德国反不正当竞争法对模仿行为的规制*，本文主要内容关键词为：德国论文,规制论文,反不论文,正当竞争法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一 引言
1896年5月27日，德国第一部反不正当竞争法诞生。 由于该法中没有制订一项原则性的一般条款（Generalklausel），对于变化多端的不正当竞争形态无从逐一列举，遂在1909年6月7日颁布的反不正当竞争法中，以一般条款的形式在第1条规定， “凡在商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，可请求其不作为和损害赔偿。”明确禁止商业竞争中的一切违背良俗的行为。一般条款从颁布之日起，经历漫长的近90个春秋，至今只字未改，其功能随着市场竞争手段的变化在不断扩充，被奉为主宰整部法律的“帝王规则”（Koenigliche Norm），〔1〕成为德国法系中法官依法造法活动的最成功典范，堪与德国民法典第242 条的“诚信”条款相媲美。此外，1909年法的第3 条亦称“小一般条款”，它主要是调整误导广告。这两项一般条款对整部法的适用起到了支配性作用。但从各自的适用范围看，第1条更广泛。 德国虽然属于典型的大陆法系国家，但法官依第1条审判的判例却异常丰富。一般来说， 适用该一般条款的不正当竞争行为有以下四种：
（一）妨害自由（Beeintraechtigung der Entschliessungsfreiheit）
妨害自由实际上是指妨害顾客的购买决定自由。顾客通常按照营业主体所提供的商品的价格、质量自主决定其购买与否。若以违背善良风俗的手段招揽顾客或用户，通过误导、强制、烦扰、引诱、滥用权威等不正当竞争行为妨害顾客的购买决定自由，则应依一般条款裁处。
（二）阻碍竞争（Behinderungswettbewerb）
任何竞争行为均会不同程度地影响同业竞争者的利益。但是，并非所有影响同业竞争者利益的行为均为阻碍竞争。如果竞争者以阻碍同业竞争者的方式，使其无法在市场上从事正常的营业活动，则应依一般条款予以禁止。〔2〕典型的阻碍竞争行为有：阻碍进入市场、低价倾稍、抵制、差别待遇、滥用经济支配地位和比较广告等。
（三）违法占先（Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch）
竞争者为了取得竞争优势，降低价格或成本，违反税法、价格法、劳工法；商店违反打烊时间规定，延长营业时间；经营者违反商品明码标价规定等，都有悖于效能竞争（Leistungswettbewerb）原则， 违背善良风俗。
（四）坐享其成（Ausbeutung fremder Leistung）
为了促进社会进步，繁荣国民经济，不受知识产权法保护的智力成果，任何人都可以自由使用。但是，倘若这种使用违反效能竞争原则，具有坐享其成性质时，则违背善良风俗。盲从模仿、直接模仿、攀附他人信誉、寄生于他人广告、恶意“挖人”等均系典型的坐享其成行为。
本文拟着重探讨德国反不正当竞争法对模仿行为的规制及其司法实践。
二 工业产权保护与反不正当竞争
工业产权保护与反不正当竞争之间存在一定的区别。以专利权为例，它作为一种工业产权，是由有关主管机关依法根据所申请的发明创造的新颖性、实用性和创造性加以审查认定后授予的。它是一种具有排他性的独占权。权利人在行使该独占权时表现为一定的主动性。反不正当竞争并不是通过法律授予某种权利，而是基于法律中阐明的原则性法律概念，对于违背诚实信用、公序良俗的不正当竞争行为依法予以制止。从这层意义上讲，即便认为诚信的竞争者依法享有一定的反不正当竞争权的话，那么这种权利在其行使时也处于被动地位。在德国，凡属专利法、实用新型法、外观设计法、商标法以及民法典、商法典和反不正当竞争法专门条款明确保护的工业产权，不能通过反不正当竞争法一般条款加以扩充或延伸；当工业产权法的专门条款与反不正当竞争法的专门禁止条款发生竞合时，应该优先适用工业产权法进行保护。
