新刑诉法实施过程中的几个问题，本文主要内容关键词为：刑诉法论文,几个问题论文,过程中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1996年3月17 日第八届全国人民代表大会第四次全体会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，并确定修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新刑诉法）于1997年元月1 日正式实施。这对于完善我国现行的司法制度，总结诉讼实践经验，解决诉讼实际问题，提高办案质量，提高诉讼民主化进程等有着极为深远的意义。从1996年3月至今的一年多的时间里，我们通过访谈、座谈、 阅卷、观摩等方式，对湖北省内的公、检、法机关关于新刑诉法的试点、贯彻实施过程中存在的问题作了较深入的摸底调查。从总体上看，新刑诉法在准确、及时打击犯罪，维护社会稳定，提高办案质量方面的作用已充分得以体现，与1979年的刑诉法相比，也更能较好地保护公民的合法权益；广大司法干警的诉讼意识、证据意识和严格执法的观念也明显得到增强。但是也应当看到，由于法律规定本身的抽象性，有关司法解释中某些规定的冲突性以及客观条件等原因的存在，该法在具体实施过程中还存在以下几个方面的问题。
一、管辖方面存在的有关问题
1.由于新刑诉法第18条的规定比较原则，而1997年1月30 日最高人民检察院颁发的《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》（以下简称《规则》）也没能将人民检察院自侦案件的范围具体化。因此，目前在公、检之间立案管辖问题上有争议，虽经多次协调，但仍无统一意见，以致实践中比较混乱。如有的地方的公安、检察机关仍按1979年刑诉法和有关司法解释的规定受理案件，而有的地方则对存在管辖争议的案件采取都可受理的做法。这种状况势必影响法律的统一正确实施，影响准确及时打击犯罪。应当肯定，新刑诉法关于公、检之间的立案管辖范围与1979年刑诉法的规定相比，有很大的变化，人民检察院自侦案件的范围比1979年刑诉法规定的范围要小得多。有些案件，如假冒商标案、偷税、抗税案等，法律已明确规定不再由人民检察院立案侦查。因此，目前仍按1979年刑诉法规定的管辖范围，或者采取某些案件公、检均可受理的做法是不正确的。解决这一问题的根本办法，还在于根据新刑诉法的规定，由公、检、法三机关进行协调，通过联合发布立案管辖范围的通知或有关的司法解释，以解决目前管辖混乱的状态。
2.新刑诉法第170条规定了三类自诉案件。 其中第一类告诉才处理的刑事案件由于刑法已有明确规定，所以司法实践中对这一类案件的受案范围不存在任何争议。而第二类自诉案件是“被害人有证据证明的轻微刑事案件”。关于这类案件，1996年12月20日最高人民法院颁发的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》（以下简称《解释》）第1条将其列举为8种案件，即轻伤害案，重婚案，遗弃案，侵犯著作权案（严重危害社会秩序和国家利益的除外），假冒注册商标案（严重危害社会秩序和国家利益的除外），妨害通信自由案，非法侵入他人住宅案、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人、严重扰乱法庭秩序案。我们认为，《解释》将侵犯著作权、假冒注册商标案列为自诉案件范畴，从有关司法机关试点、实施情况看是不合适的。因为这些案件通常比较复杂，涉及面广，跨地区、跨行业的多，犯罪行为又比较隐蔽，并且以往公安、检察机关经过侦查都常常难以查清，现列入自诉案件范围，则势必会因人民法院不享有侦查权而影响对案件的审理。尽管《解释》将这两种案件注明“严重危害社会秩序和国家利益的除外”，即不作为自诉案件，但是这两种案件情节是否严重，不经过侦查，一般难以认定，从而容易引起司法实际部门的互相推诿，不利于准确、及时打击此类犯罪，所以这两类案件还是以列入公诉案件范围为宜。