缺席的不同情形与缺席审判程序的完善，本文主要内容关键词为：情形论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF728.2 [文献标识码]A [文章编号]1008-8628(2005)03-0054-04
缺席审判制度是民事诉讼法的重要组成部分。一个国家缺席审判制度的设置情况，在 一定程度上反映了该国的诉讼模式和诉讼价值取向。因而，研究缺席审判制度对完善民 事诉讼理论体系，促进司法民主化具有重要的意义。从诉讼实践上考察，当事人缺席有 三种情况：一是原告起诉时已知被告下落不明或住址不清，因而被告自始至终没有参与 诉讼，法院适用的是公告送达；二是原告起诉时被告住址明确清楚，且法院也依法送达 了应诉通知书，但被告既没有到法院应诉，(注：此处的应诉是指“三无”：一是被告 既没有依应诉通知书的要求提交答辩状；二是被告没有在规定期限内提出管辖权的异议 ；三是在举证期限内没有提交证据材料。)也没有出席开庭审理；三是当事人(注：此处 的当事人包括原告、被告和第三人。)在开庭审理期日届至时，没有按照开庭传票的要 求出席庭审。我国现行《民事诉讼法》对缺席审判的规定(即第129条和第130条)仅限于 第三种情形，且只是对当事人不到庭后果的一种规范。显然，这寥寥两条规定根本不能 适应民事诉讼的需要，而且，从立法技术和内容的完整性看，这也是一种先天的缺陷。 为此，本文将针对前述不同的缺席情况，就缺席审判制度的完善问题试作探讨。
一、对被告下落不明或住址不清的案件的缺席审判程序
在原告起诉时，被告客观上已处于下落不明或住址不清状态的情形在实践中并不罕见 ，离婚案件和债务纠纷案件尤其多见。当然，所谓的“下落不明”或“住址不清”是相 对于原告而言的。对被告来说，形成这种状态可能是无意的——如被告在迁徙时没有义 务告知原告而导致原告日后不知道被告的下落或住址，但也可能是故意的——如被告为 了躲债而故意隐匿起来。不管是基于什么原因，这种“下落不明”或“住址不清”的状 态对原告而言是客观的事实——原告客观上无法找到被告。由此产生出一系列需要立法 明确和完善的程序问题。
1、对起诉之始被告就属于下落不明或住址不清的起诉，法院应否受理?
本来，现行《民事诉讼法》对此并没有专门禁止性的规定，因而实践中的法院基本上 都予以受理。之所以提出这个问题，是因为有的法院在司法改革中严格了起诉条件，要 求起诉一定要明确被告的住址，以便法院能够送达诉讼文书。如果原告不能提供被告明 确的地址，有的法院就不予受理。从相当意义上讲，这或许不能算作司法改革的内容， 依《民事诉讼法》第110条的规定，起诉状应当载明被告的工作单位或住址，倘若诉状 中缺失该内容，经限期补正仍不能完善的，法院以起诉状内容有欠缺而不予受理应当也 符合法律的规定。但显而易见，如果原告确实不知道被告的下落或住址，法院不予受理 的裁定就有损害原告诉权之嫌，特别是在被告故意隐匿自己时尤其不公。正是在这个意 义上看，对起诉之始被告就属于下落不明或住址不清的起诉，只要符合法律规定的起诉 条件和具备其他的内容要求，法院就应当受理。需要指出的是，原告可能恶意利用立法 的这种“宽容”，即原告明明知道被告的下落或住址，但为了利用缺席审判制度对原告 的有利价值，可能恶意向法院声称确实不知道被告的下落或住址，从而获得法院仅凭其 一面之词的判决。基于此，法律要求原告起诉时提供被告明确的住址或工作单位是合理 的，事实上，这应当是“明确被告”的要素之一。由此看来，对原告声称被告下落不明 或住址不清的起诉是受理还是不受理各有道理。
笔者认为，基于保护诉权的需要，对这类起诉法院应当受理，但立法应当对此设置预 防机制和救济机制。预防机制的立法内容可以从两个方面考虑：其一，一般情况下，原 告对被告下落不明的事实或已经搬迁的事实应当举证证明；但为避免加重原告举证负担 ，原告对此的证明标准可以不必苛刻。其二，原告谎称被告“下落不明”或“住址不清 ”的，应归于诉讼欺诈的范围，并承担相应的法律责任。(注：笔者赞同《民事诉讼法 》在修改时增加对诉讼欺诈予以制裁的规定，倘若如此，将原告谎称被告“下落不明” 或“住址不清”的行为归于诉讼欺诈，就能够起到预防的作用。)至于救济机制的立法 内容，应当包括三个方面：一是在诉讼的任何阶段，如果法院认为原告有诉讼欺诈嫌疑 时，可以依职权调查被告的下落和住址；二是被告在诉讼的任何阶段都可以以原告有诉 讼欺诈为由请求驳回起诉；三是原告诉讼欺诈应当成为被告对生效的缺席判决提起再审 之诉的法定事由。
2、法院受理被告“下落不明”或“住址不清”的案件后，应该适用什么程序审理?
