司法调解中的权力关系分析--以案例分析为视角_法律论文

司法调解中的权力关系分析——以个案研究为视角，本文主要内容关键词为：个案论文,视角论文,司法论文,权力论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       中图分类号：DF02 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2016)01-0161-15

       该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2015年12月8日数字出版，全球发行

       一、问题提出：由一例司法调解个案谈起

       走进C中级法院民一庭八号法庭，这里将要审理一起民事上诉案件，上诉人小高(原审被告)的委托代理人老高和被上诉人宋氏姐妹(原审原告)的共同委托代理人胡某已就座①。老高与小高是父子关系，宋姐与宋妹是姐妹关系，胡某与宋姐是夫妻关系。随即，法官进入法庭。此时八号法庭的格局及人员位置大体如下：

      

       法庭内响起“咚”的一声，主审法官K敲击法槌并宣布开庭。环视整个法庭，只见一具庄严的国徽悬挂于审判席的正上方，身着法袍的三名审判人员严格遵守法庭礼仪，双方当事人身着便装、表情严肃。审判席位于法庭的中前方，并略高于上诉人、被上诉人席位且与双方当事人保持等距。审判人员与当事人身处该空间的物理位置，往往与他们身处司法场域中的位置是一致的。该空间中的氛围无不令人产生对司法权威的信从，空间格局也潜在地促成法官处于主导位置。事实上，这是一例常见的房屋租赁合同纠纷，根据庭审笔录②可知大体案情如下：小高承租了宋氏姐妹的房屋用于经营活动，期间小高对房屋进行了修缮。合同于2011年9月底到期，合同到期之后宋氏姐妹不愿再继续出租房屋。经双方协商，宋氏姐妹宽延小高一段时间另找房子，小高便续付了一个月房租。同年10月底，小高并未交付房屋也未继续支付房租，双方就是否继续履行合同及房屋修缮费用发生了分歧。小高不服一审判决，二审参照一审普通程序开庭审理，在进入法庭辩论环节时，上诉方主动要求调解协商，法官在征得对方当事人同意后转而进入法庭调解程序，并于当天上午10时双方当事人的代理人达成合意。

       需要说明的是，选择一例司法调解个案为本文写作出发点的原因。法国哲学家、社会学家、人类学家皮埃尔·布迪厄(Pierre Bourdieu，1930-2002)认为，社会学家的使命不在于描述一个故事或社会现象，而是要解析社会现象的生成因素和生成机制，“这种类型的理论归纳，其目的就是要从被视为‘可能的个别情况’的历史情境中，得出在今后的每一次实践中都基本上站得住脚的原理或者假说的主要部分。”[1]受理这一案件的法院、主审法官均具有特殊性，却能够生动地呈现出影响这例案件运作的各种因素。无论何种类型的案件，即使存在着细节上的差别，但对其展开的分析机制是相同或类似的。因此，重要的不是分析一例个案，而是以个案为突破口，透析出司法调解案例中的各种权力及其相互关系。

       二、司法调解前行动者策略的契合

       纵观整个庭审过程，此案尽管是法律关系单一、案情简单的案件，却是直接关系到双方当事人的切身利益，双方当事人均未到庭，从审判程序转为调解程序并持续了45分钟，双方当事人在进入二审程序后才表现出忍让和宽容也并非偶然，是存在着深层的原因。

       (一)法官选择司法调解作为行动策略的根源

       法官选择司法调解作为行动策略，其根源在于法官的生存心态③。生存心态是特定群体或个人在长期、反复的实践中，内化特定社会结构而形成的行为模式。它作为一种前反思性的思维模式和行动准则，是具有持久效用的禀性系统，并已生根于行动者的身体内。法官生存心态的生成因素，既包含法官身处的特定社会条件、环境因素，也包含法官个人的生活经历、教育背景等等。具体而言，C中级法院位于我国中部地区的一个经济欠发达的中小型城市，每年处理的经济纠纷相对较少④，其年平均调解结案率约为38％，处于其所在省份的同级法院调解结案率的中流水平。为了提升本院整体的调解结案率，C中级法院在安排调解工作时参考了上级法院有关调解工作的指导意见，采取了将本院法官的调解结案率与年终“评优评奖”活动、法官的晋升相挂钩等措施。