不过，由于工业产权法在保护工业产权时明显受到时空的限制，故反不正当竞争在弥补工业产权法保护不足方面又与工业产权保护保持着密切联系。根据模仿自由原则，超出知识产权法保护范围的模仿和仿制通常是合法的。但是，对于已向公众解密而又未授予专利权的发明创造，或者对于保护期限届满的知识产品，他人毫无创新地盲从仿制，并把这种仿制品大量投放市场，与被仿制的原产品展开竞销，可以根据德国反不正当竞争法的第1条予以制止。按照德意志帝国最高法院的说法， 直接仿制竞争对手投入大量人力、物力和成本创造的产品，或者为了节省自己的或其他用户的时间、劳动力和成本而模仿他人成果，均是违背善良风俗的。所以，反不正当竞争法起到补充保护工业产权的作用。〔3〕然而，尚需强调的是，将模仿品简单地加以商业应用，其本身不足以违反反不正当竞争法第1条的规定，仅仅在特殊情况下， 存在以经济竞争密切相关的特定事实时，法院才认为仿制品的商业应用构成不正当竞争。这些特定的事实通常可以划分为：（1）盲从模仿与直接模仿；（2）仿创；（3）模仿导致原产地欺罔；（4）通过模仿盗用他人商誉；（5 ）以阻碍竞争为手段的模仿。
三 盲从模仿（sklavische Nachahmuung）与直接模仿（unmittelb are Leistungsübernahme）
盲从模仿也称为寄生性竞争（parasitaerer Wettbewerb）， 指模仿者不从事自主创新研究，不投入相应的人力、物力和成本，采用各种手段全盘照仿竞争对手的原始产品或技术，其仿制品与被仿品之间几乎没有区别。〔4〕所谓直接模仿，指模仿者完全未投入自己的创新劳动，采用现代化的技术手段或方法，直接利用或盗用竞争对手的劳动成果。例如，复印文学作品；复制音像制品；用电视投影仪在影院放映电视节目等等。盲从模仿与直接模仿尽管在形式上有所不同，但实质上并无区别，直接模仿往往是盲从模仿的一种特例。
根据联邦最高法院的判决，在判定盲从模仿与直接模仿正当与否时，对被仿品的原创性要求并不太严格，而非常强调存在特定情节。被仿品只要具有最低要求的原创性或竞争性，就可以制止他人盲从模仿或直接模仿。没有任何原创性的普通商品和常规服务，可以无限制地供公众使用。对此联邦最高法院在“女时装珠宝垂饰”一案中提供了若干判决准则。〔5〕案情如下：原告用廉价金属制成单心状、双心状、 脚印状、带鱼头的鱼骨状、手状、锤状、刀状、短剑状和其他物状的系列女用时装珠宝垂饰。被告大约在一年以后也开始制造销售相同形状的垂饰。联邦最高法院比较双方的垂饰后认定，原告的刀状和心状饰物缺乏原创性，而脚印状、手状和带鱼头的鱼骨状饰物的确是以极独特的方法做成的，因此法院支持原告对后三个垂饰的权利主张，驳回了其对其它形状饰物的权力请求。
德国法官在审判盲从模仿或直接模仿案件时，总是希望原告列举构成不正当模仿所要求的特定事实或证据，比如被仿制者研制原始产品所投入的人力和成本等。一般说来，被仿制者所作的投入对判决模仿的正当性起到举足轻重的作用。判决结果还常常取决于：原告是否丧失了其劳动成果？是否失去赢利机会或者竞争优势？被告是否未作任何投入便获得竞争优势？
此外，联邦最高法院在直接仿制假牙案中要求被告对特定事实承担举证责任，认为仿制者必须根据反不正当竞争法证明其直接仿制行为的正当性和允许性。允许仿制的前提是：（1 ）被仿制方的产品以前曾受到工业产权法保护，或者对其投入获得了适当的回报；（2 ）运用简单的技术仿制方法生产的廉价竞争产品能使公众受益。
四 仿创（nachschaffende Leistungsuebernahme）