根据最高人民法院的司法解释，对于被告下落不明的案件不得适用简易程序审理。该 解释意味着法院审理被告下落不明的案件必须适用普通程序，其目的在于表现一种应有 的慎重，以免在被告缺失而无法实施辩论的情况下法官滥用裁判权。在我国法官的职业 道德不那么令人乐观的背景下，最高法院的这种防范确有其必要，毕竟原告与独任法官 恶意串通的几率比与三个法官恶意串通的几率要高得多，更何况这种恶意串通的后果基 本上都是原告胜诉，且挽回这种恶果的成本太高，甚至有时对被告造成的损害将难以回 复。因此，对于原告在起诉时声称被告下落不明或住址不清的案件，立法应当将其排除在独任制的适用范围之外。但需指出的是，尽管被告下落不明或住址不清的案件应当适用合议制审判，但并不意味着必然适用普通程序审理。普通程序是一个复杂而完整的程序，其适用前提应当以双方当事人都参与为前提，如果一方当事人自始至终都不参与，就无所谓普通程序的适用问题，同理，简易程序也无所谓适用与否。由此旨在说明，当被告在诉讼之始就缺失时，立法应当设置专门的审理程序——其可以称为缺席审理程 序，其内容包括诉讼之始的缺席和诉讼中的缺席，因而可以适用于任何阶段当事人缺席 的情况——当然，对不同的缺席情况的规定应当有所区别。
3、经公告送达后，被告不应诉不出庭时，原告主张的事实和提出的诉讼请求是否当然 视为被告自认?
被原告声称被告下落不明或住址不清的案件，经法院公告送达后，被告可能出现并应 诉，也可能未出现而没有应诉。另外，法院通过非公告送达方式已将应诉通知书送达被 告的，也可能出现被告应诉或不应诉的两种情况。概言之，被告不应诉不只限于被告下 落不明或住址不清的案件，因而，“被告不应诉不出庭时，原告主张的事实和提出的诉 讼请求是否当然视为被告自认”的问题具有普遍性。被告不应诉，意味着被告没有向法 院提交任何抗辩性的材料，既没有对管辖的程序问题提出异议，也没有对实体争议提交 答辩状和证据材料等。在此情形下，产生出一个程序问题：原告所主张的事实和提出的 诉讼请求能否当然视为被告自认?如果答案是肯定的，原告就不需要提出证据材料，法 院也不需要审查证据材料和进行证据材料的认定；反之，原告仍然应当为其主张的事实 举证，法院仍然需要对原告单方面提供的证据材料进行审查和认定。笔者认为，被告不 管基于什么原因不应诉，都不能减免原告对其主张事实的举证责任，理由有二：其一， 被告不应诉并不等于至开庭期日时不出庭，实践中有相当部分案件的被告都不提交答辩 状和证据材料，但仍然出席开庭审理。被告既然有出席开庭审理的可能，原告就必须为 其主张的事实提供证据材料，以便被告质证；其二，无论被告应诉与否，都要求原告履 行其提供相应的证据材料，也是控制原告进行诉讼欺诈的预防措施之一。在此理由下， 被原告声称下落不明或住址不清的案件，如果被告在公告送达后仍未出现的，原告所主 张的事实和提出的诉讼请求不能当然地视为被告自认。
4、下落不明或住址不清的被告如果既未应诉又未出庭的，法院该如何判决?