       在C中级法院中，拥有本科及以上学历的法官近六成，但多是通过自考、进修或函授获得学位⑤。上述案件的主审法官K是位中年法官，参与工作后通过自考获得法学学士学位，年结案一百二十件左右，有着丰富的办案经验，在C中级法院内因办理案件能力突出而被评为“办案能手”称号。在K法官看来，诉讼程序并不一定是最好的解决纠纷的途径，调解工作通常也不是完全严格按照法律规定展开的，而是需要结合多方面因素、做多方工作。就该案而言，小高上诉至C中级法院，起初并非想通过调解解决纠纷⑥，在K法官做工作之后(并不存在强制调解)，双方均同意了K法官提供的大部分调解方案并在庭审中达成了合意。K法官对纠纷的解决及调解协议的达成起着至关重要的作用，而在K法官自然地展开调解工作背后，隐藏的是他在长期司法实践中形成的生存心态。K法官生存心态的生成，既受到司法场域中的政策、奖惩措施及收获良好社会效果的作用，又受到K法官个人的教育经历、由此生成的对法律的认识及长期工作经验的影响。K法官自然地展开调解工作，既不是简单地依其个人主观偏好或个性等主观偶然性因素，也不是被动地受政策干预等外在因素的控制，这是一个外在结构内在化与内在结构外在化的互动过程。

       法官们往往没有思考自己为何如此“自然”地适用司法调解，以及这一现象背后存在的制约因素。法官“自然”地选择调解是与自身的教育背景、生活经验相关联的，并受制于上级法院就调解结案率所做的指导意见，以便收获更多的政治资本、社会资本和司法资本。尽管法官在对调解的兴趣方面存在个体差异，且各自的教育、生活经历不同，这些因素造成法官在司法实践中以司法调解为行动策略的具体情况有所差异，但法官均是在各自生存心态的指引下，前反思地选择适用司法调解，其生存心态和策略的生成机制是相同或类似的。司法调解前，法官在生存心态的指引下，可能前意识地倾向于保护弱势的一方当事人，并增加该方当事人的法律资本，可能潜在地促使该方当事人的诉求更具说服力⑦。在案件重构的过程中，法官可能考虑更多的是当事人的社会地位、社会关系和情感需要等因素，并实践着潜意识中的既定调解模式来处理纠纷。这些因素促使法官由一个“中立”的角色，转变为在自身生存心态指引下对案件事实进行重构的裁判者。

       (二)当事人选择司法调解作为行动策略的根源

       司法调解如同一场游戏，司法场域如同游戏空间，有关司法调解的程序规定如同游戏规则。正是当事人的参与促成了这场游戏的开始，当事人对利益⑧的需求如同游戏筹码，刺激着当事人对司法调解产生兴趣。原告宋氏姐妹与被告小高在一审中经过调解却坚持以判决结案，而双方在进入二审程序后却达成调解协议。究其原因可能源于一审法官开展的调解工作不够充分，K法官认为当事人的心理因素是决定能否顺利结案的关键因素⑨。宋氏姐妹或小高在一审中不愿妥协，部分原因在于一审判决书对不精通法律的宋氏姐妹或小高来说，是重要的法律参照。在进入二审程序后，双方接受了法官提供的大部分调解方案并顺利达成合意。当事人的性格，当事人面对纠纷能否做到妥协以及对获取预期利益的几率评估，关系着当事人对司法调解的兴趣。其中，当事人获取预期利益的几率评估往往受到法官说服工作和当事人对法官、司法权威信从的影响。

