日本国际私法现代化的最新进展——从《法例》到《法律适用通则法》,本文主要内容关键词为:国际私法论文,法例论文,通则论文,日本论文,最新进展论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
中图分类号:D990 文献标识码:A 文章编号:1672-769X(2009)01-0112-07
一、《法律适用通则法》的出台背景
日本国会于2006年6月通过了新的国际私法,即《法律适用通则法》(以下简称《通则法》)①。根据2006年289号政令,《通则法》已经于2007年1月1日起施行。
作为对《法例》进行全面修订的产物,《通则法》的制定主要有两个背景。首先,《法例》是一百多年前的产物,已不能适应日本涉外民商事关系发展的需要。《法例》自1898年施行以来,曾先后经过几次修改,但这些修改都是局部的修补,而不是全面的修订。然而,在《法例》制定之后的一百多年间,社会经济形势已然发生了显著变化,交通工具和通信技术飞速发展,人、物和信息的跨国移动大量增加,国际贸易的内容更为复杂和多样化,以财产法律关系为基础的国际纷争亦日益增多。因此,在日本国内,要求对《法例》进行全面修订的呼声日涨②。其次,国际私法立法的现代化是近几十年来各国国际私法发展的主要趋势。放眼世界各国,以欧洲国家为中心,国际私法的现代化趋势非常明显。从1980年代后期至2000年前后,以1980年欧共体《合同债务准据法公约》(以下简称《罗马公约》)为领头羊,先后有德国、瑞士、意大利、英国等国的国际私法得以修订。在亚洲,韩国亦在欧洲诸国立法的基础上于2001年修改了其国际私法。
鉴于以上内外情势,对《法例》进行全面修订遂于2003年被提上日程,经过三年时间的酝酿,《通则法》应运而生。
二、从《法例》到《法律适用通则法》——立法体例的延续
作为《法例》的延续,《通则法》仍继续沿袭《法例》的原有体例,并没有采取大刀阔斧的“推倒重来”的做法。在内容上,《通则法》没有对《法例》所有规定均进行修改,《法例》的部分内容,如结婚、夫妻财产制、离婚、继承、遗嘱等,由于之前已先后进行过修订,因此其内容得以继续保留。
与《法例》有所不同的是,《通则法》在结构上采取划分章节的做法。《通则法》主要包括三个部分,即第一章“总则”、第二章“法律通则”和第三章“准据法通则”,共43条。另外,《通则法》还有一个“附则”,主要就该法的施行、过渡措施、时际冲突以及民法等相关法律的修改等作了规定。
第一章“总则”仅包含一个条文,即第1条,规定《通则法》的制定目的。第二章“法律通则”包含两个条文,即第2条和第3条,分别涉及法律的施行日期和具有法律效力的习惯。这两个条文相当于《法例》中的第1条和第2条。第三章“准据法通则”是《通则法》的主体部分,共分七节,其中前六节是所谓国际私法“分则”的内容,分别涉及人(第4条至第6条)、法律行为(第7条至第12条)、物权(第13条)、债权(第14条至第23条)、亲属(第24条至第35条)和继承(第36条和第37条),最后一节是补充规定(第38条至第43条),但所含内容却是国际私法“总则”部分的内容,如本国法的确定、经常居住地法的确定、人际法律冲突、反致、公共秩序保留以及《通则法》的适用例外等③。
三、从《法例》到《法律适用通则法》——表达方式的现代化
事实上,日本对《法例》进行修改还有另外一层原因,即《法例》是在一百多年前制定,以片假名文语体进行表达,比较晦涩难懂,与其作为与一般国民生活密切相关的民事基本法的身份不符,为了使其表达方式与时代更为贴近,并使国民更容易理解,有必要将其表达方式进行现代化④。鉴于此,《通则法》采用了平假名现代语体(口语体)。
