关于渎职罪立法问题的系统研究，本文主要内容关键词为：渎职罪论文,系统论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要：本文从宏观与微观相结合的角度，针对我国现行刑法典存在的问题以及反腐倡廉的现实需要，对渎职罪的立法问题进行了较为全面系统的研究。作者认为，为了进一步完善渎职罪的立法内容，使之更具实用性和科学性，首先宜将渎职罪修改为“公务员违背职务罪”。其次为了突出渎职罪在刑法分则中的地位，应将其排列顺序前移。再次就是对我国现行刑法所规定的内容作出必要的修改和增删，并建议对我国现行刑事立法中规定的职务犯罪作相对的集中，使之系统化，然后在此基础上增设某些新罪名，使惩治职务犯罪的罪名体系更加完备。最后针对我国现行渎职罪立法处罚机制上存在的问题，作者认为应扩大纯粹职务犯罪从重处罚的范围，提高现行刑法分则中某些渎职罪的法定刑，注意加强对职务犯罪施以财产刑和资格刑。
我国现行刑法自颁行至今已经历了十五载风雨的洗礼。十五年来，刑法在惩治腐败、加强廉政建设方面成效卓著，功不可没。然而，随着我国政治、经济形势的急剧变化，在职务犯罪大肆泛滥的严酷现实面前，现行刑法的规定就显得捉襟见肘，相形见绌。尽管在过去的几年中，立法部门对有关职务犯罪方面的规定作了些许修补，但是在我们现实生活中一些新出现的职务犯罪仍未纳入其中，以致于司法机关在一些新形式的职务犯罪面前因无法可依而显得畏首畏尾、束手无策。这种状况的存在，不仅严重地影响到刑法的惩腐兴廉的功能发挥，而且严重地阻碍了我国现代化经济建设的向前发展。鉴此，我们认为，针对我国司法实践中存在的新情况、新问题，为充分发挥刑法的治腐功能，有必要对我国现行刑法中关于渎职犯罪的规定，作一全面的修改和补充，以使其更加适应司法实践和时代发展的需要。本文拟就渎职犯罪的立法问题作较系统的研究，以资共同商讨。
一、渎职罪宜修改为“公务员违背职务罪”
根据我国现行刑法的规定，有关国家工作人员弄权渎职的犯罪统称为渎职罪。将该类犯罪的章名冠以“渎职罪”，虽然在国外的刑事立法中也不乏其例，但从这类犯罪的性质和范围结合我国司法实践的形势发展来看，将国家工作人员亵渎职务的犯罪总称为“渎职罪”是不科学的。我们认为，为了加强同职务犯罪作斗争，顺应形势发展的要求，使我国的刑事立法不断走向科学化，应将刑法分则第八章的章名由“渎职罪”修改为“公务员违背职务罪”，其主要理由是：
第一，“渎职罪”这一章名的内容太笼统、模糊，而使用“公务员违背职务罪”这一名称，既具体又明确。因为就“渎职罪”而言，除了现行刑法第八章之外，在刑法分则的其他章节中亦有渎职罪存在，例如在危害公共安全罪中，交通肇事罪、重大责任事故罪、违反危险品管理规定肇事罪就属于渎职犯罪；在破坏社会主义经济秩序罪和侵犯财产罪中，挪用特定款物罪、贪污罪、挪用公款罪也是渎职犯罪；在侵犯公民人身权利、民主权利罪当中，刑讯逼供罪、报复陷害罪、非法剥夺宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪等等，也属于渎职犯罪的范畴；还有军人违反职责罪更是典型的渎职犯罪。从我国刑事立法的这些规定来看，“渎职罪”绝非只限于国家工作人员犯罪这一范畴，它还包括某些非国家工作人员以及军人违反职责的犯罪。这样将本章的罪名冠以“渎职罪”，就往往容易混淆国家工作人员与非国家工作人员犯罪、利用职务构成的犯罪与违反职责构成的犯罪之间的界限，从而违背了罪刑相适应和对国家工作人员从重处罚的法律精神。将“渎职罪”更名为“公务员违背职务罪”，首先它可以明确该类犯罪的主体范围，以免使其与其他主体构成的犯罪相互混淆，其次它可以将违背职务的犯罪同违反职责的犯罪相互区别开来，以免与刑法分则中其他渎职犯罪相混同。
第二，将“渎职罪”更名为“公务员违背职务罪”是我国刑事立法发展的必然趋势。首先，从我国现行刑法和有关的单行刑事法律来看，渎职罪的主体为国家工作人员，但由于国家工作人员是一个非常广泛的概念，无论是在刑法理论上还是在司法实践中，对此都争议颇大，其范围很难确定，往往给司法实践中认定这类犯罪带来很多困难。若将“国家工作人员”修改为“国家公务员”，不仅可以明确渎职犯罪的主体范围，而且给司法实践中认定该类犯罪带来诸多方便。其次，我国目前正在全国各地推行国家公务员制度，随着国家公务员制度的进一步实施，必然会对刑事立法产生巨大的影响。因此，将“渎职罪”更名为“公务员违背职务罪”也符合我国公务员立法的精神，与时代发展的要求相合拍。
