少女失学何须宪法断案——宪法司法化的冷思考，本文主要内容关键词为：宪法论文,司法论文,少女论文,冷思考论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
背景提示：1990年，山东滕州八中应届初中毕业生齐玉苓考上了一所中专，但录取通 知书却被同学陈晓琪及其父陈克政与所在中学共谋攫取。陈冒齐之名上学和工作直至19 99年。1998年7月，齐知道了真相，于是就以陈晓琪，陈父以及原所在学校等为被告提 起了诉讼。
枣庄市中级人民法院一审认定陈晓琪侵害了齐玉苓的姓名权，判决陈晓琪停止侵害， 陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向齐玉苓赔礼道歉并赔偿其精神损失 金35000元。齐玉苓不服，向山东高院提出上诉。山东省高院就此案向最高院请示。最 高人民法院专门就该案作出了批复，指出：在此案中，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段， 侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应 承担相应的民事责任。
2001年8月23日，山东高院终审判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；陈晓琪、陈克 政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向齐玉苓赔礼道歉；齐玉苓因受教育的权利被侵犯 造成的直接经济损失7000元由陈晓琪和陈克政赔偿，济宁商校、滕州八中、滕州教委承 担连带赔偿责任；齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的间接经济损失由陈晓琪、陈克政 赔偿、济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；陈晓琪、陈克政、济宁商校 、滕州八中、滕州教委赔偿齐玉苓精神损害赔偿费50000元。
此案与最高院对于此案的《批复》，产生了重大的反响，特别是《批复》中对于宪法 相关规定的引用，使宪法司法适用问题一下子成了法学界、法律实务界乃至普通百姓议 论和思考的热点。宪法司法化一词成为了2001年中国司法的最热关键词。
在这起冒名上学案中，原告齐玉苓以被告陈晓琪等侵害其姓名权和受教育权为由诉至 法院，一审判决仅认可原告姓名权受侵害，驳回其受教育权被侵害的主张。原告不服， 上诉至二审。二审法院请示最高法院，最高法院作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪 法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释[2001]25号)。二审 法院根据此批复，作出终审判决，其判决书写道：“这种侵犯姓名权的行为，其实质是 侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，各被告人应当承担民事责任。 ”“上诉人要求被上诉人承担侵犯其受教育的权利的责任，理由正当，应予支持。” 作为判决的实体法依据，引用了宪法第46条、教育法第9条、第81条、民法通则第120条 、第134条和最高法院(2001)25号批复。这一判决突破了我国不得直接引用宪法条文作 为民刑裁判的判决依据的司法惯例。在理论和实务界引起强烈反响，被誉为“开创了我 国宪法司法化的先例”，“具有里程碑式的意义”。但笔者以为这些意见显得情绪化倾 向明显而说服力不足。
本案判决的依据是民法
法律规则有行为规则与裁判规则之分。行为规则，指公民和企业活动所应遵循的规则 ；裁判规则，指法院裁判案件所应遵循的规则。宪法关于公民基本权利义务的规定，是 一切公民均应遵循的行为规则；关于国家机关的设置和权限的规定，是国家机关的行为 规则。但宪法并不规定公民犯罪时如何定罪量刑，不规定合同的有效、无效和如何追究 违约责任，不规定结婚、离婚的条件及分割财产的标准，因此宪法不是裁判规则。
我们说宪法不是裁判规则，还因为宪法条文不符合裁判规则的逻辑结构。裁判规则的 逻辑结构是：构成要件——法律效果。如刑法第232条，“故意杀人”是构成要件，“ 处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑”是法律效果。合同法第52条关于违法无效的规 定，“违反法律、行政法规的强制性规定”是构成要件，“合同无效”是法律效果。宪 法的任务，是确定国家生活的基本原则、基本制度，并不是为法院裁判民刑案件确立裁 判基准。因此，宪法条文不采“构成要件——法律效果”的逻辑结构。如宪法第46条规 定：“中华人民共和国公民有受教育的权利义务”。既未设定构成要件，也未规定法律 效果，只是一个原则性规定。这就是宪法学者所指出的“宪法的原则性”。