与表达方式现代化有关的是立法名称的改变。这次立法不再采用原来的名称。“法例”一词,最早为我国晋朝律典所用,含有“法律适用的例则”的意思,此后的宋、齐、梁也遵循这一做法。但在北齐,刑名与法例合并而成为名例律,这一新的体例从隋唐至清都被遵循。法例作为律典的体例在中国从此消失,但在日本却获得了新生。日本在明治十三年修改刑法时,将以刑法适用通则为内容的第一编第一章命名为“法例”。自此以后,“法例”在日本的立法中频频出现。总的来看,“法例”在日本有两种用法,其一是作为立法的名称,此即1898年以涉外民事关系法律适用为内容的《法例》;其二是作为某些法典中以该法典的适用关系和适用范围为内容的相关章节的名称,如《商法典》第一编第一章和《刑法典》第一编第一章等都曾以“法例”命名。但随着近些年立法口语化、现代语化的需要,“法例”作为法律或法律相关章节的名称已逐渐不合时宜,鉴于此,《商法典》和《刑法典》等在修订时均将其第一编第一章的名称由原来的“法例”而改为“通则”。⑤这次与国际私法有关的立法由“法例”而改称为“法律适用通则”,应该也是对这一潮流的顺应。
四、从《法例》到《法律适用通则法》——法律适用规则的现代化
就法律适用而言,《通则法》对《法例》的修改主要涉及行为能力、监护、失踪宣告、合同、侵权、不当得利、无因管理以及债权转让等,以下逐次予以介析。
(一)自然人行为能力的法律适用
1.内国交易保护规定的双边化
出于保护行为地交易秩序的目的,在自然人行为能力的法律适用问题上,很多国家在坚持适用当事人属人法的前提下,均设置有相关例外条款,即即使当事人依其属人法为无行为能力,但只要该当事人依行为地法为有行为能力,则其即应被视为有行为能力。从是否只保护本国(作为行为地)交易秩序的角度,可将各国的交易保护规定分为两类,即单边的交易保护条款和双边的交易保护条款。
《法例》第3条第2款也有类似的交易保护条款,其规定:外国人于日本实施法律行为,虽依其本国法为无行为能力,但依日本法为有行为能力的,则视其为有行为能力。但很显然,《法例》的规定是一种单边的交易保护条款,将保护的对象仅限于在日本实施的交易。《通则法》第4条第2款则将其修改为双边的交易保护条款,即不管行为地在任何国家,只要当事人在实施相关法律行为时均在同一国家,且依该行为地国法律当事人为有行为能力,则当事人即应被视为有行为能力。显然,双边的交易保护条款更能体现内外国法律平等,更符合国际私法的基本理念。
2.后见开始的审判等的管辖权和法律适用⑥
关于后见开始审判等的管辖权和法律适用,《通则法》第5条规定,如果成年被后见人、被保佐人或被辅助人(以下称为“本人”)在日本有住所或居所,或者具有日本国籍,则日本法院有权以日本法律作为准据法,对后见开始的审判等程序进行审理。在该问题上,从切实保护本人利益和维护行为地交易秩序的视角,各国立法以及相关国际公约大多采用居住地管辖原则,并在此基础上适当增加一些其他的管辖依据,如国籍管辖、财产所在地管辖等,而在法律适用上,则基本直接适用法院地法⑦。显然,日本的做法与这一立法趋势是一致的。
3.失踪宣告的管辖权和法律适用
关于失踪宣告,失踪人在日本拥有住所或具有日本国籍时,日本法院具有管辖权。另外,失踪人在日本拥有财产,则仅限于该项在日本的财产,或者有关失踪人的法律关系的准据法为日本法,且从法律关系的性质、当事人的住所或国籍及其他情势来看,该法律关系与日本具有一定的联系时,则仅限于该特定的法律关系,日本法院对失踪宣告案件也具有管辖权。失踪宣告的准据法为日本法。
(二)合同的法律适用
《法例》第7条、第8条和第9条规定的是法律行为的法律适用。由于《法例》已在其他部分就物权行为和身份法律行为的法律适用作了规定(第10条及第13条以下),因而第7条虽然是有关法律行为的一般性条款,但其适用对象却应是指除以上行为之外的其他法律行为,一般理解为仅限于债权法律行为⑧。又因为《法例》第11条已就侵权、无因管理和不当得利作了规定,因而这里的“债权”可以进一步限定为合同之债。《通则法》第三章第二节继续沿用了《法例》的这种做法,以“法律行为”而不是“合同”作为单位法律关系,这也是日本国际私法立法的特色之一。