第三，将“渎职罪”修改为“公务员违背职务罪”也符合当今国际刑事立法的大趋势。在我国现行刑法起草和制定过程中，由于深受“苏联模式”的影响，因此在确定刑法分则的分类罪名方面也烙下了苏俄刑法典的痕迹。“渎职罪”这一名称就是从苏俄刑法典中照搬过来的。但是，从世界各国刑事立法的主流来看，一般都将该类犯罪称之为“公务员犯罪”。例如，1969年波兰刑法典第四十一章将本章取名为“公务员犯罪”，1972年新加坡刑法典分则第九章将该章称之为“公务员犯罪或与公务员有关的犯罪”，1975年韩国刑法分则第七章将该章叫做“关于公务员职务之罪”。特别是北欧的芬兰，为了着重惩治国家公务人员的犯罪，还专门制定了《公务刑法》。国外的这些刑事立法经验无疑是值得我们参考和借鉴的。如果我们总是囿于现行的立法模式，抱残守缺，墨守成规，拒绝接受他人科学、合理的立法经验，将使我国的刑事立法永远落伍于世界先进的行列。因此，及时修改“渎职罪”的章名，不仅使我国的刑事立法更为科学、合理，也使其在世界各国的刑法中更具通用性。
二、渎职罪在刑法分则中的位置应当提前
渎职犯罪在刑法分则中的位置显要与否，不仅可以反映一个国家立法者的立法意识，同时也可以反映他们对渎职犯罪的重视程度。从世界上一些国家的刑法规定来看，关于渎职犯罪的排列顺序一般有以下几种情况：（1）位置靠前。例如1975年的韩国刑法分则共设42章，“关于公务员职务之罪”设在第七章。我国台湾地区的刑法分则共有35章，“渎职罪”被列为第四章，等等。（2）位置居中。例如1960 年的苏俄刑法典分则共有12章，“渎职罪”被列第七章。1968年的日本刑法分则共有40章，“渎职罪”被排在第25章，等等。（3 ）位置偏后。例如，1971年的瑞士刑法分则共有19章，“违反职务或职业义务之罪”被列为第18章。此外，还有1976年的联邦德国刑法和1975年的奥地利刑法分则都将职务犯罪排在倒数第二位和第三位。
我国现行刑法将“渎职罪”一章排在刑法分则各章之末，放在倒数第一位。对于刑法为什么要作出这样的排列，据参加我国现行刑法起草过程的同志解释：“渎职罪之所以排在最后，不仅考虑到这类犯罪的危害性一般要小于前面几类犯罪，而且考虑到这类犯罪是由国家工作人员利用职务上的便利构成的，其犯罪主体带有特殊性。”对于职务犯罪来讲，“其犯罪主体带有特殊性”固系事实，但以此作为将渎职罪排在刑法分则之末的理由，则是难以令人信服的，尤其是将渎职罪的社会危害性表述为“一般要小于前面几类犯罪”更值得探讨。那么，对我国刑法分则中的“渎职罪”究竟应放在什么位置才恰到好处呢？关于这一问题，在修改刑法的研讨过程中，法学界对此给予了高度的关注，并就此发表了以下几种不同的观点：第一种观点认为，应将“渎职罪”置于反革命罪和危害公共安全罪之后，位置应朝前靠。第二种观点主张将“渎职罪”作为刑法分则第五章置于侵犯公民人身权利、民主权利之后，位置居中较为合适。第三种观点主张“渎职罪”还是靠后妥当，但应与妨害婚姻家庭罪换位。〔1〕对于以上三种意见， 我们基本上倾向于第一种意见，即渎职罪在刑法分则中的位置应当尽量前移。其主要理由是：
第一、根据我国刑法理论之通说，在我国刑法分则中，各类犯罪的排列顺序，主要是根据各类犯罪所侵害的同类客体及其社会危害程度，按照由重到轻的顺序排列的。一般来讲，排列在前的各类犯罪较之在后的各类犯罪其社会危害性显然要大得多，正因为如此，反革命罪被列为各类犯罪之首。按刑法理论这一通说，将渎职罪放在刑法分则各类犯罪之末，显然不能反映该类犯罪的性质及其社会危害性程度。因为，从性质上来看，由于渎职罪是国家工作人员利用职权所实施的犯罪，其造成的危害和影响往往都是非常严重的。若这种犯罪一旦发生，不仅损害了国家工作人员在人民心目中的形象，影响国家机关的正常活动，而且严重破坏了党和政府的威信，挫伤广大人民群众建设社会主义现代化的积极性，严重的有可能导致亡党亡国的危险。虽然这类犯罪造成的实际危害较之反革命为轻，但其造成的无形影响和危害并不亚于危害公共安全罪。例如，国家工作人员玩忽职守所造成的犯罪后果有时并不一定轻于危害公共安全罪的犯罪后果。因此，将“渎职罪”置于危害公共安全罪之后，更符合这类犯罪的性质和社会危害程度，从而也使得刑法分则在体系结构上更趋科学、合理。
第二、从我国同刑事犯罪作斗争的实际情况来看，如果说在刑法制定和颁布之时，因渎职犯罪的严重危害性尚未充分暴露，立法者囿于当时的历史局限将其置于刑法分则之末尚无可厚非的话，那么在我国当前弄权渎职的腐败现象日趋恶化的情况下，仍无视时代的发展变化和司法实践的需要，将职务犯罪这一具有严重社会危害性的行为放在十分不恰当的位置，不仅反映了立法者的考虑不周，而且也不利于同这种犯罪进行长期有效的斗争。从我国近年来的刑事犯罪实际情况来看，以国家工作人员作为犯罪主体的渎职罪，不仅在刑事犯罪中所占的比例增加，而且趋于大幅度上升状态，其发案绝对数大大超过妨害婚姻家庭罪，甚至在某些地区并不低于破坏社会主义经济秩序罪。据××市检察机关统计，在今年全市查办的经济案件中，属于权钱交易职务型犯罪，占立案侦办经济案件总数的70%。〔2 〕这一严重的现实告诉我们，对渎职犯罪若不从长远的眼光来看待其社会危害性，将会严重阻碍我国的改革开放和社会主义市场经济的向前发展。