这里所说的仿制，也称为间接模仿（mittelbare Leistungsueber nahme），它有别于盲从模仿，是指模仿者以竞争对手的产品为样板，或多或少地投入自主创新劳动的模仿或仿制。在判断仿创是否正当时，除考虑仿创品的原创性外，主要依据为：（1 ）原告的产品是否的确当作仿创样品？（2）仿创品是否与原告的产品保持足够的差别？ 根据以上定义，仿创方必须依照另一样品或式样才算仿创。因此，涉嫌的仿创方对有关的被仿创品及其特征必然明知。此外，仿创品与被仿创品之间出现的纯偶然的类似甚至相同，均不能认为违法。一般来说，早于仿制方投入市场的产品，至少对于包括仿创方在内的进入该产品流通领域的竞争各方是应知的。所以，只要仿创方在某些方面仿照了被仿创品即足以认定为明知或应知，不论仿创者故意与否。是否明知原则上与仿创手段无关，但是，假如仿创方采用违法或不正当手段，例如以盗窃或者贿赂方式以及其他方式侵犯竞争对手的商业秘密，获得必要的仿创知识，则必然违反反不正当竞争法。〔6〕
判定仿创品与被仿创品之间的相似程度，取决于被仿创品的原创性、技术特征或者市场需求。凡仿创方采取各种合理适当的措施，使仿创品与被仿创品之间保持明显区别，而且作出额外的努力以避免用户对被仿创品的原产地发生误解，比如仿创方在仿创品上贴附商标、注明真正的生产厂家，那么，法院在诉讼中通常会偏向于仿创方。
五 模仿导致原产地欺罔
德国学理界和实务界认为，是否违背善良风俗，是否使竞争对手的原产地引起本可避免的欺罔，是判断模仿行为正当性的主要依据。〔7〕假如模仿品的特征给原产地一种表示，使用户误认为该模仿品来自被模仿品的同一产地或其子公司，则该模仿被视为不正当应予禁止。因此法院经常使用“可避免的原产地欺罔或混同”（ vermeidbare Herkunf tstaeuschung）的法律概念。 在判断是否会引起可避免的原产地欺罔时，应考虑：（1）被模仿品是否有足够的原创性？（2）这些原创性或特征是否被用户视为原产地的表示？如果肯定，那么有可能发生混同吗？（3 ）模仿方是否采取合理适当的措施来避免或者至少减低这种欺罔的可能性？
对具有特殊设计或其他各种特征的单个产品而言，当相关用户习惯于把该产品的某种特征作为原产地表示时，可以制止因仿制引起的原产地欺罔。然而，对于其单个产品本身缺乏足够原创性的系列产品，如能证明其设计独特，也应加以保护，而且并不要求原告出具可以体现产品做过技术改进或者高质量的证据。此外，被仿制品的特征必须足以表示一定的原产地。至于这些特征是技术性质的，美学性质的，还是心理学性质的，均非所问。联邦最高法院在一系列判决中表明，不受工业产权法保护的技术工艺、被诸多竞争者使用的相同或类似的普通设计，统统缺乏必要的商业原创性。而且，各种竞争产品中无法任意取代的必要的功能性技术特征不能作为唯一原产地的表示，因为它也缺乏必要的商业原创性。反之，能为其他特征取代的功能性技术特征可以作为原产地的表示。另一方面，当产品及其特征众所周知，公众由该产品及其特征联想到一定的原产地和质量时，可以视为原产地表示。联邦最高法院在“Skai Cubana”一案中指出，原产地欺罔主要指客观上的欺罔， 不涉及主观上的故意。然而，如果发现被告有误导或者欺罔意图，一般亦可作为存在欺罔的证据。〔8〕作为普遍适用的规则、 联邦最高法院提出被模仿样品越富有原创性，越为市场所知，模仿品就越应与之保持更大的差距。换言之，假如被模仿品的原创性很低，与竞争产品没有很大区别，则不能强求模仿品与被模仿品保持较大差别。为避免原产地欺罔，除对模仿品本身加以创新或改进外，模仿方还可以在模仿品上贴上表示原产地的显著标志，特殊情况下甚至可以注明本产品并非原始产品。
不过，服装及面料一类的季节性商品随着时尚的变化被人以“赶时髦”的方式加以模仿，一般是允许的。但美学设计的模仿不在此列，因为在美学领域，即使出于追求时尚的需要，也存在着尚未开拓的其他各种不同设计和式样的广阔空间。〔9〕从防止垄断角度考虑， 如果欺罔危险仅仅是由于被仿品在市场上取得支配甚至垄断地位造成的，则不得要求仿制者做出额外的努力消除对消费者的误导。根据德国反不正当竞争法第1条的规定，防止原产地欺罔的目的在于保护竞争者的利益， 维护正常的竞争秩序。
