定侵权法规范时、还是司法者对侵权案件进行裁判时、以及学者对侵权法问题进行研究讨论时，基于对权利救济和行为自由不同的倾向，人们的立场往往会出现分歧。就侵权法问题来说，人们的分歧一般都可归结为权利救济和行为自由之间的分歧。由于自由涉及人们的基本价值判断，因此，对侵权法问题的讨论，更容易引起社会的普遍关注。
既然权利和自由存在互相制约、此消彼长的关系，在划定权利救济和行为自由界限时，需要回答一个问题：何以要以牺牲甲自由的方式为代价救济乙的权利？反之，何以要以牺牲乙权利的方式为代价保护甲的自由？
无论最后界限划定在何处，首先需要一个支撑结论的正当性理由。用周星驰电影的话说，就是需要“给个理由先”。
整个侵权法都围绕其基本范畴而展开。而作为一种具有可操作性的法律制度，侵权法通过对权利的界定以及侵权行为的归责原则、构成要件来界定权利救济和行为自由的界限。或者说，侵权法各个具体组成部分，皆是为了解决这一问题而寻求正当化的理由。可见，侵权法花了大量的精力来寻找这个理由。反过来，在讨论权利界定、归责原则以及构成要件时，需要考虑侵权法的基本范畴。侵权法基本范畴会制约着对这些问题的讨论。
权利的界定是侵权法思考和判断的起点。在划定权利救济和行为自由的界限时，作为一种法律制度，侵权法首先要对法律规定的权利类型和内容加以考察。如果当事人主张的权利是现有法律规定的权利类型，并且可能属于该权利的内容，法官则会继续考察归责原则、构成要件等来划定二者的界限。相反，如果当事人主张的权利并非法律所规定的权利类型，或者该权利内容并不包含当事人所主张的内容，考察则可以就此结束，二者的界限也便清楚了。
四、侵权法基本范畴的展开：权利的界定
如前所述，在刘翔案中，两种不同的观点，其分歧表现在刘翔的肖像权与新闻媒体的行为自由二者之间的界限究竟如何划定。正是因为在二者之间进行摇摆，导致了不同的判决结果。而二者之中，划定其中某一个的边界，二者的界限自然就清晰了。认定清楚了肖像权的边界，也就划定了他人行为自由的界限；反之也是。作为一种制度安排，侵权法首先是通过界定侵权之“权”的类型和内容来实现对社会秩序的调整的。因此，在刘翔案中，问题的根源在于肖像权的内容及边界不清晰。人们的分歧也正在于此。
行为人只能够在他人权利之外享有自由。在刘翔案中，假设最终确定的规则是肖像权的内容包括可以禁止他人如精品报社那样使用肖像，那么，此后，任何人的行为皆会因此而受到限制，任何人皆不具有以该种方式使用他人肖像的自由。否则，则应当对他人的权利加以救济。而加以救济的目的，正是要保证他人的权利以后不受类似的侵犯。权利和自由的界限因此得以部分划定。
在丘建东诉法制出版社一案中，原告丘建东是汤炳兴诉龙岩市公安局交通警察支队直属大队违法扣车申请行政赔偿案（以下简称汤案）中原告一审、二审的委托代理人。2004年9月，法制出版社出版《典型案例与法律适用 行政类·行政赔偿诉讼》（以下简称《行政赔偿》）一书。该书第一部分“典型案例”中案例6为“汤炳兴诉龙岩市公安局交警支队直属大队违法扣车申请行政赔偿案”（以下简称汤文），该文仅载明原告和被告的基本情况，未列明委托代理人情况。
原告丘建东诉称：《行政赔偿》中汤文未列明我的代理人身份。一个案例的产生，是当事人、法官和代理人三方参与而成的劳动成果。法制出版社在该书案例中有意删节代理人情况，内容与案例事实不符，无从体现诉讼关系，忽略了代理人的劳动价值，侵犯了我享有的三项权利：1.劳动成果权，即就劳动成果要求劳动所得的权利，包括物质所得和精神所得，接近于知识产权；2.列名权，指劳动者对自己的劳动成果列名的权利，与著作权中的署名权和专利权人表明身份的权利有类似又有区别；3.荣誉权，案件中代理人作为智力劳动者参与创造了作品（劳动成果），有权获得社会正面的评价，可以带来一定的名声，被隐名后就无从获得。请求法院判令法制出版社：停止侵权；消除影响、恢复名誉，赔礼道歉；赔偿因本案支出的费用，并赔偿精神损失费1.2元。
被告法制出版社辩称：原告所谓列名权并不存在；即使其在代理汤炳兴进行诉讼的过程中有劳动成果，也应向该劳动成果的使用者和享有者汤炳兴主张权利，与我社无关；在案例中未注明丘建东的代理人身份并不影响其申请荣誉和获得奖励，故未对其荣誉权造成侵害。请求法院驳回其起诉。
一、二审法院都是从原告主张受到侵犯的三种权利入手做出的裁判。