第三、从国外刑事立法通例和我国刑事立法的演进过程来看，提前渎职罪在刑法分则中的章序，是世界性刑法立法的大潮所趋。例如《日本刑法》在1968年修正公布时，其分则共规定了40类犯罪，而渎职罪就被排在第25位。1974年的日本刑法修正案，又将职务犯罪从原来的第二编第25章提到第4章，仅仅置于“关于内乱之罪”、 “关于外患之罪”和“关于国交之罪”的后面。又如《西班牙刑法典》分则共规定了15类犯罪，而渎职罪就居于第7位。再如《泰国刑法》分则共设12章， 而“渎职罪”和“司法渎职罪”被分别设在第二章（第二节）和第三章（第二节），等等。由此可见，这些国家的立法者将职务犯罪放在何等重要的位置。如果说以上这些立法例都是外国的东西，不足以为鉴的话，那么从我国刑事立法的历史来考察，也可以看出立法者曾经对渎职罪的重视程度。例如，我国1950年起草的《中华人民共和国刑法大纲（草案）》将“职务上的犯罪”就曾经放在相当于现行刑法第四章的位置，仅次于反革命罪、妨害国家统治秩序罪和侵害国有或公有财产罪，而置于经济上的犯罪和其他几类犯罪之前。这一历史的注脚对于我们如何摆正渎职罪在刑法分则体系中的位置，我们想是大有裨益的。
综上所述，我国现行刑法对渎职罪的排列顺序，显然已不能适应新的历史条件下同该类犯罪作斗争的需要，低估了这类犯罪的社会危害性，同时也与世界各国的刑事立法潮流大相径庭。鉴此，依据该类犯罪的性质和社会危害性，结合我国今后一个很长时期内同该类犯罪作斗争的需要以及国外的立法经验，我们认为，将该类犯罪置于反革命罪和危害公共安全罪之后，而排在破坏社会主义经济秩序罪之前是比较合适的。
三、关于渎职罪立法内容的修补与删除
我国现行刑法分则第八章规定的渎职罪，共有八个条文，涉及到受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、泄露国家机密罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪、体罚虐待被监管人罪、私放罪犯罪、妨害邮电通讯罪等九个罪名。自从我国刑法颁行以来，经过长期司法实践的检验，证明上述大多数犯罪的法律规定是基本上符合司法实际需要的，但在某些犯罪的法律规定上和立法内容上则有很大欠缺，为此必须给予必要的修补增删。
（一）对于下列犯罪的法律规定应进一步明确和完善
1、受贿罪
关于受贿罪的立法规定，随着我国经济形势的发展，自刑法颁布以来，已作了多次修改补充。但尽管如此，从目前惩治贿赂犯罪的需要来看，仍不尽人意。本罪在立法上存在的问题主要有以下几点：（1 ）犯罪主体的性质和界限不明，容易转移刑法打击的锋芒，同时将国家工作人员与集体经济组织工作人员和其他从事公务的人员加以混合，不利于从量刑上体现对国家工作人员从重处罚的法律精神。（2 ）犯罪行为的表现形式单一，从而使许多变相的受贿行为和特殊形式的受贿行为在现行刑法中找不到处罚的依据。我国现行刑法对受贿行为只规定了收受贿赂这一种形式，1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》增加了一个索取贿赂的行为方式。但除此之外，在司法实践中，还有大量的受贿行为就成了漏网之鱼，例如国家工作人员斡旋受贿、间接受贿、事前受贿、事后受贿以及国家工作人员利用职务上的便利，收受与其有隶属关系或管辖关系人员的财物和国家工作人员的近亲属收受贿赂的行为，因于法无据，就逃脱了法律的应有制裁。（3）犯罪的对象范围过于狭窄，使许多受贿犯罪没有受到惩处。我国现行刑法将贿赂的内容仅限于财物，而把财产性利益和其他不正当利益统统拒之于受贿罪对象之外，这在立法上对于打击受贿犯罪也无疑起到了消极的阻碍作用。（4 ）犯罪处罚的规定太笼统，不利于贯彻区别对待的法律精神。如在受贿罪的处罚上，国家工作人员与非国家工作人员（这里专指集体经济组织工作人员和其他从事公务人员）、普通公务员与特殊公务员、索取贿赂与收受贿赂、贪赃又枉法与贪赃不枉法等，在处罚上没有差别，加上法定刑规定的档次不清，都明显地有违于罪刑相适应的基本原则。为此我们认为，对于受贿罪应从以下几个方面加以修改和完善：（1 ）对受贿罪的主体进行分解，在立法上对国家公务员受贿的行为单列一款进行规定，对集体经济组织和其他从事公务的人员另列一款，规定可以比照前款罪酌情处理。（2）增设斡旋受贿罪和准受贿罪。 对国家工作人员利用职权所进行的其他变相的、特殊的受贿行为作出明确的法律规定，以严密法网，防止犯罪分子逍遥法外。（3）扩大受贿罪的对象范围， 在刑事立法中明确贿赂的内容不仅包括财物，还应包括财产性利益和其他不正当利益，使收受财物之外的行为也一并受到刑事追究。（4 ）在处罚上对国家工作人员与集体经济组织工作人员和其他从事公务的人员，普通公务员与特殊公务员，收受贿赂与索取贿赂的行为，贪脏又枉法与贪赃不枉法的行为，还有情节严重与情节特别严重等情况区别对待，以保证司法机关定罪量刑的准确性，从而更好地贯彻罪刑均衡的原则。
2、行贿罪