德国法院根据反不正当竞争法第1条判决的所有案件中， 除要求客观事实外，还要求被告存在主观意图。与早先不同的是，法官现在要求原告需证明被告明知被仿品、并对真正的原产地引起欺罔的事实。过失引起的不知非构成要件。反之，原告甚至可以证明被告误导公众，系统地模仿自己的构思，或者欲将自己逐出市场的意图。从理论上讲，被告的这种恶意并不能弥补客观要件的不足。但是，由于德国法院事实上经常受到被告恶意的影响，因此倾向于更为普遍地考虑客观因素。
六 通过模仿盗用他人商誉（Rufausbeutung）
德国法院常常把原产地欺罔与通过模仿盗用他人产品的良好声誉相提并论。这两者的法律概念事实上是密切联系的。法院在判断模仿是否盗用他人商誉时，也主要考虑：（1）被模仿品是否具有足够的原创性？（2）体现产品高质量的商业原创性或特征是否为市场公知？（3）市场上是否存在使原产地和产品同一性欺罔的可能性；（4 ）模仿方是否采取合理适当的措施以避免或者减少这种欺罔？
在判断被他人盗用商誉的被仿品的商业原创性时，也要求被仿品具备明显区别于普通产品的特征。这些特征不仅应为市场公知，而且由这些特征可以联想起该产品的良好声誉。被仿品是否在市场上享有殊荣，应依据预期的质量而定。至于这种预期正确与否，即被仿品是否的确具有高质量，原则上与盗用他人商誉无关。通常来说，只要用户或顾客误认为仿制品就是被仿制品，并且由于对被仿制品高质量的确认而购买仿制品，便可以认为盗用了他人商誉。此外，由于仿制品与被仿品分外逼真而导致误认和欺罔时，不一定要存在事实上的用户或买主。若对非常昂贵的产品进行廉价的仿制，只要其他人认为该仿制品会有实际买主而将受到误导和欺骗，即足以认定为误导。
对产品同一性引起的欺罔行为主要有：（1）欺骗性替代。 消费者往往很容易对产品原备件与代用件的同一性发生误解。对原备件同一性及预期质量的欺罔通常起因于其原产地的欺罔。所以，商人将未作货源标记的代用备件充当原始备件销售，甚至低价倾销时，被视为违法。（2）廉价倾销。仿制者利用成本昂贵和声誉卓著的知名产品的特有印象，大批量廉价销售其仿制品，这样势必损害原知名商品的良好声誉，因此应依法予以制止。
七 以阻碍竞争为手段的模仿
盲从模仿还隐含模仿者阻止其竞争对手参与商业竞争的目的。阻碍竞争行为的特点是：（1）模仿者系统地、 有计划地仿制竞争对手的几乎每一种产品，然后廉价投放市场，从而达到阻止竞争对手从事正常的经营活动、或者完全将其排挤出竞争市场的目的；〔10〕（2 ）通过违法或犯罪获取必要的仿制信息。
联邦最高法院认为，如果仿制者将竞争对手的产品逐一系统地仿制，或者“沿袭竞争对手的发展路线”，则是不正当和违法的。〔11〕这里的决定因素是大批量仿制，它与仿制者的恶意或阻碍意图无关。至于整个产品系列是否被同时仿制，还是被长期仿制，亦非所问。
另外，当制造仿制品的信息系保密信息时，仿制者可能通过违约、签订虚假许可合同猎取被仿制品的保密信息，或者利用第三者的失信，即由原告的现雇员或前雇员泄露商业秘密的方式获取该保密信息。这类行为将根据德国反不正当竞争法的第17～20条的规定加以惩处。联邦最高法院指出，在特殊情况下，怂恿原始产品的专营商销售仿制品是不正当的，应予禁止。
八 主要案例分析
（一）工业产品
未受专门工业产权法保护的工业发明创造或产品，通常只能在很有限的范围内制止他人仿制。对付仿制工业产品唯一有效的方式是，原告须证明被告未采取合理适当的措施，致使对被仿制品的原产地引起本可避免的欺罔。原告胜诉的机会随着被仿制品及其仿制品的复杂程度而提高。假如原告能够证明，被告的仿制品如果采用其他非功能特征就能避免欺罔，那么原告很可能胜诉。如果被仿制品的所有主要特征是功能性的，那么原告必须证明，除技术功能可模仿外，被告对其中某些非技术功能的模仿并非必要。因此，在工业品设计中，其设计变化的保留空间愈小，对模仿方标明原产品及其产地的要求愈高。