       当事人“同意”调解是源于两个方面的原因：一是内部原因，当事人“同意”调解是受到生存心态潜在的指引。当事人的出身、职业经历及教育背景等日常生活经历，逐渐生成了专属当事人的生存心态；二是外部原因，当事人受到外部因素的支配，此种支配来源于法官的权威、法官的调解偏好、当事人与法官身处司法场域的位置关系及社会场域、政治场域的介入等外在因素。这两方面因素促使当事人因误识而忽视或欣然接受了这种支配关系，尽管此时当事人与法官的互动看似是随意、非支配的。K法官在与双方当事人沟通的过程中，发现上诉方小高坚持继续租用宋氏姐妹的房屋，源于小高认为自己愿意支付房租、宋氏姐妹仍打算继续出租房屋，况且自己并未毁损房屋，而宋氏姐妹却严格按照合同的相关规定要求收回房屋。小高和宋氏姐妹各执一词，即小高坚持的是日常生活经验、宋氏姐妹坚持的却是法律规范，反映出双方认知方式的不一致。双方认知方式的不同正是源于双方在出身、教育水平、职业及生活经历等方面的差异。根据庭审笔录可知，小高经营一家铝业装潢店面，宋氏姐妹均为银行职员，双方的职业差异可能造成宋氏姐妹比小高更加熟悉法律规范，这也成为了双方认知方式差异的因素之一。在协调、沟通的过程中，双方当事人均试图说服对方接受自己的认知方式，并争夺对纠纷事实的最终解释权，以使自己在利益分配中占据有利地位。当双方当事人的认知方式无法统一时，法官若简单地依靠双方当事人的意思自治是不可能调和矛盾的。此时，拉近双方当事人认知方式的重任则落到法官身上，法官也顺应了这个事实并据此不断地调整着自己的策略。法官对双方当事人所持的认知方式均表示理解、认同，并在两种认知方式中转化，试图拉拢一方接受对方的认知方式或者提出折中办法。K法官通过与宋氏姐妹和小高的沟通、交流，顺利使得宋氏姐妹接受了小高的认知方式，并推动双方进入司法调解程序。在这些具体深入的互动过程中，法官虽未强制当事人接受自己的认知方式，却难免不将自己的认知方式带入其中，当事人却漠视或欣然接受这无所不在的控制，这正体现了当事人在进入司法调解程序的过程中受到法官潜在的支配。

       三、司法调解中两种语言的运用

       语言不仅是行动者沟通、交流的手段，而且是行动者追逐利益、展开实践活动的中介⑩。任何权力的运作均离不开行动者之间的语言沟通、交流活动，语言构成了权力象征性运作的中介。近代以来，权力不再以赤裸裸的方式运行，而是更加依赖语言，并以语言作为承载其正当化的重要中介，通过采取越来越理性化、象征化的语言，拉长权力正当化的过程，从而保障了权力的任意运行。在稀松平常的沟通行为背后，隐藏的却是言说者之间的权力关系，以及言说者各自归属的群体之间的力量关系(11)。在司法调解的过程中，语言与其说是一种沟通工具，毋宁是权力关系得以形成的媒介。权力关系同时强化了人们对言语的正当性及言说者的信从，这正解释了当事人在法官做思想工作后顺利进入调解程序，以及法官制定的调解方案成为调解协议大部分内容的原因。因此，法官与当事人之间的权力关系，需具体分析双方的言辞策略才能够彰显出来。