其一是所谓劳动成果权。一审首先区分了作为客观事实的案件即汤案与作为文字作品的案例即汤文。汤案与汤文具有本质区别。本案原告是汤案的代理人，如果有的话，其劳动成果只体现在汤案中。本案原告对汤文并没有任何劳动参与贡献，因此，其对汤文并没有任何权利可以主张。二审法院认为，汤文系针对汤案的评论性文章，该文对汤案的使用仅限于客观事实，原告并未对该文主张著作权，亦无证据证明其对该文的创作投入了劳动，故原告对该文并不享有劳动成果权。
其二是所谓列名权。一审法院认为，汤文对汤案的使用仅限于客观事实，并无证据证明该文中使用了原告的任何劳动成果，亦无证据证明该文对上述事实的使用影响了其对劳动成果所享有的权利，故原告无权在其劳动成果未被使用的情况下要求法制出版社为其列名，其所谓列名权被侵犯的主张缺乏事实和法律依据。二审法院认为，我国法律并无关于列名权的规定，也没有关于劳动者对其劳动成果享有署名权的规定，丘建东主张列名权，没有法律根据。
其三是荣誉权。一审法院认为，荣誉是指特定民事主体因其突出贡献或特殊劳动成果而从特定组织获得的专门性和定性化的积极评价，而荣誉权是指民事主体对其所获荣誉享有的保持、支配并享受利益的权利。本案中，并无证据表明丘建东因其在汤案中的贡献或劳动成果而被特定组织授予荣誉，原告并不享有其所主张的荣誉权，法制出版社侵犯其荣誉权更无从谈起。二审法院认为，荣誉权是指自然人、法人或者其他组织获得、保持、利用荣誉并享有其所生利益的权利。原告并未因在汤案中的代理行为取得相关荣誉，因此，其不享有荣誉权，汤文未列明其委托代理人身份也不会损害其获得荣誉的权利。
基于上述理由，一、二审法院皆以裁定驳回了原告的起诉及上诉。⑧
本案中，一、二审法院通过对原告所主张的劳动成果权、列名权及荣誉权的界定，划定了权利救济和行为自由的界限。根据这样的划定，对生效案件进行案例评述、研究讨论时，任何人、包括笔者此处对刘翔案、对丘建东案进行讨论时，均具有无需列明案件代理人的行为自由；换言之，这种行为属于自由的范畴，原告不会因此得到救济。反过来，法官在做出此类判决时，应当也一定会考虑到其判决对行为自由和权利救济的关系。
五、侵权法基本范畴的展开：归责原则
在中国侵权法上，究竟采何种归责原则体系，学者存在分歧。但是，过错责任原则与无过错责任原则作为侵权法的归责原则，是学界一致的意见。本文即以过错责任原则及无过错责任原则为例就侵权法基本范畴展开讨论。
（一）过错及过错责任原则
由于过错责任原则以过错作为基础，为了避免重复，因此，本文在此处一并讨论过错及过错责任原则。
1.过错责任的基本含义。《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。由此规定可知，过错责任的承担以过错为必要。过错责任针对过错而归责，责任的存在因为过错而具有正当性。凡是因过错造成损害的场合，皆应当采过错责任来归责。由此，可以有两个推论：
第一，有过错就有责任。不考虑侵权行为其他构成要件及免责事由对责任的限制，换言之，假定其他要件皆构成，同时没有免责事由存在的情况下，只要有过错，就会有责任的存在。过错的存在，是责任存在的前提。
第二，有过错才有责任。有过错才有责任，意味着在没有过错的情况下，即使其他要件构成，如果过错不存在，则不能给行为人施加责任。由此可以看出，过错为归责之最后界限，⑨过错责任实际上是民事主体的护身符。一个人只要确保自己没有过错，则可以确保自己没有责任。这意味着，在过错责任原则下，存在着一个由行为人自我选择的安全区。
2.过错为何成为责任的一般性正当理由：门槛效应。在各国法上，过错责任皆是侵权行为主要的归责原则。那么，需要讨论的是，过错责任何以成为责任的一般性正当理由。
(1)过错责任原则的门槛效应
一个侵权事故发生后，会造成相应人身或财产的损失。但是事故发生后人身或财产的损失，往往并非是该事故的全部损失。
一个事故发生后，除了相应人身或财产本身的损失外，损失还包括因此投入的预防成本。因此，事故的不发生，也是有成本的。而投入预防，只是使事故的发生以概率来下降。此外，预防成本是可以变化的。或者说，存在很多种不同成本的预防方法，而预防成本投入增加导致事故发生概率的下降是递减的。随着锁的增加，自行车丢失的可能性在降低。但是，随着预防投入的递增，损失发生概率的下降会递减。完全杜绝事故，并非是最佳的选择。
随着预防投入的逐步增加，自行车丢失的概率在逐渐降低，但是，这种降低的幅度在递减。相反，预防的成本在增加。既然，不预防事故肯定会发生；而过度预防又不合算，同时预防的投入是渐进的，那么，就存在着一个最佳的预防。在最佳预防的点上，用经济学的术语来描述，就是投入的边际成本等于投入的边际收入。也就是说，预防成本的增加以及因此导致的事故发生概率下降以致事故损失的减少，二者此消彼长的关系达到了一个点，在这样的点上，多投入一点再不会有收益；多一点过多，少一点不足。