至于扰乱法庭秩序案，与原来作为自诉案件的拒不执行人民法院已生效裁判案一样，由于缺乏原告，发生此类案件人民法院难免自控自审，这既不符合现代诉讼的基本原理，从其侵害的对象看也不符合自诉案件的性质，所以这类案件也应列为公诉案件。当然，从诉讼的效益、效率和保护被害人合法利益角度出发，有关司法解释在列举自诉案件范围时，也可增加一灵活性的规定，如规定“被害人有证据证明的其他轻微刑事案件”也可以作为自诉案件处理，以适应司法实践的需要。这样，对于一些轻微的刑事案件，在被害人有证据时可通过自诉程序解决，而在被害人没有证据证明或证据不充分时，则将其作为公诉案件处理。
新刑诉法第170 条规定的第三类自诉案件是“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”。这类案件实际上是一定条件下公诉案件向自诉案件的转化。根据《解释》第1 条和第186条的规定，人民法院将这类案件作为自诉案件受理时， 不仅要求被害人必须具有公安机关或人民检察院已经作出不予追究刑事责任的书面决定，而且还必须符合新刑诉法第86条、第145条规定的条件， 即这类案件必须是在公安、检察机关对被害人的控告、举报及报案，决定不予立案或决定不予起诉，且被害人又依法经过复议、复查程序后，仍然维持原决定时，人民法院才作为自诉案件受理。我们认为，对于这类案件以新刑诉法第86条、第145 条的有关规定作为其成为自诉案件的限定性条件是不妥当的。因为新刑诉法第170条第3款规定关于这类案件的被害人可以提起自诉的条件仅是被害人有证据证明公安、检察机关依法应当追究被告人的刑事责任而不予追究，并未要求被害人必须经过复议、复查程序。同时客观上存在公安、检察机关对于被害人的报案、控告、举报不作决定而致使无法进行复议、复查程序的可能性。至于要求被害人须持有公安、检察机关的不予立案通知书、不起诉决定书，也由于在执法中公安、检察院多作口头答复，没有出具书面材料，从而致使被害人的自诉不符合受理条件而无法向法院起诉。可见，这一解释不仅不利于公、检、法三机关的互相配合和互相制约，也不利于保护被害人的合法权益。
二、辩护制度方面存在的有关问题
一是侦查阶段律师介入难。其具体表现如下：（1 ）有的侦查人员不履行法律规定的告知义务，故意不告知犯罪嫌疑人有聘请律师的权利。新刑诉法第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”为保障法律赋予犯罪嫌疑人的上述权利，公安部1996年12月20日颁布的《公安部关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》（以下简称《规定》）第3条和《规则》第126条，都明确规定了侦查人员的告知义务。从目前情况看，犯罪嫌疑人大多不知道在侦查阶段自己有权聘请律师，因而无法运用这一权利维护自己的合法利益。因此，在执法过程中落实侦查人员的告知义务具有十分重要的意义。（2 ）有的侦查机关随意将一些不涉及国家秘密的案件也纳入涉密案件范围，从而限制律师介入。新刑诉法第96条规定：“涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。”何为“国家秘密”？《规定》第21条和《规则》第137条已作了明确规定。那么， 应当说除案件本身的性质涉及以上所规定的“国家秘密”外，都应当允许犯罪嫌疑人聘请律师提供法律帮助，而不能混淆国家秘密与侦查工作中的秘密，或者故意将并不涉及国家秘密的案件纳入涉密案件范围，以阻止律师介入侦查。因为侦查阶段聘请律师提供法律帮助是新刑诉法所作的一条原则性的规定，即便案件涉及国家秘密，法律规定犯罪嫌疑人聘请律师也只是“应当经侦查机关批准”，而非一律禁止。二是律师会见犯罪嫌疑人、被告人难。