中国法治化战略选择：国家积极与社会主动，本文主要内容关键词为：中国论文,法治论文,主动论文,战略论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
社会主义的建设经验表明：不承认国家意志与社会意志、公民个人意志存在冲突和矛盾，是不现实的、有害的。因此中国法治化的选择方案，应是实现国家权力与社会权力的最佳平衡。
法治，是一种理念，一种理想，更是一种运动——一种国家与社会、传统与现代、经验与建构的交流会通运动。因此，与理论体系的形而上学完美性相比，法治更需要切实的战略建构。本文拟取国家与社会这一视角，浅析法治化的道路选择问题。
一
国家，公权力的化身，政治实体的指称，一般“官的”、“公的”特性归于国家；社会，当其作为国家对立物时，是私权利的化身，一般“民的”、“私的”特性归于社会。在此二元对立前提下，生成了著名的“市民社会”理论。这一理论模式曾风靡于近代西方理论界，成为解读历史和文化的重要工具。据梁漱溟先生考证，国家——社会理论模式自海通以后方被引入中国史与中国文化的研究中。〔1〕在今天， 中国业已开始的意义深远的社会变迁之核心是文化的转型、权力的重组，在这种现实背景中，国家——社会二元对立模式及市民社会理论受到了前所未有的关注。梁治平先生对此理论模式的普适性曾提出过质疑，他认为使用者往往缺乏关于这些概念的历史与文化限度的足够意识。把从西方近代历史经验中抽象出来的理念，放置于不同的历史文化背景中予以检验，而径直去解读中国的问题，是不可取的。〔2〕这无疑是理性、 练达而又极具警世价值的质疑，我们在使用这一概念模式时，必须谨慎。国家——社会二元对立模式被广泛运用于法治的分析，其原因也许在于法治——这一被广泛使用的概念本身也是一个有其自身历史和文化限度的概念。我们既然依“约定俗成”的原则使用着法治这一概念，对之分析与论证，相应地也必须要借助国家——社会这二元对立概念模式。〔3〕
马克思主义经典作家曾仔细分析了社会与国家从一体到分化再到合一的关系规律，其中的关键则是权力的运动。在人类漫长的文明发展史中，权力经历了由社会向国家的游离过程。自近代资产阶级革命始，社会权利意识复兴，权力开始由国家向社会游离，社会开始了收回“被异化到国家中去的全部权力”的运动。在这一运动过程中，法治理性兴起，法治运动高涨。在核心层面上，我们说法治化实质就是社会从国家收回被异化的权力、以实现权利与权力的最佳衡平的过程。
二
当法治化的要求首先从社会中产生，公民要求法律至上，要求回收权力，要求限制权力，要求国家权力服从公民权力时，便开始了“社会推进型”的法治化运动。英美等国的法治化即属此类型。商品经济充分发展，自由、平等、权利意识充分提升，市民社会的法治土壤渐趋丰厚，在此基础上开始国家权力与社会权利的整合，二者最终稳定于较高品位的法治水平上。我国学者所主张的“自然演进型”法治化模式与“社会推进型”法治化模式精神是一致的。有的学者认为中国的法治化不能主要寄望于移植，中国的法治之路“必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文明的传统和实际”。〔4 〕许多学者也都认为不能幻想依靠政府强有力的权威推进实现法治。有的学者认为应“用‘社会化学’的方法在中国原有的土壤里加进适合‘法治’生长的有机元素，慢慢地把原有土壤培育或改造成法治土壤。”〔5 〕上述理论陈述和道路设计均基于这样两个前提：一是传统文化力量的不可抗拒；二是中国本土有丰富的可资创造性转换的法治资源。因此，中国的法治之路只能是渐进式的，只有下大力气培育社会的法治土壤，才能为法治化提供持久的动力；而且，在经过改良和改造后的中国本土文化中完全可以长成法治的参天大树。可见，持此论者自信于中国文化的活力，清醒于法治之路的不可冒进。