我们可以用上述的思想来说明过错。
过错的一般表述是，应当做而没有做。而应当做就是为了使得事故不发生而应当做。这样，过错和预防的观念就联系了起来，从而使得预防的思想可以用来说明过错，或者说，过错的思考可以转化为预防的思考。
在每一个具体过错认定过程中，都会有一个点，在这个点的两边，分别是过错的有和过错的无。而过错的有，意味着行为人在事故发生的预防方面，做得不够；在过错的无这边，行为人在事故发生的预防方面，做的足够了。相应的，在过错的有这边，行为人要承担事故的责任；在过错的无这边，行为人不承担事故的责任。
在过错存在、行为人承担事故责任时，行为人要承担的，除了已经投入的预防成本，还包括相应的人身或者财产的损失。而在过错不存在、行为人不承担事故责任时，行为人承担的只是事故的预防成本。经验告诉我们，前者往往远远大于后者。
这样，过错责任，意味着存在一个门槛。在门槛的一边，属于行为人行为自由的安全区；跨越门槛则会有责任的承担，意味着行为成本的突然增加。
(2)门槛效应使得过错责任成为侵权法的基本归责原则
门槛效应的存在，使得过错责任具有如下的功效：
第一，过错责任有助于激励民事主体采取适当的预防。侵权事故的发生，无论对社会整体、还是对事故关系人，都是一种悲剧。绝大多数事故都可以通过事前的预防投入避免或者减轻；但是，投入成本预防一个事故的发生需要激励。因此，要求或者激励行为人投入成本对侵权事故加以预防，具有正当性。责任就是一种激励手段。责任的施加是外部性内化的过程。外部性内化使得社会成本变成了行为人的私人成本，从而可能对行为人产生行为的激励。在事故的发生取决于一方当事人时一方的过错责任，以及事故的发生取决于双方当事人时双方的过错责任，有助于激励民事主体投入成本进行适当的预防。
在过错责任的背景下，假设过错的标准是明确的、或者尽管不明确但却是人们可以大概感知的，那么，每个行为人都会面临着一个选择，选择在门槛这头还是选择在门槛的那头。假设民事主体都愿意做出对自己有利的选择，那么，可以得出这样的结论：过错的门槛效应有助于激励民事主体选择投入适当的预防成本，而不愿意承担事故的责任。
因此，过错责任有助于激励人们投入适当的预防，从而使得事故以适当的概率发生。当然，过错标准的确定，会影响到人们的选择。可见，适当的过错标准是非常重要的。
第二，过错责任原则有助于经济发展。经济的活力来源于行为的自由，过错责任原则与经济活力之间具有密不可分的关系。过错责任原则要求，有过错才有责任。在具体的情境下，只要行为人投入适当的预防，就为自己争得了自由的空间，可以尽情发挥想像和创造，无需担心责任。
第三，过错责任原则有助于社会道德的维护。过和错，皆具有道德的贬抑性。要求行为人投入成本进行适当的预防具有正当性，那么，没有进行适当的预防则不具有正当性。行为人承担过错责任之所以具有正当性，是因为行为人有过或者错了。而过或者错之所在，在于没有投入适当的预防。
第四，过错责任承担的另一个正当性。在过错责任的情境下，让行为人承担责任的同时，必须让行为人明白，怎样才能够避免责任。换言之，承担责任是因为错了，那么需要告诉行为人，怎样是对的、怎样才可以避免责任。行为人只要没有过错，就可以避免责任。
(3)门槛效应与侵权法的基本范畴
门槛效应将行为人的行为划分为两部分。在门槛的一边，属于行为人行为自由的安全区；在门槛的另一边，行为人因为存在过错而要承担责任，行为人承担责任，意味着对权利人的救济。这样，过错的门槛，实际上是在划定行为自由和权利救济的界限。如果将行为人所有造成他人损害的活动看作一个圆的话，那么圆的一部分属于其行为自由的范畴，另一部分则属于他人权利的范畴。属于行为自由的部分，即包含了行为人所有不存在过错的行为；如果行为不当侵入他人权利的部分，侵权法则应当给权利人以救济，此时，可以判定，行为人的行为存在过错。
（二）无过错责任原则
对无过错责任的理解，有两种不同的观点。
一种观点认为，无过错责任是指不问行为人主观上是否有过错，只要有侵权行为、损害后果以及二者之间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。这是目前我国大陆学者的通说。⑩有观点进一步指出，《民法通则》第106条第3款没有准确反映无过错责任的真实含义。(11)此种观点之理论依据在于所谓原因责任主义。(12)