新刑诉法第96条明确规定，受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，《规定》和《规则》分别规定侦查期间受委托的律师会见犯罪嫌疑人的日期、时间、地点和次数由公安机关、人民检察院根据情况予以确定。据此，有些地方的公安、检察机关在制订本部门办案细则时，多将侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人的次数、时间限定为一次1小时或两次各半小时。我们知道，一般情况下， 律师与犯罪嫌疑人的第一次会见总是在犯罪嫌疑人被采取强制措施后的几日内，如果只允许律师会见一、两次，而新刑诉法规定的侦查羁押期限最长可能达八个多月，那么犯罪嫌疑人在后来侦查羁押很长的一段时间内，将不能再会见律师。作这样的次数和时间限制，实际上使律师难以了解案情，难以在侦查阶段这一犯罪嫌疑人合法权益最容易遭致非法行为侵犯的阶段，有力地维护其合法权益，也无法实现立法上规定的律师提前介入诉讼以制约非法侦查行为的目的。从有些地方的司法机关执法情况看，即使这种经过不合理的变相限制律师会见犯罪嫌疑人的规定，也因侦查机关以种种借口加以阻碍而难以实现。当然，对于侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人的次数、时间作必要的限定也是诉讼的客观需要，但是在作出和实施具体规定时，既要考虑保证侦查工作的正常、顺利进行，不影响打击犯罪的力度，又要兼顾律师执业的方便和犯罪嫌疑人合法权益的保护。
三、证据方面存在的有关问题
1.关于视听资料的运用问题
视听资料是新刑诉法新增加的一个证据种类，它是通过音响、图像以及电子计算机储存的数据等证明案件事实的一种证据。与其他证据相比，视听资料具有直观性强、信息量大、应用范围广泛等特点。但它的收集、保存、重视又都信赖于技术设备的质量、性能和科学性、可靠性，否则便不能准确反映案件的真实情况。从目前司法机关运用这一证据的情况看，一是设备跟不上，即许多司法机关无经济实力购买收集、录制、鉴别、再现视听资料的有关科学技术设施；二是视听资料的鉴定权目前只有公安部享有，很难适应办案的需要；三是司法人员不可能都精通视听资料所涉及的专门知识和先进设备，遇有此类问题难以解决。要克服以上困难，首先，各司法机关领导要充分重视对司法人员进行培训；其次，司法部门要加强与当地财政部门的联系，争取必要的经费投入，尽可能改善办案的物质条件。在遇有疑难问题时，可以采取邀请有关专家、学者进行科学技术鉴定和论证等方法，对视听资料进行审查判断。
2.关于鉴定结论的运用问题
随着科学技术的发展，将鉴定结论用作证据的案件越来越广泛。但一直困扰司法机关的是现行司法鉴定立法不健全，体制不完善，对于实践中出现的多头、重复的伤情鉴定和精神病鉴定，办案人员无所适从。特别是当鉴定结论涉及到案件关键性事实或案件性质时，司法人员对不同的鉴定结论的选择适用，实际上使这一鉴定结论起到了决定“判决”的作用，一旦同样的案件事实由于执法主体所选择的鉴定结论的不同而得出不同的判决结果时，就不仅影响法律的统一贯彻实施和法律的严肃性，而且也影响了社会的稳定。此外，目前毒品鉴定的时间过长，赃物价值的鉴定缺乏统一、规范、有序的管理，也经常引起各办案部门之间的矛盾，直接或间接地制约着办案工作的顺利开展。要改变上述状况，除了完善有关司法鉴定的立法及司法解释外，还要改革现行司法鉴定管理体制，建立统一的、规范的司法鉴定管理系统。
另外，根据新刑诉法第121 条的规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”从我们调查的情况看，在许多将鉴定结论用作证据的案件中，侦查机关通常都没有履行告知义务，以致到法院审理阶段，当犯罪嫌疑人、被告人当庭不服时，不得不中途休庭，待侦查机关补充鉴定或重新鉴定后再次开庭。这与严格执法以及诉讼的效益、效率观都是不相吻合的。
3.关于证人证言的质证问题