在公告送达后，即便被告在指定期限内未提交答辩状等应诉材料，但法院并不知道被 告是否会出席开庭审理(注：我国法院的公告送达一般是将应诉通知和开庭传票同时进 行公告的，因而该公告期满，同时产生计算应诉期限和出庭时间的效果。)，所以，开 庭审理仍须按照公告确定的期日进行。此时可能出现两种情况：一是被告出席了开庭审 理；二是被告仍然没有出现。就前者而言，自应按照通常的诉讼程序进行开庭审理。至 于第二种情况，法院应当进行缺席审理，责成原告对其主张的事实提供证据材料，并适 时地向原告进行询问。经过对证据材料的审查，法院认为原告提供的证据材料没有疑义 ，能够达到证明要求，且诉讼请求具有法律依据的，应当判决原告胜诉，反之，则应判 决驳回诉讼请求。总之，在被告下落不明或住址不清、既未应诉又没有出庭的情况下， 法院的判决仍然应当以事实为根据，以法律为准绳。所不同的在于对事实的认定只根据 原告单方面提供的证据来确定，而且，由于没有被告的质证，对证据材料的采信和案件 事实的认定方面背离客观真实的几率加大。然而，比之于那种“视为自认”的理论而言 ，这种立法选择已经最大化地降低了产生背离客观真实的判决的几率。需要指出的是， 如果公告送达后，被告如期应诉，但至开庭期日时未出席开庭审理，则应按照不出庭的 情况处理，本文在后面将有论述。
二、对被告既不应诉又不出庭的缺席审判程序
此种情况以被告并非下落不明或住址不清为前提，即在法院已经依法送达应诉通知书 和开庭传票后，被告无故不应诉和不出庭。法院依法送达应诉通知书和开庭传票后，可 能出现三种不同的情况：一是被告虽然没有进行提交答辩状等应诉行为，但却出席了开 庭审理；二是被告虽然进行提交答辩状等应诉行为，但却无故不出席开庭审理；三是被 告既未进行提交答辩状等应诉行为，又无故不出席开庭审理。对于第一种情况，被告丧 失对原告起诉状的内容主张不同意见的答辩权，但仍然享有出席开庭审理的权利，并有 权对原告出示的证据材料进行质证的权利和对案件的法律适用发表意见的权利。对于第 二种情况，应当按照无故不到庭的情形处理。至于第三种情况，既需要厘清一些理论问 题，又需要完善相关的立法。
首先，如果被告并非下落不明或住址不清，且已收到法院的应诉通知书却逾期无故不 应诉的，能否推定对原告主张的事实和诉讼请求已经自认?有观点认为，提交答辩状是 被告的义务，如果被告逾期不提交答辩状，视为承认原告主张的事实和提出的诉讼请求 。这种“义务说”很有点对无故不应诉的被告实施惩罚的意味。但笔者认为，从理论上 讲，作为对抗起诉的答辩不应当视作被告的诉讼义务，其应当是被告的诉讼权利，唯有 作为诉讼权利，才能使被告具有对抗原告起诉的手段，才能使双方当事人处于平等的诉 讼地位。但是，基于诉讼公平和诉讼效率的需要，被告对原告起诉状所主张的事实和提 出的诉讼请求的答辩权的行使时间原则上限于开庭之前，目的在于通过答辩状的提交整 理争点和缩小当事人举证的范围，进而降低诉讼成本，提高诉讼效率。如果被告逾期不 行使提交答辩状的权利，即丧失对原告主张的事实和诉讼请求提出异议的权利。但问题 的关键是：被告丧失答辩权是否就等于对原告主张的事实和诉讼请求给予了自认?从德 国和日本的民事诉讼法的有关规定看，其自认的规定都是以被告不出庭或虽出庭但不为 辩论为适用前提。[1]P99笔者认为，立法不应采纳“视为自认”说，理由是：“视为自 认”说的成立必须以被告的质证权前置为前提——即被告的质证权与答辩权是合一状态 的，然而这是不可能的。应诉中的答辩仅针对起诉状所陈述的事实和诉讼请求，并不针 对原告的证据材料和法律的适用问题。