另一种观点认为，无过错责任是指行为人在确实没有过错的情况下承担的民事责任。危险责任，是指从事危险活动之人，因该活动具有损害之“危险”，于损害发生时，即基于“危险”本身而令其负担责任之意。(13)准此以言，以危险责任界定无过错责任，则是指因危险作业本身、而不是当事人过错引发的损害而承担的责任。如果有证据证明行为人有过错，则应当承担过错责任。这一观点认为，按照无过错责任归责，侵权行为构成要件中包括了无过错的要件。而《民法通则》第106条第3款，非常精确无误地反映了无过错责任的归责理念。
笔者坚持后一观点。
按照前一种观点，无过错责任针对结果归责；而按照后一种观点，无过错责任针对无过错或者危险来归责。在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促进损害发生之原因结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断要素，即为“归责”意义之核心。(14)
从侵权法基本范畴的角度分析，如果将行为人所有造成他人损害的活动看作一个圆的话，针对结果归责的前一种观点，没有给行为人行为自由留下任何空间。而针对危险归责的后一种观点，则是在过错责任原则划定行为自由和权利救济的基础上，又特别从行为人行为自由的部分中划出一部分作为权利救济的范畴，这意味着行为自由范围的收缩。对行为自由的特别限制，需要特别的正当性理由，因此，这可以解释，为什么无过错责任原则的配置需要法律的特别规定。
（三）过错责任原则和无过错责任原则的配置：一个例证
如前所述，无论过错责任原则还是无过错责任原则，皆是在划定行为自由和权利救济的范畴，但是，如何划定二者的界限，过错责任原则和无过错责任原则存在差异。那么，在具体某一类型侵权行为中，究竟该如何配置归责原则呢？这涉及到侵权法的基本范畴，因此具有普遍意义，下面以环境侵权行为的归责原则为例展开讨论。之所以选定这一类型侵权行为，是因为环境侵权行为究竟应当采何种归责原则，学界存在严重的分歧。(15)
《民法通则》第124条规定，违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。
这一规定明确了环境污染侵权行为承担民事责任的前提，即“违反国家保护环境防止污染的规定”。按照违法视为过失的理论，(16)本条规定采过错责任原则。这一规定很好地划定了行为自由和权利救济的关系。如果行为人的行为没有违反国家保护环境防止污染的规定，则无需承担民事责任。否则，则应当承担民事责任。前者属于行为人自由的范畴，后者则属于权利救济的范畴。
与此观点形成佐证的是《物权法》第90条。该条规定，不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。作为最新的重要立法，第90条坚持了“违反国家规定”作为约束不动产权利人的前提。换言之，该条坚持以“违反国家规定”作为划分权利人自由及他人权利的界限，值得肯定。
但是，很多学者认为环境侵权行为不应当采过错责任。《中国民法典草案建议稿》第1606条第1款规定，污染环境造成他人损害的，由排污者承担民事责任。排污者不得以排污符合有关规定而主张免责。该条的说明是，本条第1款原则上继受了《民法通则》第124条的规定，取消了原条文中的“违反国家保护环境防止污染的规定”这一限定，即不管是否违法，只要造成污染损害，就应赔偿损失。该条的理由认为，在实践中曾发生过没有违反法律规定的排污标准或者行政主管部门批准的排污标准造成他人损害，是否应当承担赔偿责任的问题。亦即环境污染的损害赔偿责任是否以行为人有过错及行为具有违法性为要件？国家环保局在(91)环法函字第104号批复中的解释与《环保法》第41条第1款的规定是一致的。因此，1606条的赔偿责任不以排污者有过错及行为有违法性为要件，属于无过错责任。并规定“排污者不得以排污符合有关标准而主张免责”，以明此旨。(17)
关于《环保法》第41条的问题，笔者在另外一篇文章中有较为详细的讨论，此处不赘。(18)围绕本文讨论的侵权法的基本范畴，在环境侵权的场合，由于环境污染与人类生产生活如影随形，每个生产者、每个人在进行正常生产、生活时都可能给他人带来外部性。这一点并非中国所独有。一位美国法官在判决中写道：“没有烟尘，匹兹堡仍将是个小乡村”。(19)因此，如果严格贯彻有损害即有赔偿的原则，每个生产者、每个人只要从事生产、生活就要承担对他人的责任。这种制度安排过分强调了权利救济，过分忽视了行为自由。这样的世界，并非我们想要的理想世界。因此，在环境侵权领域，不是所有的损害都可以获得赔偿。