       (一)法律语言、日常生活用语在司法调解中的运用

       语言以隐晦不明的方式将策略深埋其中，从而实现了言说者与听众之间的权力关系。法律规范界定了行动者行为的界限，并将法律语言从日常生活用语中区分开来。理解法律语言和日常生活用语需要不同的认知方式和心理空间，因认定非专业人士朴素的正义感并不适用于法律语言中，从而打破他们对于纠纷事实的天真想象。在案件构建的过程中，运用法律语言将纠纷转化为诉讼、纠纷事实转化为法律事实。当事人若未掌握必要的法律语言，且缺乏理解法律语言的认知方式和心理空间，那么他们将在事实上被排除在司法场域之外。因此，无论当事人能否真正融入司法场域内，当事人均被要求运用法律语言将预期利益转化为诉求，将求助于诉讼途径的原因转化为诉因，并将有利于实现预期利益的事实转化为证据。同时，法官需运用法律语言并依法律程序对纠纷进行筛选，只有符合立案条件的纠纷才能顺利进入司法调解环节。相较于司法审判，司法调解程序的启动同时意味着日常生活用语的回归，日常生活用语与法律语言共存于司法调解的过程中。此时，法律规范并非是案件唯一的衡量标准，日常生活经验也随之进入，审判程序相对地忽视了当事人的个性、历史因素，而调解程序将当事人固有的认知方式和心理空间重新纳入思考的模式中。若一方当事人对纠纷拥有最终解释权，则该方当事人将在调解协议中将获取有利结果。尽管调解协议是经法律规范重新建构的产物，但主体内容在表面上仍是双方当事人合意的结果，并融入了当事人各自的认知方式。

       司法调解打破了在审判中法律规范作为单一游戏规则的局面，将法律语言和日常生活用语纳入了游戏的争夺之中。在上述案件中，当K法官要求老高陈述上诉理由时，老高在K法官的提示下打算朗读上诉状，却不知该从何处开始。在法庭调查阶段，老高提交了两份证人证言，用以证实双方曾口头约定租赁期满后可续租一年的事实。但当法官询问证人为何不到庭时，老高回答：“当初我也不知道要不要出庭，以为把这个(证言)交掉就行了。如果需要的话我现在把他叫来。”老高对法律语言和相关法律条文是极不熟悉的，而胡某对法律语言和相关法律条文是较为熟悉的。在面对老高提交的两份证人证言时，胡某认为：“不可采信，一切应以书面合同为依据。”针对解除租赁合同造成小高在装修、水电、安装费用方面的损失，胡某答辩称：“这个在双方的合同当中，写的很明确，这个在合同的第6条，有明确的约定，水电在第5条没有明确的约定，上诉人所讲的与合同的约定是明显不符的，就这样。”

       法律语言或日常生活用语的背后，隐藏的是双方当事人在认知方式和心理空间方面的差异。当双方当事人均运用日常生活用语时，双方当事人仍可能在认知方式和心理空间上存在着较大差距。能否拥有同一认知方式和心理空间，是与双方当事人之间的关系距离相关联的。美国行为主义法学家布莱克提出，“纠纷双方之间的关系距离是选择纠纷解决方式的重要因素，纠纷双方的关系距离越远越有助于正式纠纷解决方式的运用。相反地，纠纷双方的关系距离越近越有助于非正式纠纷解决方式的运用”[2]。例如，在农村地区的基层法院或派出法庭处理的案件中，纠纷双方多是来自同一熟人社会，类似的生活经历造就纠纷双方的认知方式和心理空间相同或类似。因而，非正式的调解在农村地区的基层法院或派出法庭中被大量运用。二审法院处理的案件通常是发生在身处陌生人社会中的当事人之间，司法审判被广泛运用。相应地，二审法院的调解结案率相对较低。老高是一名画家，胡某是一名银行职员，双方的关系距离较远。老高对法律语言和相关法律条文极不熟悉，并较多地使用日常生活用语，而胡某较多地使用法律语言。这一现象反映出双方在认知方式和心理空间方面的差异，该差异正是双方矛盾在一审程序中无法调和的重要原因。当双方当事人在认知方式和心理空间方面的冲突达到不可调和的程度时，双方不愿借助法律语言作为沟通工具，或仅将法律作为一种参考。此时，法官采取的第一种方案就是通过缩短当事人双方的关系距离，来创造调解所需的语言、认知方式和心理空间。法官通过建构一个临时性的熟人关系(如借助面对面沟通的方式)，拉近了双方当事人之间的关系距离；第二种方案是法官依据自己的偏好，采纳一方当事人的语言、认知方式和心理空间(12)，或将自己的语言、认知方式和心理空间强加于双方当事人。法官通常将两种方案结合，有时不分清楚当事人责任，仅以结案事了为目标展开调解工作，最终可能造成当事人无原则的妥协、退让。K法官在开庭前分别与小高和宋氏姐妹进行沟通、交流，劝导双方多为对方考虑，劝导宋氏姐妹接受小高可继续租用房屋一段时间，以便另找房屋。同时，K法官教育小高接受对方依合同行事是合法的。但事实上，K法官采纳了小高的认知方式，提供的调解方案并未严格按照《中华人民共和国合同法》的相关规定。在开展调解工作中，K法官并未划分是非对错，而是试图劝导双方接受调解协议。