行贿罪与受贿罪是一种对合性犯罪，由于这种犯罪不是纯粹的职务犯罪，而是非纯粹职务犯罪，因此，在立法规定上，应当充分考虑到这种犯罪的性质和特点。从我国目前的刑事立法来看，关于行贿罪在立法上存在的问题主要有以下方面：（1）对于为谋取正当利益而行贿的， 是否按犯罪处理，关于这个问题，现行刑法与1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）是相互矛盾的。根据刑法第185条规定，此种情况应以犯罪论处，而按《补充规定》第7条规定，此种情况不应以犯罪论处，究竟哪种规定比较科学？我们认为从惩治腐败、鼓励行贿人事后挺身检举的角度讲，应当将谋取正当利益的行为排除在犯罪之外。（2）对行贿罪的处罚到底是轻还是重好？ 关于这个问题，现行刑法的规定与《补充规定》的规定也是背道而驰的。刑法第185条对行贿罪规定的法定最高刑是3年，而《补充规定》第8 条规定的法定最高刑是无期徒刑。很显然，前者的规定太低，而后者的规定又偏高。鉴于受贿与行贿是对合犯罪、前者是纯粹的职务犯罪，后者为非纯粹的职务犯罪，为体现对国家工作人员的犯罪从重处罚的精神，我们认为对行贿罪的处罚不宜过严，最高法定刑控制在有期徒刑的范围内即可。（3）在免刑的问题上，为充分体现惩办与宽大相结合的原则， 对《补充规定》中第8条第二款规定的内容可予适当修改， 将“可以减轻处罚或者免予刑事处罚”修改为“应当免除或减轻处罚”。这样可以更好地鼓励行贿人积极检举揭发受贿人，以减少受贿案件的发生。
3、泄露国家重要机密罪
关于本罪在立法上存在的问题主要有以下两个方面：（1 ）对本罪的罪名应修改为“泄露国家秘密罪”。因为根据《中华人民共和国保守秘密法》规定，国家秘密分为“绝密”、“机密”和“秘密”三个密级。而该法第31条规定，泄露国家秘密的行为即可构成犯罪。但现行刑法第186条规定的则是国家重要机密， 这样在司法实践中就容易发生分歧意见。为了保证刑法与保密法在规定上的一致性，因此将该罪的名称定为“泄露国家秘密罪”比较准确。（2 ）对本罪的主观罪过形式应加以明确的规定。因为根据我国现行刑法规定，很难说明本罪在主观上是故意犯罪还是过失犯罪。而根据保密法第31条的规定，虽然在主观罪过形式上明确了故意和过失均可以构成该罪，但在处罚上并没有区别对待。目前存在的问题是，在该罪的主观罪过形式明确以后，如何使其处罚更符合罪刑相适应的原则。为此，我们认为，在刑法修改的过程中，应将故意泄密的行为单列一款，提高现行刑法规定的法定刑，将过失泄密的行为另列一款，规定可以比照前款罪从轻处罚。这样就使得该罪在立法技术上显得更加完备。
4、玩忽职守罪
关于玩忽职守罪，目前在立法上存在的问题主要集中于罪过形式上。从我国现行刑法的规定来看，无法确认该罪在主观上是属于故意还是属于过失、抑或二者兼备，这就势必给认定和处理这种犯罪带来很大的难度。从刑法理论研究和语言学的意义上来分析，玩忽职守的行为只能由过失才能构成。但现行刑事立法的有关规定有时也偶尔将故意列入了该罪的罪过形式之中。例如《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中规定，凡对于走私、投机倒把、盗窃、贩毒、盗运珍贵文物出口、受贿等犯罪人员，有追究责任的国家工作人员不依法追究，或者因受阻挠而不履行法律所规定的追究职责的，应比照玩忽职守罪处罚。又如《森林法》第35条规定：“违反本法规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证……，情节严重，致使林木遭受严重破坏的，对直接责任人员依照刑法第187条的规定追究刑事责任。”显然， 上述规定的犯罪行为在主观上都是故意的。鉴于上述情况，立法机关应当对该罪的罪过形式作出明确规定，要么将玩忽职守罪分为故意玩忽职守罪和过失玩忽职守罪，要么在条件成熟时，通过增设滥用职权罪和放弃职守罪，来弥补现行刑事立法之不足。此外，从最近几年司法实践中出现的情况看，有些玩忽职守罪给国家和人民的利益造成的损失是无法估量的，其社会危害性之大有时无法形容，而我国现行刑法对该罪规定的法定最高刑才只有5 年有期徒刑，这显然有悖于罪刑相适应的基本原则，对于从重从严惩治玩忽职守的犯罪分子是极为不利的。因此，在刑法修改的过程中，应考虑适当提高该罪的法定最高刑，以加强对这种渎职犯罪的打击力量，从而更好地防治这类犯罪的发生。
（二）对于现行渎职罪立法中的下列内容应当废除
1、刑法第185条中关于介绍贿赂罪的规定
所谓贿赂罪是指行为人为行贿人和受贿人进行引荐、勾通、撮合，促使行贿和受贿双方的目的得以实现的行为。这种犯罪从我国目前和今后一个相当长的历史时期的发展情况来看，应当加以取消。其理由是：（1）在我们的现实生活中， 行贿与受贿犯罪往往都是在没有第三者的情况下，通过“一对一”的方式秘密进行的，即使有个别需要介绍的，介绍人在贿赂过程中所起的作用也是相当轻微的，并且这种介绍人大多是出于亲戚、朋友和同事关系，在碍于情面不好推脱的情况下进行的，单纯以介绍人的身份从事这种活动的极为罕见。（2 ）随着我国改革开放的进一步深化和社会主义市场经济的建立，居间牟利的行为已不再属于犯罪的范畴，如果将介绍贿赂的行为作为犯罪加以处理，有时难免会混淆政策与法律的界限，使不应当受到刑事追究的人受到刑罚处罚。（3）从司法实践中实际办理的刑事案件来看，在贿赂犯罪中， 将介绍贿赂的行为作为犯罪来加以处理的实在是微乎其微。（4） 从主观罪过的恶性程度来看，介绍贿赂的行为人既没有破坏国家机关正常活动的企图，亦不存在为个人谋取不正当利益的动机，其主观上的目的只是为了赚取一定的“介绍费”。因此，这种犯罪的主体在主观恶性上尚未达到必须动用刑罚处罚的程度，只要给予其他处理就足以遏制这种犯罪行为的危害。