以侵权法基本范畴来衡量，在环境侵权领域，采无过错原则来认定侵权行为人的责任，就是不妥当的。
六、侵权法基本范畴的展开：构成要件
（一）关于侵权行为一般构成要件的基本观点
关于侵权行为一般构成要件的构成，素有争论。(20)其中有所谓三要件说和四要件说之分。(21)其中四要件说又有两种。前一种观点认为，一般侵权行为构成要件包括损害、过错、违法性及因果关系。后一种观点认为，一般侵权行为构成要件包括行为、过错、损害及因果关系。笔者坚持后一种四要件说。
上文在讨论过错责任原则时，对过错一并进行了讨论。此处仅讨论因果关系、行为及损害。
（二）因果关系
考察因果关系的目的，在于确定造成权利受损的加害行为。某一行为是否造成他人权利受损，有时相当令人困惑。在学说上，一般认为，相当因果关系说是判断因果关系的通说。相当因果关系说的关键在于相当性的认定。而相当性，是以“有此行为，通常是生此种损害”为判断标准。(22)从侵权行为权利救济和行为自由的基本范畴来看，因果关系是决定某行为是否侵入他人权利领地的关键。具有因果关系，即行为通常可以造成此种损害，则说明行为已经越过了权利领地的界限，从而权利可能获得救济。相反，如果不具有因果关系，则说明行为并没有越过界限，从而属于行为自由的范畴。
（三）行为
笔者认为，行为也是侵权行为的一个构成要件。在某些案件中，困扰判断结果的不是过错、不是因果关系、也不是损害，而是某一行为究竟是否属于加害行为。比如，在刘翔案中，对于精品报社的过错、刘翔的损害以及二者之间的因果关系，人们不会有任何的分歧，分歧恰恰就在于，精品报社以该种方式对刘翔肖像的使用，是否构成对肖像权侵害的加害行为。
对某一行为是否属于加害行为的判断，就是将行为人的行为划分为两部分。不属于加害行为的那部分行为，比如，一审法院认为精品报社的行为不构成加害行为，则属于行为自由的范畴。相反，属于加害行为的那部分行为，比如，二审法院认为精品报社的行为可能使消费者产生误导，则侵入了他人的权利范畴。(23)
由此可见，对加害行为的判断，也是在划定权利救济和行为自由的界限。
（四）损害
一般认为，有损害才有救济。但是，并非有损害就有救济。凡有损害即给予救济的世界，并非我们所追求的理想世界。我们不能想像，生活中的任何磕磕碰碰，均可以给予侵权法的救济。因此，单从损害的角度，也有一个行为自由和权利救济划分的问题。一般而言，损害只有严重到一定程度，才是可以给予救济的损害，否则，则权利人应当自我忍受和调节。典型的例子是，在环境侵权领域，忍受限度理论被作为判断是否给予救济的标准。(24)如Prosser所认为的，世界上总得有工厂、冶炼厂、炼油厂、有噪声的机器和爆破声，甚至在它们给毗邻的人们带来不便时，也要求原告为了大众利益而忍受出现的并非不合理的不舒适。(25)这就意味着，存在着不给予侵权法救济的损害，以及给予侵权法救济的损害。前者，则属于行为自由的范畴，后者则属于权利救济的范畴。当然，损害对侵权法基本范畴的体现，往往是和侵权行为其他构成要件结合在一起体现的。
（五）作为整体的侵权行为构成要件
侵权行为构成要件存在的本身，说明即使存在损害，如果不构成侵权行为，或者存在违法阻却事由，也是无需承担侵权责任的。构成要件将造成他人损害的行为划分为两个部分，一部分属于行为自由的范畴，一部分则属于权利救济的范畴。
七、明确侵权法基本范畴的社会意义
（一）符合人们的基本需求
行为自由和权利救济是人们的基本需求，同时二者又是一对矛盾，存在着互相制约、此消彼长的关系。对于每一个社会主体而言，既有行为自由的需要，也有权利救济的需要。同时，每个社会主体的机会是平等的，即一方面希望自己的行为无限的自由，同时也希望在自己的权利受到侵害时得到法律的救济；另一方面，自己的行为很可能会侵入他人的权利领域，而自己的权利领域也很可能会被他人侵犯。因此，作为一种制度安排，侵权法需要提供不同场合作出判断的规范资源，来明确行为自由和权利的界限。
（二）维护正常社会秩序，给社会合理预期
社会建立在秩序的基础上，而秩序必须以界限和预期作为基础。正如繁忙的北京道路交通一样，每个人都必须知道自己可以行走的范围。同时，在道路交通的过程中，预期至关重要。一个人只有知道别人怎么走，才能够知道自己该怎么走。对于整个社会而言，同样如此。侵权法通过适当界定权利救济和行为自由的界限，为每个社会主体划定了行为的范围，给出了合理的预期，维护了正常的社会秩序。