1.最密切联系原则和特征履行说的引入
关于合同的法律适用,目前各国的做法基本一致,即合同首先遵循意思自治原则,适用当事人合意选择的法律,当事人没有选择的,则根据最密切联系原则确定准据法。《法例》毕竟是一百多年前的产物,其虽于第7条第1款承认了当事人意思自治原则,但却没有也不可能采用最密切联系原则。根据该法第7条第2款,在当事人没有选择准据法的情况下,合同的成立及效力适用行为地法。这种以单一而僵化的客观连结点确定合同准据法的做法,显然已不能适应现代社会商事交易日趋复杂的情势。《通则法》对《法例》的最大修改即体现于此处。其在第8条第1款和第2款先后引入最密切联系原则和特征履行说,使日本在合同法律适用领域的冲突规范得以完善。
《通则法》第8条第1款首先规定最密切联系原则,即在当事人没有选择准据法的情况下,合同适用与其有最密切联系的地方的法律。该条第2款进一步规定特征履行说,以此实现最密切联系原则的可操作性。该款规定,如果合同的特征给付仅由一方当事人实施,则实施该特征给付行为的一方当事人的经常居住地法,应被推定为合同的最密切联系地法。
鉴于以不动产作为标的物的合同的特殊性,第8条第3款规定,特征履行说不适用于该类合同,此时不动产所在地法应被推定为该类合同的最密切联系地法。
2.当事人对准据法的变更
根据第9条,当事人可以对合同准据法进行变更,但该变更不得损害第三者的权利。
3.合同方式的法律适用
关于合同方式的法律适用,《法例》第8条采用的是选择性冲突规则,即合同方式既可以适用支配合同效力的法律,也可以适用行为地法。《法例》之所以规定合同方式可以适用合同效力的准据法,是因为日本曾有观点认为,方式问题应属于合同效力准据法的适用范围⑨。但晚近的主流观点却认为,由于合同的方式属于合同在形式方面的成立要件,因此,相对于其与合同效力的关系,其与合同的实质性成立要件有更密切联系,鉴于此,合同的方式适用支配合同成立的法律应更为妥当⑩。《通则法》第10条的规定反映了这种理论上的进展,规定合同的方式可选择适用支配合同成立的法律和行为地法。
(三)消费者合同的法律适用
《法例》中原本并没有关于消费者合同的特别规定,然而,对于消费者合同,不管合同的准据法为何国法律,与合同有密切联系的国家的有关消费者保护的强制性法律应得到优先适用,在理论上已得到普遍承认。在立法例上,以《罗马公约》为先导,很多国家国内立法均出于保护弱者的目的,对消费者合同的法律适用作了特别规定。鉴于此,《通则法》也作了相关规定。
1.有限制的意思自治
《通则法》第11条第1款规定,对于消费者合同的成立及效力,如果当事人没有选择消费者经常居住地法作为准据法,则只要消费者向企业表达了适用其经常居住地法中的强制规则的意思,该强制规则即应予适用。上述有限制的意思自治条款赋予了消费者以选择权,即其可以选择适用其经常居住地法中的有关消费者保护的强制规则,据此,无论双方当事人选择何国法律作为准据法,消费者均可以享受其经常居住地法所提供的特殊保护。
2.最密切联系原则的排除适用
《通则法》第11条第2款还规定,如果当事人没有选择准据法,则不能根据最密切联系原则确定消费者合同的准据法,此时消费者合同应适用消费者经常居住地法。这一规定显然也是旨在保护消费者的利益。
3.消费者合同法律适用规则的排除适用
但是,过度保护消费者,便意味着对企业利益的损害,不利于鼓励企业将其产品投入国际流通。因此,为了实现企业和消费者的利益平衡,《通则法》第11条第6款规定,在消费者合同与企业所在地存在更密切联系的情况下,或者在企业因产品的国际流通而对法律适用完全不可预测的情况下,上述旨在保护消费者的特殊法律适用规则将不予适用。具体而言,上述规则的排除适用主要包括以下情形:(1)在营业者的营业所所在地与消费者的经常居住地位于不同法域的情况下,消费者前往该营业所所在地法域签定消费者合同,或者消费者在该营业所所在地法域接受消费者合同债务的全部履行,或接受了如此约定;(2)签定消费者合同时,营业者不知道消费者的经常居住地,且其对该不知情有相当的理由;(3)签定消费者合同时,营业者误认对方当事人不是消费者,且对该误认有相当的理由等。