取消介绍贿赂罪以后，对于情况严重的介绍贿赂的行为，可分别按介绍情况作为行贿方或受贿方的共犯处理。如果双方本无介绍贿赂的意图，只是由于介绍人的教唆才引起这种意图的，可按行贿或受贿犯罪的教唆犯进行处理；如果双方本来就有行贿受贿的意图，介绍人只是从中进行勾通、撮合，则可按行贿或受贿犯罪的帮助犯进行处理。至于究竟是按行贿还是按受贿处理，则要看介绍人更偏向于哪一方，或者从哪一方取得的利益更多。
2、刑法第192条的规定
我国现行刑法第192条规定：“国家工作人员犯本章之罪， 情节轻微的，可以由主管部门酌情予以行政处分。”这一条所规定的内容在刑法修改讨论过程中几乎成了众矢之的，许多专家学者纷纷要求废除这一条的规定。我们完全赞同他们的主张。在此，仅就废除的理由，重申以下几点：（1）本条规定的内容严重混淆了罪与非罪的界限。 因为根据我国现行刑法第10条“但书”之规定，“情节显著轻微危害不大”是划分罪与非罪的总标准，而刑法对渎职罪却另行规定犯罪情节轻微由主管部门酌情给予行政处分，这实际上是另立了该类犯罪与非罪的标准。这样在整个刑法体系中，就并存两种区分罪与非罪的标准，不仅不利于法制的统一，而且有时会严重混淆罪与非罪的界限。（2 ）本条规定也严重违背了对国家工作人员犯罪从重处罚的法律精神。按照刑法第119 条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，犯走私、投机倒把罪，从重处罚”。依此规定，对于刑法中其它的职务犯罪，也应贯彻这一精神。而刑法第192条的内容在其他各章犯罪之后都未出现， 唯独在渎职罪一章中赫赫然跃于纸上，对于国家工作人员所犯的各种犯罪不仅只字不提从重处罚，而且强调要从轻发落，这对于加强我国的廉政建设和大规模开展反腐败斗争是极为有害的。（3 ） 本条的规定从立法技术上看纯系画蛇添足。因为，根据我国刑法第32条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可免予刑事处分。但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门给予行政处分。”刑法的这条规定，可以适用于所有的犯罪，而不需要对情节轻的渎职罪另作特殊规定。因此，废除这一条文丝毫不会影响对渎职罪情节轻微的犯罪行为的处理。
四、建立惩治职务犯罪的罪名体系
在我国现行刑事立法中，渎职罪的内容不仅规定得比较分散，而且有很多具有社会危害性的渎职犯罪行为没有纳入刑法调整的范围。为了进一步完善我国现行的刑事立法，以加大反腐倡廉的力度，当务之急，应当建立起一套相当完整的惩治职务犯罪的罪名体系。
（一）对我国现行刑事立法中规定的职务犯罪作相对的集中，使之系统化
我国现行刑法分则虽然设专章规定了“渎职罪”，但仍有诸多职务犯罪散见于其他各章的犯罪中。例如，在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，属于渎职犯罪的有刑讯逼供罪、报复陷害罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪，等等；在侵犯财产罪中，属于渎职犯罪的还有贪污罪。除此之外，在其他一些特别刑事立法中也包含着一些职务犯罪。例如1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设的挪用公款罪、非法所得罪和隐瞒境外存款不报罪，1991年《关于严惩拐卖绑架妇女儿童的犯罪分子的决定》规定利用职务阻碍解救被拐卖绑架的妇女儿童罪，等等。对于以上散见于刑法分则各章和其他特别刑事立法中所规定的职务犯罪，我们认为应当将其纳入“国家公务员违背职务罪”一章之中，对其作集中统一的规定，这样不仅有利于揭示这一类犯罪的共同特征和本质，而且有利于刑法分则体系的科学性和严谨性。与此同时，建立起统一的罪名体系，不仅有利于司法机关正确地认定和处罚，以加强刑法的打击声威，而且便于人民群众对渎职犯罪有一个比较系统的认识，以强化刑法的教育和宣传效果。
（二）根据我国司法实践的需要，增设一些新罪名，使惩治职务犯罪的罪名体系更加完备
鉴于我国现行刑事立法中所规定的渎职犯罪远远不足以覆盖现实生活中所存在的各种具有严重社会危害性的渎职行为的现状，改变司法机关在某些职务犯罪面前因于法无据而一筹莫展的窘态，我们认为，从我国的实际出发，结合国外的立法经验，有必要在职务犯罪中增设以下新罪名：