庭审方式的改革要求包括证人证言在内的全部证据都应当庭查证核实，尤其是在证人出庭时对其证言要进行质证，这是增强庭审抗辩性的重要因素之一。新刑诉法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辨护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”第157条规定， 对未到庭的证人证言笔录等，也应当当庭宣读，审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。根据法律规定，除特殊原因以外，证人都应当出庭作证。为便于司法操作，《解释》第142条第2款还列举了经人民法院许可，证人可以不出庭作证的四种特殊情形。但从武汉市有关司法机关1997年1～4月实际情况看，除经人民法院许可证人可以不出庭的情形外，证人出庭率仅占开庭总数的30%。其中有的法院几十件案件通知证人出庭，开庭时却无一人到庭。据了解，证人出庭作证难几乎是我国司法实践中普遍存在的一个问题。其原因主要是：第一，开庭审判时由谁负责保证证人出庭并支付出庭费用，有关司法机关认识不一致。如有的部门认为这是法院的职责，即开庭审判时，应当由法院负责保证证人到庭并支付相应的费用；而有的部门则认为根据刑事诉讼举证责任分担原则，检察机关负有保证控方证人到庭并支付其出庭费用的责任，而辩方证人则应当由辩护人负责带到法庭并支付其出庭费用。我们认为，诉讼进入审判阶段后，证人出庭的问题首先应当由人民法院负责。因为首先从法律依据上讲，新刑诉法第151条第4款规定，人民法院决定开庭审判的案件，应当通知证人等出庭。第37条第1 款也规定辩护律师可申请人民法院通知证人出庭作证，《解释》中有关条款也充分说明人民法院有义务通知证人出庭。再从司法实践方面看，人民法院如果不能保证证人出庭，控、辩方对证言的认识有冲突时，便难以查证核实，庭审也就很难顺利进行。当然，由于人民检察院在诉讼中要承担要举证的责任，所以也应履行协助人民法院保证证人到庭的义务；否则，将要承担因证据不足而“败诉”的风险。至于辩护方，由于被告人在诉讼中不负举证责任，法律当然也就不要求其担负保证证人出庭的义务。关于证人的出庭费用，由于作证是法律对每一个知道案件情况的人设定的应当履行的义务，因此证人出庭不存在收取费用的问题。至于证人确因出庭而误工和需支出一定费用，由于刑事诉讼的性质属于国家追诉犯罪的一种活动，所以理应由国家统一负担，如果由控、辩方承担，很可能会破坏国家司法公正的形象。第二，立法上的问题。新刑诉法虽然规定了证人有作证的义务，但并没有规定不履行该义务所应当承担的法律责任。这在一定程度上也导致了证人规避作证义务现象的发生。第三，证人本身法律意识薄弱，认为作证有失身分，多一事不如少一事，担心打击报复，怕得罪人，担心遭受经济损失，或与案件有某种利害关系而拒绝作证或只提交书面证言而拒绝出庭质证，等等。要解决这一问题，需要在进一步提高公民法律意识的同时，依法加强对证人及其亲属安全方面的保障。
四、强制措施方面存在的有关问题
1.关于拘传方面的问题
新刑诉法第92条规定：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”《规则》第26条进一步解释为一次拘传持续的时间最长不得超过12小时，并不得以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。从实施情况看，司法人员对这一条款的意义都能够理解，他们深感棘手的问题是如何有效地运用这12个小时。因为把握不好，不是超过了法律规定的时限，以致不仅讯问没有起到任何作用，还侵犯了公民的合法权利，就是打草惊蛇，从而影响诉讼的顺利开展。要正确运用这一强制措施，首先必须严格遵守法律规定的条件和时限，这是前提和原则。从目前的情况看，个别地方的司法机关已经出现了规避法律而使拘传讯问超过12小时限制的作法，对此应当加以制止和纠正。其次司法机关的办案人员应当将办案的着眼点主要放在犯罪嫌疑人、被告人口供以外的证据的收集上，而不能仅仅放在口供上，否则对犯罪嫌疑人拒不供诉的将束手无策。