当整个社会的法治化过程是由政府启动而从上向下步步推进时，即统治者将法治作为一种“治国手段”、“治国途径”、“治国工具”以人为的方式、借助国家强制力“有计划地”压向社会时，便可称之为“政府推进型”法治化模式。〔6 〕此模式的理论前提是中国社会自身法治资源稀缺、法治意识匮乏、法治力量脆弱。中国一向社会权利贫弱、国家权力强劲，一向重伦理轻法理，重义务轻权利，重人治轻法治，在这种文化土壤中不可能生成法治的幼苗。此模式还以成本的节俭原则为佐证。中国法治土壤贫瘠不堪，等其慢慢改良，从人类文明发展的成本与代价来看，是极其昂贵的；相反，政府可以充分发挥其权威优势，采取强力措施快速改造或制造法治土壤与环境，这样就可以极大地降低法治化的成本，极大地缩短法治化的过程。此模式的理论结论有二：一是大力移植西方法治经验和法治成果；二是政府在法治化过程中必须发挥权威推进功能。政治、经济的国际一体化趋势不可逆转，中国的法治不可能于世界文明洪流之外独辟自然演进之流脉。可见，持此论者自信于中国必会走向国际化法治之路，无奈要借政府之力、它山之石。
三
在传统中国，似乎不存在国家与社会的分离与分立。梁启超先生认为：“中国人自有文化以来，从未以国家为人类最高团体”；〔7 〕梁漱溟先生亦认为，“与西洋建立于阶级社会基础上的国家相比，中国实在不像是一个国家。在这里，因为缺乏阶级对立，以至国家与社会界限不清，国家消融于社会，社会与国家相挥融。社会与国家，不像在西方历史上那样分别对立。”〔8〕社会主义中国， 由于建立了生产资料公有制，因而认为国家、社会、集体、个人意志与利益之间没有距离，是重合同一的，这是一种虚假的自有满足。社会主义的建设经验表明：不承认国家意志与社会意志、公民个人意志存在冲突和矛盾，是不现实的、有害的。事实上，由于几千年义务本位法律文化的根深蒂固和中央高度集权之计划经济体制的畸形发展，国家权力凌驾于社会之上恣意扩张，社会权利臣服于国家之下任其蹂躏。因此，中国法治化更应特别关注国家与社会的实际距离。唯如此，才能设计出切实可行的调适二者矛盾与冲突的方案，实现国家权力与社会权利的最佳衡平，即法治状态。
前述“政府推进型”法治化模式之负面作用是：政府推进法治化的过程，可能会不遂人愿地异变成新的政府权力扩张、公民权利萎缩的过程。因为政府推进型法治化模式中有一个难以克服的悖论，即本应是法治主体的人民极易沦为法治客体，而本应是法治客体的政府权力反而经常从客体中逃离。对此悖论，企以善良的愿望是没有用的。由好的动机导致坏的结果，由理论优越导致实践滞后，由政策正确导致现实错误，是“强权政府”、“计划体制”崇拜者的最大悲哀。而从厉行法治的良好愿望衍生出非法治的现象与行为，也可能是“政府推进型”法治化模式迷信者难以避免的尴尬。我们在肯定普法成就的同时，也往往会为个别地方普法教材的强制征订、行政推销、普法学习班的强迫参加等非法治行为带来的消极影响所困扰。当今中国传统向现代转化的过程中，价值绝对主义转向价值相对主义，国家权力本位转向公民权利本位，利益主体一元化转向多元化，国家无所不包转向社会的必要自治。因此与经济要发展必须从国家集权中解放生产力一样，法治要发展也必须消除对国家权力的迷信，也必须淡化过于浓重的权威意识。
中国的传统文化的确博大，本土资源的确丰厚，也正因为此，中国文化才具极大的隋性力和消融力。因此发掘中国文化中的法治资源时，要力戒两种可能：一是沉湎于中国文化、受其蒙蔽的可能。中国文化经历朝历代的建设浸润，已形成极大的话语弹性和解释空间，因此，它能够吸纳多种多样的理论并将之消融。如是，有的学者从中国传统文化中考古出民主、人权、宪政、法治也就不足为怪了；二是由对中国文化的钟情导致对西方法治文明经验的排拒可能。强调特色并不能否定一般，强调自身优势下不能敝帚自珍；三是由主张自然改进滑向主张消极无为的可能。因此与经济发展必须与国际接轨一样，法治发展也必须淡化过分保守的本土意识和强烈的特色意识。