1、以权谋私罪
本罪是指国家工作人员利用职务上的便利，为私人或者小团体谋取私利，致命国家和人民的利益遭受重大损失的行为。本罪的主要特征是：（1）犯罪主体必须是国家工作人员，从司法实践看， 主要是指那些握有实权的领导人物。（2）本罪的主观方面必须是故意， 即行为人为了追求一己私利或者小团体的非法利益而故意违反国家的政策、法律、法规及其他纪律。（3 ）本罪在客观上表现为行为人利用职务上的便利，采取非法手段为个人或小团体谋取私利的行为。所谓谋取私利，不仅包括经济利益，而且包括其它非财产性利益，如调整工作、子女亲友就业和升学、提拔干部、农业户口转为城镇户口、出国留学等等。
2、滥用职权罪
本罪是指国家工作人员非法行使其职务上的权限，致使国家和人民的利益遭受重大损害的行为。这种犯罪的主要特征表现为两个方面：（1）滥用权限，即拥有某种权限的工作人员不法行使这种权限。 如物资管理部门的主管人员为投机商乱批条子，海关工作人员为走私犯大开绿灯即属此列。（2）逾越权限， 即拥有某种权限的国家工作人员超越其权限范围而实施的不法行为。例如公安部门的领导人员越俎代庖，利用职权私自决定对他人实施逮捕，等等。
3、放弃职守罪
本罪是指国家工作人员故意放弃自己的职责，不履行特定的义务，以致国家和人民利益遭受重大损失的行为。一般来讲，构成本罪，首先要求行为人必须具有履行某种职责的特定义务，而且这种特定义务是有根据的。其次，行为人必须具备故意放弃职守的行为，例如银行保安人员擅离职守，致使金库被盗；人民警察面对犯罪分子行凶杀人，能予制止而无动于衷，致人惨死眼前等等，均属此类。最后，放弃职守的行为造成了严重的后果。如上列行为造成金库被盗、被害人为歹徒所杀等等皆属此列。
4、非法经商罪
本罪是指党政机关或者党政机关的国家工作人员利用职权，违反国家的有关规定，非法从事商业经营活动，情节严重的行为。在司法实践中，该罪主要表现为某些党政机关违反国家的有关规定，利用手中掌握的人事权、物资权、资金权等非法从事商业活动，为本单位职工谋取非法利益，或者国家工作人员利用职权，非法从事商业活动，从中牟取非法利益，或者为其家属或亲友经商提供各种方便，或者为他们找门路、拉关系、套购紧俏商品，或者以各种非法手段，转嫁损失，转移利润，化公为私。
5、挥霍浪费罪
本罪是指国家工作人员利用职务上的便利，违反国家有关规定，故意挥霍国家资财，致使公共财产遭受重大损失的行为。本罪在司法实践中主要表现为国家机关、人民团体、企业事业单位及其负责人违反规定，超标准使用公款请客送礼，招待不按规定，变相侵吞国家、集体和群众利益；借参观、检查、评比、验收、经验交流会、联谊会、厂庆、校庆等繁多的名目，用公款大吃大喝，游山玩水，馈赠礼品，任意购买国家专控商品，讲排场，图虚荣，大肆进行铺张浪费；或为贪图个人实惠，不惜耗费国家巨额资金去购买不需要的产品、设备；或者对国家财产随意处置，任其腐烂变质，成为废物等等。这类行为的共同特征是，行为人违反财经纪律，擅自将公款公物用于不正当的地方，或者对公共财物不妥善管理，以致造成重大损失。
6、集体私分公共财产罪
本罪是指全民所有制企业事业单位、国家机关、社会团体，违反国家规定，将隐瞒、截留应当上交国家的税金、利润、罚没财物，骗取国家拨款、补贴、贷款，或者将生产性资金、固定资产等其他国家财产，以单位名义分给个人的行为。本罪的主要特征是：（1 ）犯罪主体为全民所有制企业事业单位、国家机关、社会团体。（2 ）犯罪的主观方面只能由故意构成。（3）犯罪的客观方面表现为违反国家规定， 以单位的名义，将国有资财私自瓜分的行为。
7、违法增加人民负担罪
本罪是指国家工作人员利用职权，违背国家政策和法律，向有关单位或者群众滥施摊派，情节严重的行为。该罪在我国现实生活中是比较常见的一种犯罪行为，它不仅破坏了国家在人民群众心目中的形象，而且违反了全心全意为人民服务的宗旨和努力减轻人民负担的光荣传统，为广大人民群众所深恶痛绝。该罪在我国现行刑事立法中未作规定，但在1950年起草的《中华人民共和国刑法大纲（草案）》中曾作过明文规定。鉴于目前社会上乱摊派、乱收费的情况非常严重，为减轻广大人民群众的额外负担，在渎职犯罪中增设该罪是完全必要的。
8、拒不申报财产罪
本罪是指国家工作人员违反国家财产申报制度，故意隐瞒其在国内或境外的财产，逃避缴纳个人收入调节税，情节严重的行为。在我国现行刑事立法中，虽然对国家工作人员隐瞒境外财产的行为规定了独立的罪名，但是对国家工作人员在国内拒不按规定申报财产或者在境外隐瞒除存款之外的其他财产的行为，则无法加以追究其刑事责任。有鉴于此，为加强对国家工作人员的廉政监督，应当增设拒不申报财产罪。这样，既可以将隐瞒境外存款的行为纳入其中，同时又可以对拒不申报境内财产的行为予以追究刑事责任，使现行刑事立法更趋完善、合理。
9、非法干预司法权罪