(四)劳动合同的法律适用
基于与消费者合同相同的理由,《通则法》对劳动合同的法律适用也作了特别规定。根据该法第12条第1款,对于劳动合同的成立及效力,如果当事人选择了劳动合同最密切联系地法之外的其他法律作为合同准据法,只要劳动者向企业表达了适用该最密切联系地法中的强制规则的意思,该强制规则即应予适用。
至于何地为劳动合同的最密切联系地,第2款规定,劳务供给地应被推定为劳动合同的最密切联系地,如果劳务供给地不能确定,则劳动者受雇营业所所在地应被推定为该劳动合同的最密切联系地。根据第3款,如果当事人没有选择准据法,则劳务供给地法应作为最密切联系地法予以适用。
(五)无因管理及不当得利的法律适用
《通则法》对无因管理及不当得利的法律适用作了重要修改,其在保留原有规定的前提下,引入了最密切联系原则和意思自治原则。
根据该法第14条、第15和第16条,因无因管理或者不当得利而产生的债权的成立及效力,依其原因事实发生地法,但在该原因事实发生时,如果存在当事人在同一法域有经常居所,或者无因管理或不当得利系基于当事人间已有的合同关系而产生等情况,根据对这些情况的综合判断,相比原因事实发生地与案件的联系,如果存在一个与案件明显有更密切联系的地方,则该更密切联系地法应予适用。另外,无因管理或者不当得利的当事人还可以在原因事实发生后变更无因管理或者不当得利的准据法。
(六)侵权行为的法律适用
《法例》有关侵权法律适用的规定主要体现在第11条。该条第1款规定,因侵权行为而发生的债权的成立及效力,依原因事实发生地法。该条第2款和第3款则要求对在外国发生的侵权行为的构成和损害赔偿重叠适用日本法律。就侵权法律适用而言,《通则法》对《法例》的修改主要体现在三个方面,即客观连结点的优化、对个别侵权行为法律适用的特殊处理以及最密切联系原则和意思自治原则的引入。
1.客观连结点的优化
《法例》对侵权法律适用所确定的连结点是原因事实发生地。作为连结点,“原因事实发生地”的含义很不明确,在隔地侵权的情况下尤其如此。究竟新法中“原因事实发生地”应采何种含义,在日本颇具争议,主要有三种观点:第一种观点认为,出于使行为者的行为规范更加明确化的目的,应将“原因事实发生地”解释为行为者的意思活动实施地,亦即行动地;第二种观点认为,应将填补被害者的损害放在更加重要的位置,因此,应将“原因事实发生地”解释为结果发生地;第三种观点则认为,基于不法行为制度的功能的多样性,对采用过失责任原则的不法行为,应以行动地作为“原因事实发生地”,而对采用无过失责任原则的不法行为,则应以结果发生地作为“原因事实发生地”。(11)
对此,《通则法》采取了一种相对折衷的做法。根据该法第17条,侵权应适用侵害结果发生地法,但如果侵害结果在该地发生通常不可预见,则应适用加害行为实施地法。很显然,《通则法》选择了结果发生地作为侵权法律适用的原则性的连结点,同时,考虑到加害者的预测可能性,以行动地作为侵权法律适用的附属性的连结点。由此,《通则法》对侵权法律适用中连结点的规定不仅更加明确、详细,同时也更加柔软化。
《通则法》选择结果发生地作为原则性的连结点,主要是考虑到,作为侵权法律适用的连结政策,与维护加害者行动地的公共秩序相比,最近主流观点更倾向于认为,应将对受害人所受损失的填补放在更加重要的位置(12)。另外,一些欧洲国家从保护受害人的立场出发,在立法中采用了所谓“遍在理论”,即在隔地侵权的情况下,由受害人在加害者行动地法和侵害结果发生地法之间进行选择(13)。但这次日本立法并没有采纳该理论,这是因为,一方面,赋予被害人以选择权,降低了侵权行为准据法的预测可能性,另一方面,实践中,被害人很难判断具体哪一个法律对其更为有利,因而赋予被害人以选择权未必能为其提供实质性保护(14)。