事实上，被告在收到应诉通知书时并没有同时收 到或全部收到原告提交的证据材料，因而答辩权本身不可能针对证据材料。因此，被告 逾期不应诉，丧失的只是对起诉内容提出异议的权利，但并未丧失对原告提交的证据材 料的质证权，也不应该丧失对法律适用问题的辩论权——法律适用不是起诉状的必备内 容，实践中许多起诉状只陈述事实并不阐述法律适用问题，故答辩权也并不必然要针对 法律适用问题，所以，丧失答辩权不等于丧失对法律适用问题的辩论权。既然被告依然 享有质证权，那么，被告对证据材料的质证结果有可能使原告主张的事实不能成立，但 如果采用“视为自认”说，势必会使背离客观真实的判决的几率加大，而这是有悖于诉 讼公正旨意的。再者，就民事诉讼基本原理“谁主张谁举证”而言，原告主张的事实是 否成立应当由他自己证明，被告没有证明其主张是否成立的义务。因而，即便是被告放 弃答辩权也不能免除原告的举证责任。既然原告举证不仅仅是权利也是义务，那么，对 其主张举出证据并加以证明是应然之责，被告是否答辩并不影响其是否存在，也不能以 被告是否答辩来确定其真伪，而必须在法庭上进行质证。“没有经过质证的证据是不能 作为认定案件的根据的。”[2]故此，被告收到应诉通知书却无故不应诉时，不能必然 产生对原告所主张的事实和诉讼请求的自认，原告仍然需要承担举证责任，被告依然享 有出庭的权利和在法庭上对原告出示的证据材料的质证权。
其次，被告逾期无故不提交答辩状，庭前准备是否应当依程序继续进行?其前提性的问 题是：被告逾期无故不提交答辩状对程序的适用没有影响，即这类案件是适用普通程序 还是简易程序，取决于案件性质或诉讼标的额的大小，与被告是否实际应诉无关。但无 论适用哪种程序审理，都存在着程序如何继续进行的问题。以适用普通程序的案件为例 ，如果被告逾期没有提交答辩状，就有一个是否满足被告举证期限的问题，同时还存在 着是否交换证据材料的问题。笔者认为，当事人最基本、最重要的诉讼权利是参与诉讼 权和知情权，为此，立法不能因为被告未行使某项诉讼权利而使其丧失其他诉讼权利， 更不能因此而不让其知晓原告提供的证据材料，而且，被告不提交答辩状，并不等于其 不提交证据材料。基于此，当被告逾期未提交答辩状时，庭前程序还应当依法进行，既 要保证被告享有合理的举证期限，又要保障被告在开庭前对原告诉讼材料知情权的实现 。概言之，被告在某一阶段的缺席所产生的法律后果只能是丧失该阶段的诉讼权利，而 不能株连到之后其他诉讼阶段的诉讼权利，正是沿着这个思路，才有了“被告如果逾期 无故不提交答辩状，庭前程序仍应依法继续进行”的结论。
再次，被告无故既不应诉又不出庭，法院该如何开庭审理和如何判决?既然被告不应诉 并不产生对原告起诉所主张的事实和诉讼请求推定自认的效果，而且庭前程序依然继续 进行，那么，在依法向所有当事人送达开庭传票后，开庭审理同样应当依法如期进行。 如果被告无故不到庭，法院仍应进行审理。其审理程序和判决原则与前述关于被告下落 不明或住址不清的案件相同，即由法庭对原告提出的证据材料进行审查、询问和认定， 认为原告提供的证据材料没有疑义，能够达到证明要求，且诉讼请求具有法律依据的， 应当判决原告胜诉，反之，则应判决驳回诉讼请求。
三、对当事人无故不到庭的缺席审判程序
此种情况特指当事人已实际参与庭前程序的诉讼活动，虽经法院依法送达开庭传票， 但至开庭审理期日时却无故不到庭的现象。这种情形既可能发生于被告，也可能发生于 原告，还可能发生于第三人。无故不到庭的当事人不同，产生的法律后果也有所不同。