上述一般规则适用于工业品备件。按照技术要求，某一产品的备件必须依照原始产品等同仿制，不能有丝毫差别。联邦最高法院也表示，生产未受专利法或实用新型法保护的工业产品的厂家，不得为生产品增加其它用途的所有类似副产品主张垄断权。〔12〕经销与原始产品相竞争的仿制备件的供应商必须说明，他所销售的备件非原始厂家生产，而由仿制者生产。后者无论如何不得使用原生产厂家的订单号或生产代码。
根据一般的模仿自由原则，为第三者的生产供应备件是允许的。但是，供应商若把只有配备了某竞争者的产品后才能够形成的系列产品成套销售，有可能被视为不正当予以禁止。联邦最高法院在“LEGO”一案中采用了所谓“不正当干预竞争者的产品系列”的法理，判定供应商经销配备有LEGO系统的塑料积木是非法的。〔13〕在“卡套式积木”一案中，某竞争企业把完全按照原产品特征仿制的配套积木投放市场，被认为违反了反不正当竞争法第1条的规定，构成背俗性（Sittenwidrigkeit）。 因为仿制者试图利用原主产品的特征形成的配套性获取竞争优势。
计算机软件缺乏德国著作权法要求的创作高度，大多并不适合于著作权法保护。所以，用反不正当竞争法制止拷贝软件在德国显得十分重要。用反不正当竞争法第1条制止软件拷贝时， 司法上要求存在商业性活动。单纯的个人行为，例如大学生为学术研究拷贝软件，不在反不正当竞争法的适用范围。但采用电子手段直接拷贝软件是违法的。德国法官往往强调在开发和生产标准软件时所花费的“大量人力物力和成本”。〔14〕另外，即使被告为掩盖拷贝事实对所拷软件作了少许修改，也不能排除或降低拷贝软件本身的不公平性和违法性。在审理软件直接拷贝案时，法官并不要求证明所拷软件与被拷软件全部或者几乎是相同的，只要用户觉得从表面上看两者相差无几即可。除了销售拷贝的软件外，销售用于拷贝软件的软件也为反不正当竞争法所禁止，因为销售后一种软件会助长他人有目的地复制有价值的软件。德国法院在强调用于开发原始软件投入了“大量人力物力和成本”的同时，希望给原告足够的时间收回这些成本。这说明，当用于开发生产原始标准软件的成本收回后，可以不再依反不正当竞争法对原始软件提供保护。法兰克福州法院在这方面更进一步，对电子游戏软件仅授予6～12个月的制止拷贝时间。〔15〕
（二）美学产品
美学产品，比如外观设计或者文艺作品，在德国大多可以受到防止盲从模仿的保护。在判断模仿正当与否方面，工业产品的关键在于判断是否有必要仿照原始产品的技术特征；而美学产品往往是判断原始产品是否具有制止盲从模仿所要求的“最低商业原创性”。理论上很难确定这种原创性的概念。德国学者认为，在审理原产地欺罔或者盗用他人商誉的不正当模仿案件中，只要发现被模仿品的特征，在市场上被视为一定原产地或高质量的表示，就足以证明存在反不正当竞争法保护所要求的原创性。〔16〕下面着重介绍时装、商业标记以及广告素材方面的案例。
1.时装
时装行业是直接模仿的重点领域。时装设计很少能达到德国著作权法或外观设计法所要求的创作高度。惯常的保护方法是，只有当时装具有竞争特性时，才能通过反不正当竞争法制止模仿。〔17〕这要求时装有着非同一般的新外观，并以其独特的美学特征给人留下不随大流的总体印象。因此，赶时髦的时装不在制止模仿之列。由于各种时装不可避免地要重复原有的创作特征，所以当某种时装在有关季节首次投放市场，而且所保留的原有创作特征在本季度被视为一种独特的时装新颖性（Modeneuheit）时，联邦最高法院承认它具有值得保护的竞争特性。 这样，即使采用经久不衰的和著名的基本服装款式，也不妨碍它们因其独特应时的编排而产生时装新颖性。他人擅自销售具有这种竞争特性和新颖性的季节性时装仿制品，肯定会影响时装设计师收回设计成本，所以必须予以制止。但制止仿制的时间不宜过长，德国规定一般只有一两个季节。〔18〕
2.商标、装璜和商号
德国司法界认为，商标法和规范商号的法律实际上属于广义竞争法的组成部分。日本学者也持有同一看法。〔19〕因此，联邦最高法院在司法中表示，商标、装璜和商号的保护范围可以根据反不正当竞争法第1条的原则性规定扩大。
