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中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1671—9255（2006）02—0063—04
在当下的中国，商业贿赂泛滥成灾，商业贿赂成了商业领域心照不宣的“行规”和“潜规则”。国际机构Transparency International发表的报告显示，由于商业腐败监管体系不完善，中国是目前世界上商业贿赂情况较为严重的国家之一。为使中国经济远离商业贿赂，构建公平有序的市场经济秩序，中央决定在2006年对商业贿赂进行专项整治，把反商业贿赂作为2006年反腐败工作的重点。反商业贿赂需要强有力的法律支撑，其中刑法的作用不可低估。应该说，现行刑法一直比较重视对商业贿赂犯罪的规制，但由于刑法的规定尚不够完善，突出表现为对商业贿赂犯罪的主体范围规定过于狭窄，从而给打击商业贿赂犯罪带来困难，影响了刑法功能的发挥。
商业贿赂的滋生和蔓延，基于这样一种社会现实：社会资源是稀缺的，而在社会转型时期对资源的配置又不可能完全通过市场竞争来实现，于是贿赂往往成为经营者获取资源和竞争机会的重要手段。所以，商业贿赂本质上属于不正当竞争的范畴。美国《布莱克法律辞典》认为，商业贿赂是指竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的方式，获取优于其它竞争对手的竞争优势。对商业贿赂行为的刑法规制，我国《反不正当竞争法》第8 条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”该法第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这是立法首次对商业贿赂行为予以刑事否定评价。与《反不正当竞争法》规定相适应，1997年《刑法》专门设立了商业贿赂犯罪，包括《刑法》第163条“公司、企业人员受贿罪”（即商业受贿罪）和第164条“对公司、企业人员行贿罪”（即商业行贿罪），由此构建了我国商业贿赂犯罪的刑事立法框架。① 本文仅就商业受贿罪主体之拓展问题略陈管见。
根据《刑法》第163条的规定，公司、企业人员受贿罪，是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋利益，数额较大的行为。本罪的主体构成具有如下特征：其一，本罪的主体是公司、企业工作人员。公司、企业的工作人员系指股份有限公司、有限责任公司或其他企业的董事、经理、监事、厂长及其他业务人员和一般工作人员。其二，根据《刑法》第163条第3款的规定，国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员利用职务之便，收受贿赂的，不构成本罪，而构成受贿罪。其三，本罪的主体范围仅涵盖公司、企业的工作人员，而不包括非公司、企业的工作人员。其四，本罪的主体仅有个人主体，不包括单位。
笔者认为，公司、企业人员受贿罪的上述主体构成特征，带有鲜明的计划经济的烙印，与市场经济的本质极不适应，也不利于有效遏制当前迅猛发展的商业贿赂犯罪，因此调整和拓展公司、企业人员受贿罪的主体范围，实为必要。
一、关于国有公司、企业中从事公务的人员或受国有单位委派到非国有公司、企业中从事公务的人员受贿的法律适用问题
如上所述，按照现行法，国有公司、企业中从事公务的人员或受国有单位委派到非国有公司、企业中从事公务的人员受贿的，构成受贿罪，而不构成公司、企业人员受贿罪，笔者认为，这种立法安排实为不妥。理由如下：首先，这一立法安排意在凸现对国有经济的保护，国有经济固然需要保护，然而这种以歧视非国有经济的方式实施的保护并没有收到预期的效果，国有资产依然在流失，这显然有违立法的初衷，从而促使我们不得不拷问立法对国有经济的这种“刻意关照”价值何在？事实上，这种立法安排是计划经济时代“唯成分论”的产物，与市场经济的平等理念格格不入。市场经济是平权经济，一切市场主体的法律地位平等，不同所有制企业享有的权利受到法律的平等保护，其犯罪也应当平等地予以追究。其次，公司、企业人员与国有公司、企业中从事公务的人员或受国有单位委派到非国有公司、企业中从事公务的人员除了身份不同之外，受贿行为的性质是相同的，都是利用职务之便，都是利用企业组织所赋予的进行商业经营管理的商事权利（如交易业务决定权）收受贿赂，如果性质相同或相似的行为在刑事立法上不能得到相同或相近的评价，则有违刑法的公正性。再次，国有公司、企业中从事公务的人员的受贿行为所侵犯的客体并非是国家的职能管理活动，这是因为随着国有企业所有权与经营权的分离，国家不再以国家的身份经营管理企业，而作为商业贿赂本身是受贿单位或个人滥用经营权的一种表现，必将导致本单位的经营背离市场竞争的基本准则，从而损害其他经营者和消费者的利益，并不构成对国有企业所有权的直接危害。从这一方面看，将国有公司、企业中从事公务的人员的受贿行为纳入普通公务贿赂犯罪也是不合适的。[1] 最后，这种立法安排也会徒添司法实践的困惑。