二审法院判决书虽然提到宪法第46条、教育法第9条和第81条，但实际上所适用的法律 规则是民法通则关于侵权责任的第106条第2款。该款规定：“公民、法人由于过错侵害 国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这是我国民法关 于过错侵权行为责任的基本规则。教育法第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受 教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责 任。”其“应当依法承担民事责任”一句所谓“依法”，正是指依据规定民事责任构成 要件的民法规则，即民法通则第106条第2款。
按照民法学者和裁判实务的一致解释，民法通则第106条第2款规定的过错侵权责任的 构成要件是：其一，有侵害了他人权利的加害行为；其二，有损害结果；其三，加害行 为与损害结果之间存在因果关系；其四，加害行为人具有过错。
请看二审判决书，其第9页指出被告陈晓琪冒名上学的行为，侵犯了原告的姓名权和受 教育权，是对“加害行为要件”的认定；第10页指出齐玉苓所支出的复读费、律师费和 城市增容费，属于直接经济损失，并指出齐玉苓的精神遭受了严重的伤害，属于精神损 害，是对“损害结果要件”的认定；第10页指出“该费用是由于受教育的权利被侵犯而 造成的直接经济损失”、“由于各被上诉人侵犯了齐玉苓的姓名权和受教育的权利，使 其精神遭受了严重的伤害”，是对“因果关系要件”的认定；第9页指出“该侵权是由 于被上诉人陈晓琪、陈克政、滕州八中、滕州教委的故意和济宁商校的过失造成的”， 是对“过错要件”的认定。二审判决紧扣此四项构成要件，说明本案判决的法律依据是 民法通则第106条第2款，而非其他。
批复采用的只是合宪性解释
本案二审判决的“创造性”体现在判决书对“加害行为要件”的认定上。
民法通则第106条第2款规定：“侵害他人财产、人身的”应当承担民事责任。其中所 谓“财产”，指财产权，所谓“人身”，指人身权。严格解释本条，则应得出如下解释 意见：只在侵犯民事权利(财产权和人身权)的情形，才构成侵权行为，才承担民事责任 ；侵犯民事权利以外的权利，如宪法上的“受教育权”，不构成侵权行为，不承担民事 责任。换言之，作为侵权责任构成要件的“加害行为”，所侵害的客体，应限于民事权 利(财产权和人身权)；宪法上所谓“受教育权”不是作为侵权责任构成要件的“加害行 为”的客体。这里采用的是反对解释方法。
在最高法院作出批复之前，最高法院民事审判第一庭曾就本案涉及的“受教育权是否 是民事权利”问题，发出(1999)民他字第34号函，征求专家意见。表明最高法院民事审 判第一庭赞同上述解释意见。
笔者提供的法律意见是：“不宜将‘受教育权’解释为民事权利。主要理由是，什么 是民事权利，什么不是民事权利，应当以民事法律的规定为准。当然首先是以民法通则 的规定为准。我国民法通则专设第五章规定各种民事权利，不应在民法通则之外轻率地 承认所谓“受教育权”为民事权利。至于本案冒名顶替行为导致原告遭受损害，应构成 民事侵权行为，加害人应当承担损害赔偿责任。在损害赔偿金的计算上，应当考虑原告 因被告的冒名顶替行为所造成的实际财产损失和精神损害。我的印象一审判决赔偿金额 偏低。”
最高法院没有拘泥于上述解释意见，法释[2001]25号批复明确表示：“经研究，我们 认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享 有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。”可见 ，最高法院认为，作为侵权责任构成要件的“加害行为”所侵害的客体，不以民事权利 (财产权和人身权)为限，还可包括宪法上的受教育权。
这是用宪法关于受教育权的规定，解释民法通则关于侵权责任的规定。解释的对象是 民法通则关于侵权责任的规定(第106条第2款)，宪法关于受教育权的规定只是作为解释 的根据。所采用的解释方法，是合宪性解释，而与所谓“宪法的司法化”无关。
尚有斟酌余地
该批复写道：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段， 侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应 当承担相应的民事责任。”其要旨在于，最高法院认为：侵犯宪法上的受教育权，也应 当承担侵权的民事责任。其创造性在于，突破了民法学者关于侵权行为的侵害客体限于 民事权利的通说，而将宪法上的受教育权纳入侵权行为责任保护的客体范围。
在走向法治的今天，最高法院能够不拘泥于通说，采用合宪性解释方法，大胆运用侵 权责任这一法律手段保护公民依据宪法所享有的基本权利，其对于保护公民权利之注重 和积极创新之精神，值得赞佩。
但是，其中也不无斟酌的余地。最高法院法释[2001]25号批复说：“根据本案事实， 陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利 ”。二审判决书也写道：“这种侵犯姓名权的行为，其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所 享有的公民受教育的基本权利”。其中，所谓依据宪法规定所享有的受教育的基本权 利，究竟指什么呢?