2.关于取保候审和监视居住方面的问题
首先，关于保证金取保的金额问题。从公、检、法三机关的有关解释看，都将保证金规定为现金，并且都将保证金的最低限额确定为2000元，这有利于法律的统一执行。但是在保证金的最高限额上，公、检、法三机关的规定却不尽相同。公安部在《关于取保候审保证金的规定》中对不同类别的案件作了不同的规定，最高人民法院的《解释》是授权各高级人民法院自行规定，而最高人民检察院的《规则》则对此不作任何规定。在保证金的交纳方式上，各自的有关解释都分别规定应交到自己所指定的银行。从执法的统一性、严肃性及公正性角度考虑，在保证金的问题上公、检、法三机关应进一步协调，统一规定保证金的最高限额和指定统一的银行；否则容易发生执法混乱的状况。从我们调查的情况看，虽然新刑诉法规定公、检、法三机关都有权力决定取保候审，但执行机关只能是公安机关。但现实情况是在不少地方，公、检、法三机关各自决定取保候审的各自执行，当被保证人违反新刑诉法第56条的规定时，其保证金也直接由决定机关予以没收。而且，由于保证金没有最高限额的规定，对于案件事实、情节以及犯罪嫌疑人、被告人人身危险性大致相同的案件，公、检、法三机关在规定保证金的金额时，往往差距悬殊。因此在这方面应当做好决定机关与执行机关的协调工作，对于被保证人违反新刑诉法第56条规定，应当没收保证金时，一般应当由执行机关征求决定机关的意见后再作处理，但没收的保证金必须上缴国库。此外，实践中也要注意克服偏重于采用保证金取保，而忽视或不愿采用保人取保方式的倾向，在犯罪嫌疑人、被告人以及提供的保证人符合取保候审条件时，也应当允许采用人保的方式取保候审，因为以人保的方式取保候审毕竟是法律规定的取保候审的第一选择。
其次，关于监视居住场所和对被监视居住人的活动范围的界定问题。新刑诉法所规定的监视居住这一强制措施，对被监视居住人的人身自由有较大的限制，而且期限规定为6个月，具体操作十分困难。 如新刑诉法和有关司法解释将被监视居住人活动的区域都确定为“住处”、“住所”，实践中司法人员感到担心的是，如果范围过宽则失去监视居住的意义；范围过窄则容易变为拘禁，侵犯人权。而对于新刑诉法第57条规定的未经执行机关批准不得会见他人中“他人”的范围，也缺乏统一的、合理的解释。如《规则》第52条第2 款关于“他人”的解释是“未经检察机关许可和执行机关批准不得会见共同居住的家庭成员以外的人。”这一解释就存在不合理之处，这里的“他人”显然就不应当包括被监视居住人聘请的律师、辩护人。总之，由于监视居住这一强制措施在执行中具有较大的困难，所以必须严格其条件，控制其适用范围。对一般案件，在能够采用取保候审时，应尽量采用这一强制措施，而避免采用监视居住。
最后，关于取保候审和监视居住执行主体的力量问题。目前司法人员的一个普遍感受就是取保候审、监视居住强制措施决定容易执行难。新刑诉法将这两项强制措施的执行权都赋予公安机关，但由于目前公安机关警力有限，对于取保候审的执行难以落实，因而实践中犯罪嫌疑人取保后逃跑的情况时有发生；对于监视居住的执行，同样由于警力有限，公安派出所的力量无法适应监视居住的要求，加之对于外地犯罪嫌疑人适用监视居住的，还必须落实一定的监视场所，经费开支的困难更是可想而知了。因此，要改变这一状况，必须尽快充实公安干警的力量，争取必要的经费投入，尽可能改善执法条件。
3.关于拘留和逮捕方面的问题