（三）维护社会正常的伦理价值
除了婚姻家庭法外，侵权法或许是民法中最具伦理价值的部分。在具体案件中分清对错，根据对错来配置责任，是社会大众的基本需求。如果权利救济和行为自由的界限不清，或者清晰但是不符合整个社会的期待，社会的伦理就会被扭曲，是非不分。正所谓，好的制度尽管不能让坏人变好，但坏的制度却能够让好人变坏。
八、侵权法基本范畴对侵权立法的意义
对受害人加以救济，无疑是侵权法的重要功能。但是，不能单单只考虑对权利的救济。事实上，对权利的消极限制无处不在。他人行为对权利的不利影响，仅仅是这种限制的某一方面，也许是很小的方面。(26)仅仅强调问题的一方面，会导致对另一同样重要方面不应有的忽视。正如科斯所指出的，从事某种产生有害后果事情（比如排放烟雾、噪音、气味等）的权利，也是生产要素。行使某种权利（使用某种生产要素）的代价正好是他人因此遭受的损失——不能穿越、停车、盖房、享受风景、宁静和清洁的空气。我们在处理有妨害后果的行为时所面临的问题，并不简单地是限制那些有责任者。必须决定的是，防止妨害的收益是否大于作为停止生产该损害行为的结果而在其他方面遭受的损失。(27)在制定侵权法规范时，在进行侵权案件的裁判时，在考虑对受害人救济的同时，需要考虑权利和自由之间此消彼长的关系。权利的扩张意味着自由的收缩。在人人平等的大背景下，不是某些人只享有权利，而另一些人只享有自由。一个人同时既是权利人，也是行为人。或者，一个人此时是需要救济的权利人，彼时则可能是需要行为自由的行为人。因此，并非权利越多越好。对权利的救济，也并非越多越好。
九、一个验证
（一）案件事实及裁判
原告陆耀东的居室西侧与被告永达公司经营场所的东侧相邻，中间间隔一条宽15米左右的公共通道。永达公司为给该经营场所东面展厅的外部环境照明，在展厅围墙边安装了三盏双头照明路灯，每晚七时至次日晨五时开启。这些位于陆耀东居室西南一侧的路灯，高度与陆耀东居室的阳台持平，最近处离陆耀东居室20米左右，其间没有任何物件遮挡。这些路灯开启后，灯光除能照亮永达公司的经营场所外，还能散射到陆耀东居室及周围住宅的外墙上，并通过窗户对居室内造成明显影响。在陆耀东居室的阳台上，目视夜间开启后的路灯灯光，亮度达到刺眼的程度。陆耀东为此于2004年9月1日提起诉讼后，永达公司已于同年9月3日暂停使用涉案路灯。
另查明，《城市环境装饰照明规范》由上海市质量技术监督局于2004年6月29日发布，2004年9月1日在上海市范围内实施。在该规范上，“外溢光／杂散光”的定义是：“照明装置发出的光中落在目标区域或边界以外的部分”；“障害光”的定义是：“外溢光／杂散光的数量或方向足以引起人们烦躁、不舒适、注意力不集中或降低对于一些重要信息（如交通信号）的感知能力，甚至对于动、植物亦会产生不良的影响时，即称之为障害光”；“光污染”的定义是：“由外溢光／杂散光的不利影响造成的不良照明环境，狭义地讲，即为障害光的消极影响”。
原告诉称：被告安装路灯散射的强烈灯光，直入原告居室，使原告难以安睡，为此出现了失眠、烦躁不安等症状，工作效率低下。这些路灯，严重干扰了居民的休息，已经违反上海市《城市环境装饰照明规范》的规定，构成光污染侵害。请求判令被告停止和排除对原告的光污染侵害，拆除该路灯，公开向原告道歉，并给原告赔偿损失1000元。审理中，原告将请求赔偿损失的金额变更为1元。
被告辩称：涉案路灯是被告为自己的经营场所外部环境提供照明安装的，是经营所需的必要装置，而且是安装在被告自己的经营场所上，原告无权干涉。该路灯的功率每盏仅为120瓦，不会造成光污染，不可能侵害原告，更不会对原告造成什么实际的损害结果。该路灯不仅为被告自己的经营场所外部环境提供了照明，事实上也为隔壁小区居民的夜间行走提供了方便。即便如此，为搞好企业与临近居民的关系，被告在得知原告起诉后，已经切断了涉案路灯的电源，并保证今后不再使用，故不同意原告的诉讼请求。
上海市浦东新区人民法院认为：被告永达公司在自己的经营场所设置路灯，为自己的经营场所外部环境提供照明，本无过错。但由于永达公司的经营场所与周边居民小区距离甚近，中间无任何物件遮挡，永达公司路灯的外溢光、杂散光能射入周边居民的居室内，数量足以改变居室内人们夜间休息时通常习惯的暗光环境，且超出了一般公众普遍可忍受的范围。因此永达公司设置的路灯，其外溢光、杂散光确实达到了《城市环境装饰照明规范》所指的障害光程度，已构成由强光引起的光污染，遭受污染的居民有权进行控告。