商标和商号并不存在直接模仿问题，却存在等同模仿（使用相同商标、商号）与仿创（使用引起混同的类似商标、商号）。因此可以应用可避免的原产地欺罔、盗用他人商誉和阻碍竞争等法律概念。商标和商号未受到有关专门法保护时，特殊情况下可受到反不正当竞争法保护。德国联邦最高法院在“狮子狗标记”一案的判词中指出，他人抢先注册竞争对手已经使用在先却未注册的商标，其本身并非不公平。为了依照反不正当竞争法判定这种抢注行为是不正当和违法的，原告必须证明其未注册商标在市场上获得了重要的竞争地位，而不要求该商标在市场上获得了德国商标法第25条所规定的“流通效果”。〔20〕根据联邦最高法院首席法官Gamm的见解，未注册但正在使用和已经使用的商标，只要它们不受商标法保护，均可通过反不正当竞争法保护。〔21〕此外，联邦最高法院甚至认为，根据反不正当竞争法第1条的规定， 应该制止仿冒未注册商标的组成要素。
另一方面，当原告和被告分属不同行业，或者商品与服务非类似的情况下，不能依商标法或反不正当竞争法第16条来制止模仿。由于在这种情况下很难发生原产地欺罔，故德国司法界通常探讨用反不正当竞争法制止盗用被仿冒商标的声誉。这方面的判决主要反映在“Dimple”案件中。〔22〕原告已经为含酒精饮料注册了“Dimple”商标，并销售带有此商标的著名威士忌酒。被告为其化妆品以及除垢剂申请注册同一商标。法院裁定，被告将“Dimple”商标扩大用于男士化妆品上，由于盗用他人商标声誉、依反不正当竞争法第1条判为不正当和违法。 但是拒绝制止被告将“Dimple”用于除垢剂上，因为“Dimple”的声誉不大可能从威士忌转移到除垢剂上。法院也否认了把“Dimple”用于除垢剂后会损害“Dimple”威士忌的良好声誉。
驰名商标在德国受到制止不正当利用其声誉和防止淡化的保护。这种保护要求驰名商标在市场上获得了“独特的流通效果”（ueberragende Verkehrsgeltung）。帝国最高法院依据反不正当竞争法第1条，从背俗性的法理审判仿冒驰名商标案。其后联邦最高法院认为，使用他人驰名商标于不同类商品，系干涉他人企业权（Das Recht am Unternehmen），应依民法典第823条第1款和第1004 条的普通侵权法条款的规定，授予驰名商标权人停止侵害请求权和损害赔偿请求权。同时联邦最高法院也根据反不正当竞争法的第1 条规定对驰名商标进行保护。其中“劳斯莱斯车”一案的审判最为典型。〔23〕被告在为一美国威士忌酒所做的彩色广告中，展现出著名的英国劳斯莱斯车前端及其三个显著特征：水箱上方的吉祥物“狂喜精灵”；连续的“RR”标记；水箱上具有特别造型风格的护栅。所有这三个特征都作为商标已经注册。法院驳回原告依商标法提出的保护请求，但仍认为被告以排它性知名的劳斯莱斯汽车为威士忌做广告，构成不正当盗用商誉行为。尽管地方法院否认了作为注册商标的以上三个显著特征的知名度，但联邦最高法院还是认为劳斯莱斯车系“驰名产品”。而法院的判决不仅依赖于“劳斯莱斯”的知名度，同时基于使用汽车为其他产品促销时，要为“劳斯莱斯”标记支付许可费的事实。所以，在这种情况下不一定要求知名度，只要原告能够证明他人未经许可将其产品商标或装潢用于提高自己产品的声誉，而使之无法得到许可费或其他优势即可。
地理来源标记在市场上享有高质量声誉时，也可予保护。比如在一案件中，〔24〕被告为一种法国矿泉水做广告时频繁地使用广告语“ Ein Champagner unter den Mineralwaessern”（矿泉水中的香槟酒）和“Perrier aus Frankreich.So elegant wie Champagner”（法国毕雷牌矿泉水，如同香槟酒一样可口），最终被联邦最高法院判定，这种援引盗用了香槟酒已经在汽酒业中取得的排它地位，从而构成不当利用他人商品声誉。
3.广告素材