关于拘留，新刑诉法在取消收容审查的基础上对拘留的时间期限作了较大的调整，并修改了拘留的条件，赋予人民检察院一定条件下的决定拘留权。从司法机关实施情况看，反映出来的问题首先是关于拘留的期限问题。由于取消了收容审查，侦查人员必须改变原来依赖于在收审期限内收集报捕所需的证据的习惯，而应当在法律规定的拘留期限内完成以上任务。否则必须释放犯罪嫌疑人，或变更为取保候审、监视居住，而这样很可能给侦查破案增加难度。此外，新刑诉法第69条规定的拘留羁押期限，一方面适用对象只限于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑人，而不能随意扩大适用范围；另一方面其期限只能为30日加上检察院审查批捕的7日，即最长不得超过37日， 而不能再加一般情况下的3日和特殊情况下延长的4日。其次是关于检察机关决定拘留权与公安机关执行拘留权的协调问题。新刑诉法规定对于符合第61条第4、5项规定的情形时，检察院可以行使决定拘留权，但由公安机关执行。现实情况是检察机关决定拘留的犯罪嫌疑人，有的地方基本上都由检察机关执行，只是关押时才交公安机关的羁押所。此外，包括公安机关自己侦查的案件需要拘留犯罪嫌疑人时，都存在一个紧急情况下是否出示了拘留证的问题。这实际上涉及到法律程序的严格遵守。新刑诉法明确规定，拘留人犯必须出示拘留证而不论是否在紧急情况下。实践中先拘留人犯后补办拘留证，或检察机关拘留人犯后再交公安机关补办拘留证的做法都是与新刑诉法的规定相违背的。
关于逮捕，突出的问题主要是在对逮捕条件的理解。即由于对逮捕条件把握不准，从而出现了该捕不捕，不该捕又捕的情况。新刑诉法将1979年刑诉法规定的“主要犯罪事实已经查清”这一逮捕条件修改为“有证据证明有犯罪事实”。那么究竟何为“有证据证明有犯罪事实”呢？实践中有不同的认识。如有的司法人员认为逮捕条件与以前相比并没有多大变化，故仍然按过去的要求报捕、批捕。也有的司法人员担心错捕人要承担赔偿责任，因而对于依据新刑诉法该报捕、批捕的犯罪嫌疑人不报捕、不批捕。还有极少数司法人员认为逮捕条件比以前放宽了许多，甚至以为只要有证据证明某人有犯罪嫌疑就统统报捕、批捕，在证据的确实性上不下功夫。对“有证据证明有犯罪事实”，我们认为，应当理解为有确实的证据证明某一犯罪事实确属该犯罪嫌疑人所为，而不要求证据达到充分的程度。
五、人民检察院法律监督方面存在的有关问题
新刑诉法将人民检察院对刑事诉讼实行法律监督作为诉讼的一项基本原则确立在法典的总则中，并在相应的诉讼阶段增加、补充了有关法律监督的条款，进一步明确了人民检察院在刑事诉讼中的地位，并为人民检察院开展法律监督工作提供了法律依据。但是由于立法的许多条款都是原则性的规定，缺乏具体程序性规定和相应的保障措施，检察机关在具体实施时仍感不好操作，监督不力的现象依然存在。如在立案监督方面，新刑诉法第87条规定，人民检察院认为公安机关应当立案的，公安机关接到通知后应当立案。但是由于该法条操作时缺乏相应的保障措施，因此即使公安机关接到人民检察院的立案通知后不予立案，检察机关也无任何纠正措施可以行使。在侦查监督方面，人民检察院对于公安机关报捕、移送起诉的案件，如果因证据不足而作出不捕、不起诉决定后，此类犯罪嫌疑人如果需要继续侦查，并符合取保候审、监视居住条件的，公安机关应当对其采取取保候审和监视居住。但在实践中，有的公安机关在人民检察院作出上述决定后便立即放人，不再继续侦查，检察机关同样因不具有有效的监督措施而很难要求公安机关予以纠正。在庭审监督方面，由于认识存在分歧，因而在做法上各地不尽相同。新刑诉法第169 条规定“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”这一规定对1979年刑诉法第112条第2款的有关规定在监督的主体、监督的对象和方式方面作了一定的修改。目前在认识上存在分歧的关键是出庭的公诉人如果发现庭审活动有违反法律规定的诉讼程序时能否当庭提出纠正意见。尽管《规则》第343条规定出庭的检察人员发现庭审违反法律规定的诉讼程序时， 应在休庭后或建议法院休庭，在法院接受该意见后即向检察长报告。但我们认为，如果出席法庭的检察人员发现庭审有一般违反法律规定的诉讼程序时，可以在休庭后向检察长报告，以人民检察院的名义提出纠正意见；如果发现庭审有严重违反法律规定的诉讼程序时，则应当当庭提出纠正意见。