法释[2001]25号批复并未明示宪法条文，而二审判决引出宪法第46条、教育法第9条和 第81条。宪法第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”教育法第 9条第1款的规定与之相同。宪法第46条和教育法第9条第1款，并未具体化，属于原则性 的规定。值得注意的是，其将受教育的“权利”与“义务”并提，表明“受教育”既是 “公民的权利”，也是“公民的义务”，“权利”与“义务”合为一体，与通常所谓“ 权利”有别。笼而统之地称为“受教育的基本权利”，似有不妥。
我们注意到，教育法关于受教育者所享有的权利设有专条。其第42条规定：“受教育 者享有下列权利：(一)参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、 图书资料；(二)按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金；(三)在学业成绩和品 行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书；(四)对学校给 予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益， 提出申诉或者依法提起诉讼；(五)法律、法规规定的其他权利。”但本条不是关于公民 依据宪法所享有的“受教育的基本权利”的规定，而是公民实际获得“受教育机会”， 即取得某个学校的学生即“受教育者”资格后，所享有的具体的权利。其中任何一项， 均不符合“受教育的基本权利”的文义。
值得重视的是教育法第9条2款：“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗 教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”这是法律面前人人平等的宪法原则在教育法 上的体现，可称为“平等享受教育机会的权利”。有理由认为，唯此“平等享受教育机 会的权利”，才是公民“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。
教育法第36条规定：“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。学校 和有关行政部门应当按照国家有关规定，保障女子在入学、升学、就业、授予学位，派 出留学等方面享有同男子平等的权利。”第37条规定：“国家、社会对符合入学条件、 家庭经济困难的儿童、少年、青年，提供各种形式的资助。”第38条规定：“国家、社 会、学校及其他教育机构应当根据残疾人身心特性和需要实施教育，并为其提供帮助和 便利。”第39条规定：“国家、社会、家庭、学校及其他教育机构应当为有违法犯罪行 为的未成年人接受教育创造条件。”
从这些规定我们不难判断：惟有国家、社会、学校和家庭，才是保障公民“依据宪法 规定所享有的受教育的基本权利”的义务主体；也惟有国家、社会、学校和家庭，才可 能侵害公民“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。因此，对于本案，我们勉强 可以说被告滕州八中和滕州市教委侵犯了原告齐玉苓“依据宪法规定所享有的受教育的 基本权利”，绝不能说被告陈晓琪、陈克政侵犯了齐玉苓“依据宪法规定所享有的受教 育的基本权利”。
结语
我认为，被告陈晓琪在其父陈克政策划下所实施的冒名上学的侵权行为，类似于冒领 他人存款的侵权行为。原告齐玉苓填报志愿参加考试，属于订立合同之要约，济宁商校 录取齐玉苓并发出录取通知书，属于承诺。至此，齐玉玲与济宁商校之间已经成立教育 合同。滕州八中不将录取通知书送交齐玉苓而送交前来冒领的陈晓琪，陈晓琪在其父陈 克政策划下冒齐玉苓之名到济宁商校上学，该冒名上学的侵权行为所侵犯的客体，不是 齐玉苓“依据宪法规定所享有受教育的基本权利”，而是齐玉苓依据与济宁商校之间已 经成立的教育合同所享有的债权性权益。正如冒领他人存款的侵权行为所侵犯的客体， 不是他人依据宪法享有的基本权利，而是他人依据与银行之间的储蓄合同所享有的债权 性权益。最高法院法释[2001]25号批复及本案二审判决，虽然采用了合宪性解释方法， 因对所谓“受教育的基本权利”概念及本案冒名上学行为所侵犯客体稍欠斟酌，致与本 案事实未能完全契合，难免留下几许遗憾。
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