在德国，各种广告素材均可受著作权法或外观设计法保护。广告布局或装璜只要满足商标法第25条关于业已获得流通效果的要求，也能依商标法受到防止仿冒的保护。当他人对没有受到这两项专门法保护的广告语进行直接模仿或盲从模仿，致使原产地欺罔，盗用声誉或者阻碍竞争时，可以依照反不正当竞争法第1条予以制止。 广告语欲受到保护，必须具有最低显著性和原创性，对所宣传的企业有着附加识别力，或者在市场上获得了流通效果。〔25〕在一案件中，《Revue 》周刊出版人使用了广告语“Natuerlich in Revue”（当然买Revue），联邦最高法院拒绝禁止其竞争对手继续使用所仿效的广告语“ Natuerlich
in Quick”（当然买Quick）。法院的理由是“Natuerlich in ……”（当然……）不具备反不正当竞争法保护所要求的必要显著性和识别力。〔26〕对于驰名广告语还可以给予防止淡化其宣传效力（Schlagkraft）的保护。德国杜塞尔多夫州法院判定，“Die Zauberfee in derKueche ”（厨房中的魔女）是模仿“Zauberstab der Hausfrau ”（主妇的魔杖）。〔27〕此外，单纯的广告构思不受保护。例如，被告模仿一准备实施的广告构思，即模仿用“可保护纤维”的说明来表示洗涤剂特性的广告设想，杜塞尔多夫州法院认为不违背良俗。但是，以一定的广告手段或风格表现、其本身又可觉察到的具体的广告构思或策略，当未受到专门的知识产权法保护时，可以通过反不正当竞争法保护。
*本文系国家自然科学基金资助项目（79470036）的子项目
注释：
〔1〕〔7〕Emmerich:Das Recht des unlauteren Wettbewerbs,1987,S11;S.128～132.
〔2〕徐火明：《论不当竞争防止法及其在我国之法典化》， 《中兴法学》第20期，第390页。
〔3〕〔16〕Salger,Passing off:Protection against imitations under the unfair act,World Intellectual Property Guidebook,1991,P.GER6-4;P.GER6-19.
〔4〕拙文：《盲从模仿与非专利技术保护初探》， 《中国工商管理研究》1995年第11期，第12页。
〔5〕BGH,GURU,1979,S.119.
〔6〕参见德国反不正当竞争法第17条。
〔8〕BGH,GRUR,1967,S.315,317.
〔9〕WIPO,Protection against unfair competition,1994,P.58
〔10〕Mueller:Das Recht des unlauteren Wettbewerbs,1988,S.86～87.
〔11〕BGHZ5,S.1.11.
〔12〕BGH,GRUR,1984,S.282～283.
〔13〕BGH,GRUR,1977,S.666.
〔14〕LG Muenchen,CR,1986,S.332
〔15〕LG Frankfurt,GRUR,1983,S.757.
〔17〕Baumbach,Hefermehl:Wettbewerbsrecht,1988.S.805～806.
〔18〕BGH,GRUR,1984,S.453～454.
〔19〕小野昌延：不正竞争防止法概说，昭和49年，第41页。
〔20〕拙文：《商标“抢注”疑析》，《中国工商管理研究》199 6年第3期，第33页。
〔21〕Gamm:Wettbewerbsrecht,1987,S.342.
〔22〕BGHZ93,S.96
〔23〕BGHZ86,S.90
〔24〕BGH,GRUR,1988,S.453
〔25〕拙文：《广告语的知识产权法律保护初探》，《华中理工大学学报》（社科版）1995年第2期，第89页。
〔26〕BGH,GRUR,1961,S.244.
〔27〕LG Duesseldorf,GRUR,1964,S.557.