因为尽管法律规定对庭审活动进行法律监督的主体是人民检察院而非公诉人个人，但是人民检察院的法律监督职权是通过检察官履行职责而实现的。公诉人出庭时人民检察院已赋予其对庭审进行监督的任务，如果发现庭审中有严重违反法律规定的诉讼程序的行为，公诉人应当有权当庭提出意见，以防止人民法院因严重违法而可能造成不可弥补的损失。而且，在庭审中即使是当事人，也有提出异议的权利，如申请回避权等，更何况代表国家行使公诉权和法律监督权的公诉人。当然，如果当庭提出的意见法庭不予采纳，公诉人便可要求休庭，把有关情况向检察长报告，再以人民检察院的名义提出纠正意见。人民法院对于人民检察院的纠正意见应当接受并应立即改正错误，而且还应当向人民检察院通报改正的情况，以保证诉讼的公正性和国家法律的统一正确实施。
六、审判程序方面存在的有关问题
1.关于庭前审查的问题
新刑诉法改革庭审方式的重要举措之一，就是将人民法院在开庭前的审查由实体性审查改为程序性审查，但并不排斥法官在开庭前了解主要证据情况。新刑诉法第150 条规定“人民法院对于提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”根据这一规定，应当说庭前审查的对象和范围是比较明确的，即只要人民检察院起诉书中有明确的指控犯罪事实，并附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的，人民法院就应当开庭审判。但从《解释》第117 条所列举的庭前审查10项内容来看，存在与上述规定相冲突之处。如该《解释》将是否属于本院管辖，是否附有被害人、辩护人、代理人的姓名、住址、通讯处，有无扣押、冻结在案的被告人的财物及存放地点，侦查、起诉程序的各种法律手续和诉讼文书复印件是否完备等也列为庭前审查的对象，其内容超越了新刑诉法第150条的规定，容易产生检、 法之间相互扯皮的现象。应当明确的是，改革庭审方式，将庭前实体性审查改为程序性审查的目的，主要是防止法庭庭前接触案卷材料，避免先入为主，庭审走过场，从而保证审判的公正性。因此庭前审查必须按照新刑诉法第150条的规定进行。
实践中还有一个与庭前审查相关的问题，就是对于明显不符合新刑诉法第150条的规定，或违反管辖规定， 人民法院无法开庭审理的案件，人民法院应当如何处理？对此，新刑诉法并无明文规定，而《解释》第118条对第117条所设定的庭前审查的10项内容分别规定了处理方法，其中包括以决定的方式退回人民检察院；限期5日补充材料， 仍未达到要求的以决定的方式不予受理；以裁定的方式中止审理或者驳回起诉等。我们认为该《解释》的规定缺乏立法上的依据，特别是以裁定驳回起诉的方式处理公诉案件，不符合我国司法体制的特点，不利于解决检、法两家在起诉与受理环节上的矛盾，而且更容易引起审判程序的混乱。因为一旦法院以裁定的方式驳回起诉，检察院就有可能根据法律规定对此裁定提起抗诉，其结果是一审法院不予受理的案件，但二审法院却必须开庭审理。因此，在处理这些问题时，还是应当避免与刑事诉讼立法相冲突。对于人民检察院提起公诉的案件，只要符合第150 条和有关管辖规定，人民法院就应当受理，而对于不符合第150 条和有关管辖规定的情况的，应当协商解决。如不符合管辖规定的，应退回检察院按管辖规定重新提起公诉。对起诉书中指控的犯罪事实不明确的，可以要求检察院补充提供材料，对补充的次数和期限可以作一定的限制。如果对于起诉书中指控的犯罪事实是否明确，仅属检、法两家认识不一致而检察院又坚持提起公诉的，人民法院应当决定开庭审理，通过庭审最终认定案件事实，依法作出判决。
2.关于证据和案卷材料的移送问题