本罪是指国家工作人员逾越职权范围，干预司法部门独立行使其司法权的行为。根据我国宪法第126条和131条规定，人民法院和人民检察院依照法律规定独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。如果行为人违反法律规定，非法干预司法权是为法律所不容的。在我们现实生活中，有的国家工作人员“以言代法”、“以权施法”的行为屡有发生，它们不仅干扰了司法机关的正常活动，同时也极大地损害了社会主义法制的尊严。因此，在渎职犯罪中设立此罪是完全必要的。
10、暴力非法执行职务罪
本罪是指国家工作人员在执行职务时，非法地对他人施以暴力，情节严重的行为。该罪的主要特征是：（1 ）行为人在主观上是出于直接故意，其犯罪动机通常是基于泄愤报复、假公济私、逞强抖威等。 （2）行为人在客观上表现为在执行职务的过程中非法对他人施以暴力的行为。这里的暴力一般以不损害他人的身体健康为限，若暴力行为造成他人伤害，按处理牵连犯的原则从一重罪从重处罚。同时，这种暴力行为只能发生在执行职务的过程中，否则，不能作为本罪处理。
11、非法行刑罪
本罪是指司法工作人员滥用职权，违法执行或不执行刑罚，破坏司法机关的正常管理活动，情节严重的行为。该罪的主要特征是：（1 ）犯罪主体是司法工作人员主要是指那些负有执行刑罚职责的司法工作人员，如看守所、拘留所、劳改队和监狱中的工作人员。（2 ）行为人在主观上表现为直接故意，即明知自己的行为是在违法执行刑罚而决意实行之。（3）行为人在客观上表现为违法执行或者不执行刑罚，破坏司法机关的正常管理活动，情节严重的行为。
12、非法执行强制措施罪
本罪是指司法工作人员滥用职权，非法对他人施以强制措施，剥夺他人的人身自由，或者对应当施以强制措施的人又故意不执行强制措施，情节严重的行为。本罪的主要特征是：（1 ）行为人在主观上表现为直接故意，即行为人明知他人是无辜之人而非法对其实行强制措施，或者明知应对他人执行强制措施而拒不执行。（2 ）行为人在客观上表现为对不符合执行强制措施的法定条件的人非法执行拘留、逮捕、取保候审、监视居住等强制措施，或者对应当依法执行上述强制措施的人拒不执行该措施的行为。
关于渎职罪需要增设的新罪名，根据国外的立法通例远不止以上所列诸罪，但鉴于某些行为的社会危害性尚未达到需要动用刑罚处罚的程度或者不符合我国的实际情况，我们认为目前还不宜作为犯罪来加以处理。比如法官干预行政权的行为，曲解法律的行为，拒绝裁判的行为，拒绝履行司法协助义务的行为等等均属此列。另外，对于某些非纯粹职务犯罪，比如职务上的诈欺，伪造、敲诈勒索乃至知情不举等行为，有此学者提出来也要另设新罪名。我们认为，对于这一类犯罪只是属于扩大非纯粹职务犯罪的处罚范围问题，没有必要在国家公务员违反职责的犯罪中增设新罪名，以免与其他章节所规定的犯罪相重复。
五、完善现行渎职罪立法的处罚机制
我国现行刑法对渎职罪的规定，不仅在对各种职务犯罪的规定上存在着这样或那样的缺陷和不足，有待于进一步修改和补充，而且在对这些犯罪的刑罚处罚方面也存在着诸多问题，需要进一步去完善。下文我们拟就完善现行渎职罪立法的处罚机制问题作几点探讨。
（一）扩大非纯粹职务犯罪从重处罚的范围
所谓非纯粹职务犯罪是指有国家工作人员身份的人，利用其职权所实施的可由一般主体构成的普通犯罪。例如国家工作人员犯走私罪、投机倒把罪、偷税罪、抗税罪等即是。关于非纯粹职务犯罪应否从重处罚，各国刑事立法的情况有所不同。但概括起来， 有两种立法方式：（1）对非纯粹职务犯罪是否从重没有作出任何规定，例如日本、泰国和瑞士等国的刑法即如此。（2 ）对非纯粹职务犯罪明文规定也要从重处罚。例如1975年韩国刑法第135 条规定：“公务员利用职权犯本章以外之罪者，加重其刑1/2。但依公务员之身份，有特别规定者，不在此限。 ”此外，法国刑法典、奥地利刑法乃至我国台湾地区的刑法都有类似之规定。我国现行刑法分则对非纯粹职务犯罪应否从重处罚是采取列举式的方式来规定的，即对于何种犯罪由国家工作人员实施的应从重处罚，是有选择的。也就是说，对非纯粹职务犯罪既不是都要从重处罚，也不是都不从重处罚。这种立法方式较之未作规定者有所长，但较之概括规定者则有所短。那么，究竟采取哪种立法方式更为科学呢？我们认为，从惩治职务犯罪的根本要求和立法的科学性来看，采取概括性规定比较好。首先，从惩治职务犯罪的根本要求来看，国家工作人员利用职务之便与普通人员实施同一犯罪，理应对国家工作人员从重处罚。这不仅是因为滥用职权的犯罪给社会造成的危害性更大，而且还因为国家工作人员是代表人民行使国家权力，在法律规定上理应从严要求。其次，从立法的科学性来看，采取列举式的规定，既不可能涵盖刑法分则中所规定的全部非纯粹职务犯罪的范围，容易造成立法上的疏漏，同时在每一种非纯粹职务犯罪之后都加上一个从重处罚的条款，既显得重复罗嗦，又显得条文累赘。有鉴于此，我们认为，为加强对非纯粹职务犯罪的打击，扩大现行刑法分则中所规定的各种非纯粹职务犯罪的范围，建议在现行刑法修改时，改变现有的列举式规定，在刑法分则中确立国家工作人员利用职权实施非纯粹职务犯罪应当从重处罚的原则。具体来讲，就是在刑法当中增设关于国家工作人员利用职务之便故意犯渎职罪一章以外的其他各种犯罪的，应当从重处罚的条款，从而更好地为惩治职务犯罪服务。