2.个别侵权行为法律适用的特殊处理
《通则法》分别在第18条和第19条就产品责任和名誉或者信用侵害责任的法律适用作了规定。
对于产品责任,日本主流的观点认为应适用市场地法。一方面,市场是生产者与受害者(产品取得者)的交汇点,市场地与双方当事人均具有较密切联系。另一方面,市场地法对双方当事人而言具有中立性,适用该法有利于双方当事人利益的平衡(15)。《通则法》第18条将最终消费者取得产品的地方视为市场地,因此,对于产品责任,原则上应适用受害人取得产品地法。但出于对生产者的保护,在通常情况下无法预测产品在该地交付的,则适用生产者的主要营业所所在地法。
对于由侵害他人名誉或者信用而产生的侵权责任,《通则法》第19条规定应适用受害人经常居住地法,受害人为法人及其他社团或者财团时,则适用其主要营业所所在地法。适用受害人经常居住地法,不仅是出于保护受害人的目的,也考虑到适用该地法律对加害人而言也具有一定的预测可能性。与此同时,即使对受害人名誉或信誉的毁损系发生于多个法域,通常而言,这种毁损在受害人经常居住地国所造成的社会损害也是最大的(16)。
3.最密切联系原则和意思自治原则的引入
《通则法》第20条在侵权法律适用中引入了最密切联系原则。根据该条规定,侵权案件中如果存在以下情形,如当事人在同一法域有经常居所、侵权系违反当事人间已有合同义务而实施以及其他情况,则意味着案件与当事人共同常居所地等地方有更密切联系,此时应适用这些更密切联系地法。
增加侵权法律适用规则的弹性和灵活性,是日本这次立法所侧重关注的方面之一。事实上,将最密切联系原则引入侵权的法律适用,在国际私法中并不是一件新鲜事。早在上世纪中叶美国“冲突法革命”时期,美国法院便已经在一些侵权案件中抛弃传统的侵权行为地法规则,而运用“重力中心地”、“关系聚集地”等方法确定准据法(17)。就大陆法系而言,也有相当一部分国家,如德国、意大利、瑞士以及荷兰等,在其成文立法中明确规定,侵权可以适用当事人的共同属人法。
《通则法》在侵权领域软化连结点的另一个举措是在第21条引入了意思自治原则。根据该条规定,侵权案件的当事人可以在侵权行为发生后变更根据法定连结点而确定的准据法。
在侵权法律适用领域,基于公平、正义的观念,从维护社会秩序的公益的视角出发,各国向来都拒绝承认当事人的意思自治。然而,与公益的视角相比,晚近理论上更加强调侵权的私益性质,更加强调对受害人损失的填补和对当事人间利益的调整,加之由侵权行为所生的债权通常亦主要表现为金钱债权,其与其他债权一样,也可以由当事人自由处分。基于此,晚近的主流观点认为,在侵权领域也应允许当事人意思自治(18)。从各国立法实践来看,德国、瑞士、奥地利、荷兰以及韩国等国立法均在侵权领域允许当事人选择准据法,只是瑞士和韩国将当事人的选择范围仅限于法院地法而已。
(七)债权转让的法律适用
所谓债权转让,是指基于转让人和受让人间的法律行为而实施的债权的转移(19)。债权转让制度是为因应社会经济发展的需要,将债权视为财产予以流通,以使其进入高度循环从而增加其经济价值为目的而形成的财产流转制度(20)。关于债权转让对债务人及第三人的效力问题,《法例》第12条规定应适用债务人住所地法。《法例》如此规定的原因,一方面,是出于保护债务人的目的,因为债权转让对债务人的对抗要件以债务人的住所地法为依据,显然对债务人有利,另一方面,对于债权转让,也应尽量适用债权所在地法,而债务人的住所地通常被视为债权的所在地(21)。