关于证据和案卷材料的移送，是目前诉讼法学界和司法界争议较多、冲突较大的问题之一。由于新刑诉法对庭审结束后人民检察院是否向人民法院移送案卷材料没有作出明确规定，所以“两高”在司法解释上有不一致的地方。《解释》第175条、第176条规定：“对于当庭出示、宣读的证据，审判长宣布休庭后，合议庭应当与提供证据的公诉人、辩护人等办理交接手续。”“人民检察院应当在休庭后3日内， 将当庭出示的证据以外的其他全部案卷和证据材料移送人民法院。”而《规则》第308条、第309条则规定：“在法庭中出示、宣读、播放的证据材料应当在法庭审理完毕休庭后将证据的复印件和复制件交给合议庭”，“人民检察院在休庭后3日内，应当将诉讼文书移送人民法院。 人民检察院在审查起诉工作中形成的会议记录、请示或者报告等案件材料，在人民法院作出的判决生效以后按照人民检察院的有关规定整理归档。”从“两高”的司法解释看，最高人民法院要求人民检察院在休庭后或庭审结束后3日内将证据及检察院的诉讼文书、会议记录、 请示报告等全部案卷材料移送法院，并且移送的证据材料必须是原件；而最高人民检察院的司法解释在规定移送证据和案卷材料时，对证据则只要求移送复印件和复制件，并且明确规定，检察院的内部材料不予移交。由于“两高”司法解释在此问题上发生“撞车”现象，因而检、法两家在办案中常为此发生冲突，以致直接影响到案件的审理。其实，关于证据和案件材料的移送，并不仅仅是检、法两家手续接交问题或纯粹的技术操作问题，而是直接关系到庭审方式改革能否成功的关键所在。要处理好这一问题，必须克服本位主义思想，统一并进一步明确有关的司法解释，从努力实现庭审方式改革的目标，更好地完成刑事诉讼任务出发而协调好检、法两家在这一问题上的关系。
3.关于赃款赃物的移送问题
就赃款赃物的移送问题而时常发生争执，也是公、检、法三机关在贯彻实施新刑诉法过程中所存在的一大问题。这一问题从性质上讲应属证据移送，但由于该问题比较突出，故在此单列。对赃款赃物移送发生争执的原因同样主要在于执法的依据相互间存在矛盾和冲突。新刑诉法第198条用了4款对赃款赃物移送作了明确的规定，其中第2 款规定：“对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或其他证明文件随案移送。”《解释》第257 条规定：“对作为证据使用的实物，包括作为物证的货币、有价证券等，应当随案移送。开庭审判时，经向法庭出示、质证后交付法庭。休庭或者闭庭时办理证据交接手续，清点、核对无误的，由经手人在清单上分别签字后予以封存。”而《规则》第310条规定：“人民检察院对封存保管的扣押、 冻结的被告人的财物及其孳息，在人民法院作出的判决生效后，应当根据人民法院的判决，返还被害人或者予以没收，上缴国库。”即《规则》对赃款赃物不要求随案移送。可见“两高”司法解释不一致是公、检、法三机关为此问题发生争执的关键所在。我们认为，既然新刑诉法已明确规定“应随案移送”，只是对不宜移送的，才能将其清单、照片或其他证明文件随案移送，所以在具体执行时就应当遵守新刑诉法的有关规定。
4.关于合议庭调查取得的证据的有关问题
新刑诉法第158条在仍然保留法官调查取证权的同时， 对于法官调查取证的阶段、范围和方式都作了较大的修改，可以说法官调查取证权的行使是有明确的法律规范限制的。问题的关键是，由合议庭调查取得的证据由谁来出示？合议庭庭外获得的证据能否直接作为定案的依据？从实践中的情况看，有的依证据的控、辩性质分别交由公诉人、辩护人出示，有的由合议庭的审判人员出示；而对于庭外获得的证据，有的法院在办案中将其直接作为定案的依据，而有的法院却经过再次开庭，经法庭核实后才作为定案的依据。我们认为，既然法律明确规定了法官一定的调查取证权，而在法庭上出示证据与调查取证权在诉讼理论上又没有本质区别，因此在法庭上由法官出示其自行调查取得的证据也就不存在什么不妥之处。相反如果交由控、辩方出示，反而容易使司法操作复杂化，造成举证问题上的混乱。至于合议庭庭外调查取得的证据，根据新刑诉法第157条的规定，必须经过法庭出示，并听取公诉人、 当事人和辩护人、诉讼代理人的意见；否则，就不能作为定案的依据。
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