其一，如前所述，国有公司、企业中非从事公务的人员犯罪的，构成公司、企业人员受贿罪，而国有公司、企业中从事公务的人员又构成受贿罪，区分的关键在于对“从事公务”的理解，而这恰恰是司法实践的难点之一。其二，司法实践中，国有公司、企业的合理界定，也是难于操作的问题。其三，受国有单位委派到非国有公司、企业中从事公务的人员往往具有两种身份，既是国家工作人员，又是所在非国有公司、企业的工作人员，行为的性质也往往具有双重属性，既代表委派单位利益（即国家利益），又代表受派单位利益（即非国有公司、企业利益），有时其行为还跨越两个阶段，有的在国有单位实施，有的在非国有公司、企业实施，其角色的多元、行为的转换无疑增加了司法实践中认定和查处犯罪的难度。
鉴此，笔者建议修改现行刑法，规定国有公司、企业中从事公务的人员或受国有单位委派到非国有公司、企业中从事公务的人员利用职务之便，收受贿赂的，不构成受贿罪，而构成公司、企业人员受贿罪，以统一犯罪设置，果如是，则既体现了对市场经济条件下各市场主体平等保护的立法理念，也可在一定程度上排解司法实践的困惑。当然，统一犯罪设置后，对国有公司、企业中从事公务的人员或受国有单位委派到非国有公司、企业中从事公务的人员在量刑上可以体现出差异，设置对其从重处罚的条款，即建立起行为人身份只影响量刑、不影响定罪的立法模式。
二、关于非公司、企业人员受贿问题
由于社会生活的复杂多变，贿赂罪的主体也日趋增多，医生收取药品回扣、赞助费、新药推荐费，裁判吹黑哨一类的现象不断滋生和蔓延。但是按照现行刑法的规定，上述人员既不是国家工作人员，因而不构成受贿罪；② 也不是公司、企业工作人员，因而不构成公司、企业人员受贿罪。基于“罪刑法定”的原则，对这些人员的受贿行为就无法纳入刑法的评价，从而使其可能逃脱刑事制裁，这反过来又助长了这类行为的泛滥，造成恶性循环。因此，将非公司、企业人员受贿行为犯罪化有着现实的根基。同时，将非公司、企业人员受贿行为犯罪化也有法理基础。一方面，非公司、企业人员受贿行为对社会的危害性与一般公司、企业工作人员受贿行为的社会危害性并无差别，不存在非罪化的理由；另一方面，按照《反不正当竞争法》的表述和执法现状，惩处商业贿赂，以是否从事经营行为来确定行为主体是否属于经营者，凡是从事经营行为的法人、其他组织、自然人进行贿赂达到犯罪标准的，均构成犯罪。这样，刑法的商业受贿罪就与反不正当竞争法的商业贿赂违法行为，产生完整的对接。[2](P300) 此外，将非公司、企业人员受贿行为犯罪化也有判例基础。如在全国瞩目的足球裁判卢建平案中，裁判的主体资格一直存在争议。根据中国足球协会章程，其是非营利的社团法人，而卢建平正式身份是教师，从严格意义上说，他们既不是经营者，也不是国家工作人员，故无论是受贿罪还是公司、企业人员受贿罪，看起来均不适用本案。但是检察机关认定全国足球甲级联赛在运作方式上，引入了市场机制，按照企业化方式管理，属于商业联赛，故卢建平处于足球联赛这一商业行为当中，其可以构成公司、企业人员受贿罪。人民法院以公司、企业人员受贿罪判处卢建平有期徒刑10年，其受贿金额为人民币37万元。[2](P301)
欣闻刑法修正案（六）草案将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。草案将刑法第163条修改为：公司、 企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人牟取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。应该说，这是立法的一大进步，我们期待该草案经进一步完善后早日出台。果如此，则在商业贿赂犯罪主体的确立上体现了较强的开放性与操作性，能够解决公司、企业以外的其他单位的工作人员收受贿赂的行为无法作为犯罪处理的难题，体现了刑事立法的应时而变。
三、关于单位受贿及单位法人格否认后的刑事责任承担问题
根据《反不正当竞争法》的立法精神，商业贿赂罪的主体是经营者。所谓经营者是指“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人”。即是说，任何从事经营行为的单位和个人均可成为商业贿赂罪的主体。然而，反观刑法典中的公司、企业人员受贿罪的主体仅包括个人主体，不包括单位主体，由此导致立法之间的不协调。笔者认为，这是刑法的一大漏洞，也暴露出了刑事立法观念的保守，应当通过立法予以弥补和完善。理由是：其一，刑法第164条第2款规定单位可以成为对公司、企业人员行贿罪的主体，因行贿与受贿是不可分割的对向行为，其主体应具有一定对合性特征。其二，刑法对公务受贿犯罪设置了两个罪名，即受贿罪（刑法第385条）和单位受贿罪（刑法第387条），前者的主体是公务人员个人，后者的主体是公务单位。而公司、企业人员受贿罪的主体仅包括个人主体，不包括单位主体，此乃刑法罪名设置的不周延之处。其三，刑法第387条单位受贿罪的主体， 只能是公务单位，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，并不涵盖国有单位之外的其他公司、企业、事业单位、人民团体，这些非国有单位收受贿赂的行为依现行刑法无法作为犯罪处理。其四，将非国有单位受贿行为犯罪化具有现实意义，现实生活中一些非国有单位受贿现象相当严重，而刑法对此却无可奈何，这种状况需要改变。笔者建议，刑法典应作适度修改，将单位主体包容于商业贿赂罪的主体范围之内，在刑法修正案（六）草案对第163条予以修改的基础上， 增设单位受贿条款，将其主体进一步完善为“公司、企业或者其他单位及其工作人员”；或者将刑法第387条“单位受贿罪”的主体扩大到非国有单位，从而与《反不正当竞争法》关于商业贿赂罪的规定形成对接。