但《通则法》修改了《法例》的上述做法。对于债权转让对债务人及第三人的效力,《通则法》第23条规定应适用被转让债权的准据法。从债权转让对债务人的效力的视角看,《通则法》作上述修订主要基于以下考虑:(1)债权转让对债务人的效力,在本质上是债权本身的效力问题,因而应适用债权的准据法;(2)从保护债务人的视角看,由于债务人对被转让债权的准据法较为熟悉,因而适用被转让债权的准据法也能实现对债务人的保护;(3)债务人的住所有可能发生变更,因而债权转让适用债务人住所地法,会使得债权转让对债务人的效力因债务人住所的变更而可能处于不确定状态;(4)在对多个债权一并转让的情况下,各个债权的债务人可能居住于不同国家,因而债权转让适用债务人住所地法即意味着,对各个债权,需分别适用各债务人住所地法中规定的对抗要件,而这显然不利于债权的自由流动(22)。
五、评价
自《法例》施行一百多年以来,对其修订已至少不下五次,但毫无疑问,本次修订是最为全面和彻底的。从日本法务省法制审议会此前两份修订草案的名称可以清晰看出(23),本次修订的目的就是要使日本国际私法立法达到现代化的水平,这既是指在表达方式上,更是指在实质内容上。鉴于此,这次修订参考了世界各国尤其是欧洲国家的先进做法,并就修订草案广泛征求意见,充分做到了立法民主。笔者认为,《通则法》的内容在以下几个方面值得关注:
第一,在合同法律适用问题上放弃了“行为地”这种僵化的客观连结点,引入了最密切联系原则和特征履行理论,使得合同法律适用的灵活性与可预测性得到较好统一;
第二,出于保护弱者的目的,对某些特殊合同如消费者合同和劳动合同的法律适用作了特别规定;
第三,在无因管理、不当得利尤其是侵权的法律适用上,引入了最密切联系原则和意思自治原则,并对侵权法律适用规则的客观连结点进行了优化处理,在价值取向上,不仅要追求保护受害人的客观效果,同时亦兼顾侵权人和受害人间利益的平衡;
第四,对产品责任和侵害他人名誉或信誉等个别侵权行为作了特殊处理;
第五,在债权转让的法律适用问题上,作了更加切合实际并妥当的调整。
日本这次国际私法立法对我国也有重要启示。我国有关合同法律适用的立法主要规定在《民法通则》第145条、《合同法》第126条以及《海商法》第269条等条文中,在该领域的最新立法进展则是最高人民法院于2007年6月11日通过的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《合同法律适用规定》)。《合同法律适用规定》的出台虽使我国合同法律适用规则更加完备,但遗憾的是,与《通则法》相比,我国立法却没有就消费者合同和劳动合同的法律适用作出特别规定。在侵权法律适用领域,根据《民法通则》第146条以及1988年《关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见(试行)》第187条的规定,我国有关侵权法律适用的规定虽然也较完整,但对于有关特殊侵权的法律适用,除《海商法》有关海事侵权的个别规定外,基本未有涉及。至于无因管理、不当得利和债权转让的法律适用,则更是付之阙如。因此,如果说日本通过《通则法》的出台而基本实现国际私法立法的现代化的话,那么我国国际私法立法的现代化则还任重而道远。
注释:
①《法律适用通则法》的日语原文为《法の適用に関すゐ通則法》,无论是从语义上,还是从立法者的本意上来看,精确的翻译均应该是《法适用通则法》或《法的适用通则法》。本文依我国的习惯用法采用《法律适用通则法》的译法。严格地说,“法”和“法律”的含义是有区别的。通常而言,“法”除了明文的“法律”(即成文法)之外,还包括判例法、习惯法以及一般法律原则等。在国际私法上,外国法的含义如何,通常应根据该外国的理解予以解释。参见樱田嘉章.国际私法(第四版)[M].日本:有斐阁,2005.118.。也正是基于以上考虑,《法律适用通则法》“附则”将《有关遗嘱方式准据法的法律》、《有关抚养义务准据法的法律》等立法中的有关“法律”字眼一律改为“法”。
②日本法务省民事局参事官室.国际私法现代化要纲中间草案补充说明[DB/OL].载日本法务省网站,www.moj.go.jp/PUBLIC/MINJI57/refer02.pdf.2007-08-25.