如果是被告无故不到庭，开庭审理应当如期进行。与被告既不应诉又不到庭的情况有 所不同的是：被告因已实际应诉，其所提交的答辩状或证据材料应当视为提交法庭调查 的材料，因而应纳入法庭调查的范围。具体而言，被告对原告在起诉状中所陈述的事实 未在答辩状中予以否认，或者也未提出反证材料的，应当视为被告承认；被告对原告在 起诉状中陈述的事实予以否认，或者提出了反证材料的，原告须对这些事实承担举证责 任，同时被告已提交的证据材料必须在法庭出示，并由原告质证。当然，法庭对原告提 交的证据材料同样应当进行审查和认定，因此，最终法院的缺席判决仍然建立在以认定 的事实为根据的基础之上。
如果是原告无故不到庭，依现行《民事诉讼法》的规定，只要被告没有反诉，通常就 按撤诉处理。对此有学者认为，这违背当事人地位平等原则，严重忽视了被告的诉讼权 利，破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构，从而损害了法律本身的公正，因而主张原告 无故不到庭的，同样应当缺席判决[3]P313。笔者认为，虽然此观点确有其理，但对原 告无故不出庭的行为一概进行缺席判决又过于绝对。在原告无故不出庭的情况下，如果 要做缺席判决，必然要以进行缺席审理为前提，这意味着原、被告双方已经主张的案件 事实和提交的诉讼材料都须进入法庭调查，由被告对原告已提交的证据材料进行质证， 法庭同样要对被告提交的证据材料进行审查和认定。法院在此基础上所做的判决并不当 然是原告败诉，也可能判决被告败诉。因而，当原告无故不出庭时，被告未必希望法院 做出判决，或许其更希望按撤诉处理。如果欲在缺席审判制度上体现当事人诉讼地位的 平等性，当原告无故不出庭时，是按撤诉处理还是缺席判决，其决定权应该赋予给被告 ：被告申请法院做缺席判决的，法院就应当如期开庭审理，并根据审理所认定的事实进 行判决；被告未申请做缺席判决的，法院就应当按撤诉处理，但涉及社会公共利益的案 件除外。此种做法表面上看是偏袒了被告一方，事实上这样处理更能体现公平原则和双 方平等主体地位。因为，当案件进入诉讼程序后，其涉及到的人员已经不仅仅是原告和 法院，也涉及到被告合法权利的维护，无论被告是否应当承担责任，他都有权发表自己 的意见，以争取对自己最有利的判决。假如当原告缺席时按撤诉处理，依法原告仍然有 起诉权，这无疑会使被告人力、物力增加；假如一律按缺席判决，前述缺席审判之弊端 仍然存在，对原告合法权益保障而言也是不公平的。因而将程序选择权交由被告来行使 ，不仅符合现代司法的要求，而且有利于纠纷的解决。
如果是有独立请求权第三人无故不到庭，对其提出的参加之诉的处理方式同于原告不 到庭的情况。如果是无独立请求权第三人无故不到庭，因其不是完全意义上的当事人， 且与本案的诉讼标的没有直接的利害关系，其本来就没有必须参加本案诉讼的义务，所 以，当其不到庭时，既不存在对其做缺席判决的可能，也不存在按撤诉处理的可能。但 是，如果无独立请求权第三人对本案一方当事人提出了与本案有关联的独立之诉，或者 本案一方当事人对无独立请求权第三人提出了与本案有关联的独立之诉，且法院已经决 定合并审理，此时无独立请求权第三人如果无故不到庭，则根据其在合并之诉中的诉讼 地位区别情况处理：无独立请求权第三人在合并之诉中居原告诉讼地位的，则按原告不 到庭的情况处理——被告申请缺席判决的，法院应当对合并之诉依法进行判决，反之， 应按撤诉处理；无独立请求权第三人在合并之诉中居被告诉讼地位的，则按被告不到庭 的情况处理——依法进行判决。
收稿日期：2004-11-10
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