四
法治建设犹如一座大厦的建设，必须从地基始。如果市民社会的法治土壤不够丰厚，就难以支持法治大厦。源自社会的主动的法治要求是法治化的动力源所在。因此，强化公民的法治意识，就成为法治化的始动环节，“五四”时期，有人一针见血的指出：“立宪政治而不出于多数国民之自觉、多数国民之自动，惟日仰望善良政府、贤人政治，与奴隶之希冀主恩、人民之希冀圣君贤相施行仁政，无以异也。”〔9 〕我们主张强化公民法治意识，但并不主张政府自上而上的强化，因为在强化下形成的法治要求是被动而非主动的、是消极而非积极的、是脆弱而非强劲的、是短暂而非持久的。
我们不主张政府推进，并不意味着我们主张自然演进；我们主张淡化权威意识，并不意味着主张政府在法治化过程中消极无为。恰恰相反，我们认为政府在法治化过程中应发挥积极功能。国家不能成为法治之母，但应成为法治之保姆。国家对法治的作用不能单靠普法、宣传来实现，更不能通过国家强制力迫使公民就法治之范。国家的积极性应体现为公民“主动法治要求”的成长创造条件上，即应努力营造适合法治要求成长的经济多元、政治宽松、文化健康的环境。大到积极推进经济体制改革、政治体制改革，尽快建立起尽可能公平有序的市场经济体制、尽可能高效的权力运作体制；狠刹综合性的社会浮夸之风及由经济造假引发的社会全方位假冒伪劣现象、恢复社会正常的诚信秩序；严惩行贿受贿、徇私枉法、贪污腐败现象，净化社会空气。小到积极治理乱摊派、乱收费、乱罚款等现象，杜绝吃、拿、卡、要等违规行为，切实解决机构臃肿、人浮于事、办事拖拉、互相推诿、欺上瞒下等官僚主义现象，克服不负责任、不守信用、不讲效率、讲排场、摆门面、说空话等陋习，重塑人民公仆的形象……都是政府应积极而为的领域。
由于中国的法治化处在前现代（传统）、现代、后现代之“共时态”中，因而中国的法治化难分是内发型还是外发型的，将之比喻为一棵大树可能不够确切。因为本土中能否长成一棵大树、从国外移来一棵大树能否存活，在很大程度上是经验问题而非思辩问题，因而往往导致纠缠不清。但我们将之比喻为大厦可能会减少麻烦，中国的法治大厦必须建立在中国的本土上，而其结构、造型乃至使用的建筑材料则均可借鉴国外，实现中西合璧。中国的法治化也不宜区分是由政府推进还是由社会推进，而应是社会主动参予与国家积极行为的合力推进。国家在法治基础、法治环境方面应社会的要求积极行为，必然会进一步强化公民的法治要求的主动性；源自社会的公民主动的法治要求，又必然会迫使政府法治行为的积极性。在这一过程的之始和之中，有积极者而无消极者，有主动者而无被动者，国家的积极行为（既非强权亦非冒进）与社会的主动参与（既非被迫亦非消极）实现良性配合，互促共进，构成中国法治化特有的动力系统，推动着中国国家与社会法治化巨轮前进。
注释：
〔1〕梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社，1987年版，166页。
〔2〕〔8〕梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年6月版，7～29页，21页。
〔3〕对理论用词， 沈宗灵先生曾提出了“除非特别不科学或不合适的，我们应尊重社会上多数人的理解”的“约定俗成”原则，见北大学报（哲社版），1996年第6期，第6页。这是研究主体可能沟通、对话的基础和前提。
〔4〕〔6〕苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年10月版，第6页，第3页。
〔5〕范忠信：《公民社会决定法治社会》，载《依法治国， 建设社会主义法治国家》文集，中国法制出版社1996年8月版，348页。
〔7〕梁启超：《先前政治思想史》，东方出版社1996年版， 序论第2页。
〔9〕转引自王人博、程燎原：《法治论》， 山东人民出版社1989年版，230页。