被告永达公司辩称，涉案路灯用于其经营场所的正常环境照明，是经营所需的必要装置。经查，涉案路灯不属于车站、机场、公路等公共场所为公众提供服务而必须设置的照明、装饰用灯，只是永达公司为自己公司的经营便利而设置的路灯。永达公司完全有条件以其他形式为自己经营场所的外部环境提供照明，或者通过采取遮挡等必要的措施来避免自己设置的路灯侵害他人合法权益。永达公司的此项辩解理由，不能成为其侵权行为的合理免责事由，故不予采纳。
被告永达公司辩称，涉案灯光没有对原告陆耀东造成实际的损害结果。环境污染对人体健康造成的实际损害结果，不仅包括那些症状明显并可用计量方法反映的损害结果，还包括那些症状不明显且暂时无法用计量方法反映的损害结果。光污染对人体健康可能造成的损害，目前已为公众普遍认识。夜间，人们通常习惯于在暗光环境下休息。永达公司设置的路灯，其射入周边居民居室内的外溢光、杂散光，数量足以改变人们夜间休息时通常习惯的暗光环境，且超出一般公众普遍可忍受的范围，光污染程度较为明显。在此情况下，陆耀东诉称涉案灯光使其难以安睡，为此出现了失眠、烦躁不安等症状，这就是涉案灯光对陆耀东的实际损害。陆耀东诉称的这些实际损害，符合日常生活经验法则，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的规定，陆耀东无需举证证明，应推定属实。永达公司否认光污染对陆耀东造成了实际损害，应当举证反驳。永达公司不能举出涉案灯光对陆耀东身体健康没有产生危害的证据，该辩解理由亦不予采纳。
被告永达公司开启的涉案路灯灯光，已对原告陆耀东的正常居住环境和健康生活造成了损害，构成环境污染。永达公司已于诉讼期间实际停止了开启涉案路灯，并承诺今后不再使用，于法无悖，应予支持。尽管陆耀东只主张永达公司赔偿其损失1元，但因陆耀东不能举证证明光污染对其造成的实际损失数额，故对该项诉讼请求亦不予支持。
综上，上海市浦东新区人民法院于2004年11月1日判决：一、被告永达公司应停止使用其经营场所东面展厅围墙边的三盏双头照明路灯，排除对原告陆耀东造成的光污染侵害；二、原告陆耀东的其余诉讼请求，不予支持。
一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已发生法律效力。(28)
（二）简单的评论
本案中，原告陆耀东与被告永达公司之间的纠纷，实质就是权利救济和行为自由的关系。在原告看来，被告的行为给其权利造成了损害，但是，法院并没有因为原告自己感受到的损害，就直接判定给予其救济。在被告看来，安装路灯照明是其行为自由。问题在于，被告的行为是否侵入了原告权利的领地。解决问题的基本权衡在于确定权利救济和行为自由的界限。法院认定，《民法通则》第124条规定的“国家保护环境防止污染的规定”，就是确定二者界限的依据。上海市《城市环境装饰照明规范》对障害光做出了规定。被告的障害光给原告造成的损害，也超出了原告所应当忍受的界限。据此，法院认定被告的行为侵入了原告权利的范围，因此认定被告构成侵权。
由此可见，侵权法基本范畴对侵权法问题的意义。
注释：
①关于本案更详细的讨论，参见王成：《侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则》，载《清华法学》2008年第2期。
②一般认为，侵权之“权”不仅包括权利，也包括合法利益，我国现行法同样采此立场。因此，本文此处的权利救济，应当包括对权利和合法利益的救济。为了行文方便，除非特别指出，本文中权利救济，其意也包括对合法利益的救济。
③参见王利明：《我国侵权责任法的体系构建》，载《中国法学》2008年第4期。
④之所以以人格权法为例，是因为物权和知识产权法的情况更加复杂一些。比如，物权是否属于侵权法的规范范围，就是近年来学者争议颇大的一个话题。为了不使话题过于分散，本文此处不加以讨论。
⑤值得注意的是，《民法通则》第98条关于生命健康权的规定，则仅仅规定说，公民享有生命健康权。笔者认为，这肯定是无意的，但不一定是偶然的。这种不同的表述，可能提示我们，生命健康权这种物质性人身权，与精神性人身权在权利性质上存在着某种差异。正是这种差异，使得对不同权利的救济方式出现差异。对于这一问题，笔者会另文讨论。