③通常各国有关国际私法的单行立法均采取先“总则”后“分则”的排列模式,《通则法》继续采用《法例》的先“分则”后“总则”的排列模式,其用意乃在于按照确定准据法的程序排列相关条文。在日本,一般认为准据法的确定由以下四个程序构成,即法律关系的定性、连结点的确定、准据法的特定化以及准据法的适用。就“准据法通则”而言,其前六节,即第4条至第37条分别涉及各具体法律关系,与案件的定性有关;第七节中第38条(本国法)和第39条(经常居住地法)涉及连结点的确定;第40条(人际法律冲突)和第41条(反致)涉及准据法的特定化;第42条(公共秩序)则涉及准据法的适用。
④日本法务省民事局参事官室.国际私法现代化要纲中间草案补充说明[DB/OL].载日本法务省网站,www.moj.go.jp/PUBLIC/MINJI57/refer02.pdf.2007-08-25.
⑤目前在日本,只有《少年法》第40条的标题继续采用“法例”(“准据法例”)。
⑥1999年,日本通过一系列立法修改了其民法中原有的监护制度,废除了禁治产和准禁治产宣告制度,而代之以后见、保佐和辅助制度。这次民法之所以修订,主要是考虑到,伴随着社会高龄化的发展,痴呆型高龄者、智力障碍者以及精神障碍者等有必要获得保护的人的范围逐渐扩大,与此同时,这些人获得保护的必要性程度也呈现出多样化的趋势,因而,原有的禁治产和准禁治产宣告制度已不能充分应对上述局面,有必要对其作出相应变革。《通则法》第5条中规定的所谓“后见开始的审判等”,是指以保护因为精神上的障碍(认知症、智力障碍、精神障碍)而经常处于欠缺判断能力状态的人为目的的程序,包括后见开始的审判、保佐开始的审判和辅助开始的审判。该程序启动后,法院可根据本人的精神障碍的轻重程度,而决定对其适用后见、保佐或辅助制度。
⑦日本法务省民事局参事官室.国际私法现代化要纲中间草案补充说明[DB/OL].载日本法务省网站,www.moj.go.jp/PUBLIC/MINJI57/refer02.pdf.2007-08-25.
⑧⑩日本法务省民事局参事官室.国际私法现代化要纲中间草案补充说明[DB/OL].载日本法务省网站,www.moj.go.jp/PUBLIC/MINJI57/refer02.pdf.2007-08-25.
⑨木棚照一、松冈博、渡边惺之.国际私法概论[M].日本:有斐阁,1991.128.
(11)(12)(14)(15)(16)日本法务省民事局参事官室.国际私法现代化要纲中间草案补充说明[DB/OL].载日本法务省网站,www.moj.go.jp/PUBLIC/MINJI57/refer02.pdf.2007-08-25.
(13)如德国《民法施行法》第41条第1款、意大利《国际私法改革法》第62条第1款。
(17)韩德培.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社,2003.218.
(18)(21)(22)日本法务省民事局参事官室.国际私法现代化要纲中间草案补充说明[DB/OL].载日本法务省网站,www.moj.go.jp/PUBLIC/MINJI57/refer02.pdf.2007-08-25.
(19)山田镣一.国际私法概论[M].日本:有斐阁,1992.331.
(20)在日本,虽有观点认为债权转让行为是一种债权法上的法律行为,但主流观点认为该行为是一种准物权行为,应将其与作为原因行为的买卖、赠与等严格区别开来。参见山田镣一.国际私法概论[M].日本:有斐阁,1992.331.另参见木棚照一、松冈博、渡边惺之.国际私法概论[M].日本:有斐阁,1991.155.
(23)《通则法》出台前,日本法务省法制审议会推出的两份草案的名称分别是《国际私法现代化要纲中间草案》和《国际私法现代化要纲》。
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