商业贿赂罪的“单位”一词应如何界定？这里的单位应作开放式理解，系指包括国有公司、企业、事业单位、人民团体在内的所有单位，至于其所有制形式、单位性质在所不问，只要把握两个条件即为已足，其一是该单位本身即为以营利为目的的经营组织或者从事部分营利性活动的组织（如某些社会组织虽不以营利为目的，在成立时也不进行营业登记，但在运作过程中的部分行为却具有商事经营的性质，因而当其从事这类行为时，也构成经营主体）；其二是该单位必须具有法人资格。不具有法人资格的单位，不能成为单位犯罪的主体，对其商业贿赂行为应当追究有关个人的刑事责任。
值得研究的是，既然具有法人资格是单位成为犯罪主体的关键，但如果单位法人格被否认，刑事责任该如何承担？此种场合下，由于直接实施犯罪的单位被否定了犯罪主体资格，可以效仿商事法上的公司人格否认制度，刺破单位面纱，径直追究背后操纵者的刑事责任。例如，1999年6月18 日最高人民法院颁布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2 条规定：“个人为进行违法犯罪而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”第3 条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”
四、国家工作人员的行为也可能构成商业受贿罪
应该明确的是，商业贿赂犯罪作为发生在商业领域内的犯罪，本身与公权力无关，但是由于我国正处在经济转型时期，政企不分，公权力干预市场运行的状况屡屡发生，国家工作人员利用职务之便参与企业经营管理活动索贿受贿的现象十分严重。应该说，这种现象能够在现行刑法的框架下予以解决，刑法第385条第2款规定：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。但该条款的条例安排及法定刑的设置却值得反思。从体例安排看，该条款置于刑法分则第八章“贪污贿赂罪”中，因而通说认为其属于公务贿赂罪。但笔者认为，与公司、企业人员受贿罪一样，本条规定所涉犯罪侵犯的客体是复杂客体，主要客体是市场公平竞争的秩序，次要客体是有关工作人员职务的廉洁性，因此从矛盾的主要方面看，其带有明显的商业贿赂性质，立法者将国家工作人员的此种行为与其典型的受贿行为（即刑法第385条第1款）安排在同一法条中，乃是基于行为主体同为国家工作人员身份的考量，而忽视了其客体的差异。从法定刑看，如上所见，刑法第385条第2款构成商业贿赂、第1款构成公务贿赂，性质迥乎不同，但却设置了相同的法定刑；与此相对的是，刑法第385条第2款与第163条同样构成商业贿赂，但却设置了不同的法定刑，这种法定刑配置的差异同样是一种身份立法，充分暴露了立法思维的局限，也有违罪责刑相适应的原则。
鉴此，笔者认为，在实践中应当将国家工作人员的经济交往行为和行政管理行为区别开来，国家工作人员在经济交往中其行为构成商业贿赂的按商业受贿罪处罚；其行为构成公务贿赂的按公务受贿罪处罚。此外，刑法第385条第2款所涉犯罪法定刑的设置也需要完善，以实现其与本条第1款及第163条所涉犯罪的刑罚之协调，至于如何配置方为妥适，尚待进一步研究。
收稿日期：2006—02—17
修回日期：2006—04—25
注释：
① 笔者认为，这是对商业贿赂罪狭义的理解，如从广义的角度看，刑法中涉及商业贿赂罪的法条还有：第385条第2款（经济受贿）、第387条第2款（单位经济受贿）、第389条第2款（经济行贿）、第391条（对单位行贿罪）、第393条（单位行贿罪）。对商业贿赂犯罪作广义的理解，与当前严厉打击商业贿赂的刑事政策是一脉相承的。
② 虽然，理论上也有观点认为，在现行刑法规定之下，医生（这里特指国有医院的医生），利用《执业医师法》赋予的开具处方的职权而收受回扣的行为，应当构成受贿罪。主要理由是，国有医院医生所从事的医疗工作具有公务性质（参见黎宏：“医生收受处方回扣应属受贿罪”，载《正义网》）。显然，这种观点旨在对国家工作人员的范围进行扩张解释。但笔者认为，无论怎样扩张，都不能脱离国家工作人员“公务性”这一本质，实际上国有医院医生的职务行为并不具有公权力的性质，所以这种观点抹煞了公务行为的本质，混淆了业务行为与公务行为的界限，因而是不正确的。
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