（二）提高现行刑法分则中某些渎职罪的法定刑
根据罪刑相适应的基本原则要求：刑罚的轻重应与犯罪的社会危害性大小相一致，重罪重判，轻罪轻判。若重罪轻判或者轻罪重判则违背了刑法的这一基本原则精神。从刑法理论和司法实践来看，国家工作人员的渎职犯罪比一般公民所犯的类似犯罪，就其社会危害性来讲，显然要大得多，因此在法定刑的规定上也应当重一些才符合罪刑相适应和对职务犯罪从重处罚的立法原则。然而这两个基本原则在我国刑法规定的渎职犯罪中却没有得到充分体现，甚至还有在同等客观危害后果的情况下，职务犯罪的法定刑严重偏低的情况存在。例如刑法第187 条规定的玩忽职守罪和第133 条中规定的过失杀人罪就是如此。依照现行刑法规定，玩忽职守罪的法定最高刑是五年有期徒刑，过失杀人罪的法定最高刑是十五年有期徒刑。这就是说，国家工作人员官僚主义玩忽职守，不论造成多少人伤亡或多大的经济损失，其最高刑只能判五年。而一般公民因过失致人死亡其最高刑可判到十五年。这两种犯罪在主观上都属于过失，仅因为犯罪主体的身份不同，法定刑相差就如此悬珠，显然有违于罪刑相适应和对职务犯罪从重处罚的原则。其他的职务犯罪如报复陷害罪、刑讯逼供罪、徇私舞弊罪、巨额财产来源不明罪等等，在现行刑事立法中，与其他类似的犯罪相比，都普遍存在法定刑偏低的问题。因此，为了更有力地惩治国家公务员违背职务的犯罪、加强刑法对于该类犯罪的打击力度，对现行刑法中某些职务犯罪的法定刑适当地予以提高是十分必要的。
（三）注意加强对职务犯罪施以财产刑
在我国现行刑事立法中，对于国家工作人员利用职权实施的职务犯罪，除了贪污罪、受贿罪规定了财产刑以外，对于其他的犯罪一律没有附加财产刑。这种立法规定与我国目前的职务犯罪的实际情况确实相差甚远。就我国目前的情况来看，大量的渎职犯罪的发生都与经济上的动因有紧密的关系。除了贪污罪、受贿罪这些典型的经济型职务犯罪不说，其他的渎职犯罪也大多与经济上的问题有瓜葛。例如，泄露国家秘密罪、徇私舞弊罪、私放罪犯罪、妨害邮电通讯罪、以权谋私罪、非法经商罪、挥霍浪费费、集体私分公共财产罪等。对于这些犯罪，根据实际情况附加或者单处财产刑，是十分必要的。因为对这些犯罪分子判处财产刑，不仅可以剥夺犯罪分子继续作案的物质基础，同时也可以弥补自由刑的某些缺陷，执行起来比较方便灵活。与此同时，对犯罪分子适用财产刑，还可以避免监狱和劳改机关人满为患的现象，为国家节约大量的人力、物力、财力。此外，对那些因经济动因而渎职的犯罪人判处财产刑，还可以达到“以毒攻毒”的效果。因为这些犯罪分子在主观上都是想利用职权谋取私利，对其适用罚金或没收财产，可谓是罚当其罪。
（四）注意加强对职务犯罪适用资格刑
在我国现行刑事立法中，对国家工作人员渎职犯罪的处罚，只有对泄露国家重要机密罪设有剥夺政治权利刑，对于其他渎职犯罪一律都没有适用资格刑。这一立法状况与渎职犯罪的性质及其危害是背道而驰的。因为，对于职务犯罪来讲，其之所以产生重要的一点就是犯罪人是以拥有某种职务、享有某种职权为前提的。这种资格的存在不仅为犯罪人从事犯罪活动提供了方便有利的条件，同时也导致了其社会危害性必然要大于其他的非职务犯罪。因此，无论怎样讲，我国现行刑法对职务犯罪适用资格刑如此之少是不正常的，同时也低估了职务和职权在渎职犯罪中所起的作用及其危害。由于我国现行刑法对绝大多数渎职犯罪均未规定剥夺一定的资格刑，导致有些地方、有的单位把被检察院免予起诉的贪污、受贿、玩忽职守的犯罪分子立即官复原职，甚至提拔个别人到更高的职务的怪事发生。这就不仅严重损害了法律的严肃性，同时在人民群众当中也造成了恶劣的政治影响。为了避免这些情况的发生，针对职务犯罪的性质和特点，在每一种犯罪之后附加剥夺一定时间的任职资格，是十分必要的。因为，对于国家工作人员来讲，违反自身的职责要求，滥用职权或者玩忽职守，将党和人民给予的权力当作私人的财富来使用，这就足以说明这些犯罪分子已走向了人民的对立面，已不配再继续享有参加国家管理活动的权利，不配再享有担任国家机关、企业事业单位、社会团体领导职务的权利。因此，对于国家公务员违背职务的犯罪判处剥夺一定期限的资格刑，不仅可以剥夺他们利用手中掌握的权力继续进行犯罪活动的政治资本，同时也是司法机关代表国家和人民对其人身价值所作的一种否定性评价，这对于打击和防范弄权渎职的犯罪活动无疑是一项十分有力的刑罚措施。
注释：
〔1〕赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，第397页，中国人民公安大学出版社，1990年版。
〔2〕参见《重庆晚报》1994年8月23日第2版， 《市检察院今年侦办经济案中权钱交易犯罪案占七成》，记者李明刚。
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