⑥参见［美］本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第11页。
⑦See Ronald.H.Coase,"The Problem of Social Cost",Journal of Law and Economics (October 1960).
⑧参见北京市海淀区人民法院(2006)海民初字第14745号民事裁定书、北京市第一中级人民法院(2007)一中民终字第900号民事裁定书。
⑨参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第1页。
⑩参见魏振瀛主编：《民法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第680页。王泽鉴教授也持此看法，参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第16页。
(11)参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第140页。
(12)对原因责任主义的评价，同注⑨，第261-262页。
(13)同注⑨，第36页。
(14)同注⑨，第31页。
(15)关于此问题详细的讨论，参见王成：《环境侵权行为构成的解释论及立法论之考察》，载《法学评论》2008年第6期。
(16)同注⑨，第77-90页。
(17)梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：侵权行为编·继承编》，法律出版社2004年版，第90-91页。
(18)同注(15)。
(19)Versailles Borough v.McKeesport Coal & Coke Co.,1935,83 Pitts.Leg.J.379,385.同注⑦，note 18.
(20)参见王成：《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社2002年版，第197页。
(21)同注③。
(22)参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），台湾1998年版，第232页；陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版有限公司2004年版，第7-23页。
(23)当然，刘翔案更复杂一些。因为二审对刘翔案件做出判决，依据的不是刘翔的肖像权，而是依据《广告法》第13条。在笔者看来，《广告法》第13条不是调整刘翔和精品报社之间的关系，而是调整作为一方的精品报社、刘翔与作为另一方的消费者之间的关系。如果认为受到误导，应当由消费者起诉。详细的讨论，同注①。
(24)在民法学上，所谓忍受限度论，其意义即指：损害之发生，如超越一般人所应忍受之限度者，即不问加害人在主观上是否具有预见可能性，亦不问其能否防止损害之发生，即均直认过失为成立，并令加害人应即负损害赔偿责任之理论。换言之，亦即以损害之种类、程度、加害行为之样态，回避损害之措施，该地区之使用特性等客观情事，作为过失成否之判断要素。参见邱聪智：《法国无生物责任法则之发展》，载邱聪智：《民法研究（一）》（增订版），中国人民大学出版社2002年版，第146-147页。同时参见段匡：《利益衡量论的生成与展开——日本民法解释学的若干探讨》，载《月旦民商法研究丛书／法学方法论》，清华大学出版社2004年版，第52页。高桂林：《公司的环境责任研究——以可持续发展原则为导向的法律制度建构》，中国法制出版社2005年版，第231页。于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第138-139页。
(25)W.L.Prosser,The Law of torts 398-99,412 (2nd ed.1955)；同注⑦，note 16.
(26)A system in which the rights of individuals were unlimited would be one in which there were no rights to acquire.同注⑦。
(27)同注⑦。
(28)案例参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第5期。