       (二)调解协议意蕴的符号暴力

       贯穿于人类实践活动中的权力在其运作的过程中，需借助语言的交换活动，从而遮蔽其原本面目。言说者之间的权力关系并非以露骨的方式显露出来，而是在遵循社会规范的前提下，运用精巧的言辞策略得以形成，例如言说者运用“彬彬有礼”、“以理服人”等言辞策略。官方语言作为承载权力正当化的典型语言，是经不同学科或领域的专家、学者们精心加工、制作并由专业词汇组合而成，且在一定时期和范围内具有强制性。法律语言作为官方语言的一种类型，是形式上连贯一致的规则体系。法律语言排除了言说者的个人因素和历史因素，确保了法律语言的规范性，并进而保障了法律规范的中立性和普适性。在司法调解的过程中，无论当事人运用日常生活用语或是法律语言，隐藏在表象下的是言说者在认知方式和心理空间方面的差异，而这些差异寻求到了统一的权威标准——调解协议。

       调解协议具有的权威主要源于两个方面：一是调解协议中涉及的法律规范具有的中立性和普适性，二是调解协议的效力源于国家垄断了经正当化的符号暴力(13)。调解协议运用法律语言，统一了双方当事人在认知方式和心理空间方面的冲突。同时，调解协议具有的强制执行力进一步证实了其意蕴的政治权力。政治权力并非以“赤裸裸”的方式干涉司法调解，而是以双方当事人意思自治达成的合意即调解协议为其正当化的产物。“符号系统只有通过那些并不想知道他们臣属于符号权力甚至他们自己就在实施符号权力的人的共谋”[3]，才会发挥作用。由于调解协议是经双方当事人自愿、平等协商后达成的，双方当事人无视合意达成过程中受到的法官潜在的支配，毫无反思、甚至积极地将自己置于调解协议意蕴的符号暴力的支配下。在上述案件中，K法官提供的大部分调解方案被双方当事人接受，老高和胡某在庭上达成的调解协议因符合意思自治而被赋予了强制执行力。在庭前调解工作中，小高和宋氏姐妹并未意识到各自在认知方式方面潜在地受到K法官支配的现实，并自觉、自愿地接受了调解协议。若小高或宋氏姐妹未按照调解协议行事，遵循调解协议的一方则可根据调解协议申请强制执行，这正体现了调解协议意蕴的符号暴力。

       四、司法调解中权力关系的共时性分析

       司法调解是将现代司法理念与当事人合意相结合的司法实践模式，既维护了司法权威，又反映出当事人的意思自治。蕴含其中的现代司法理念和当事人意思自治主要体现在司法调解的启动程序和调解协议的效力方面。具体而言，司法调解的启动是以当事人提起诉讼为前提，并经法院的审查、立案之后才得以展开，调解协议具有与判决书同等的法律效力，并受到国家强制力保障实施。同时，司法调解的启动须经双方当事人同意，且调解协议是双方当事人合意的成果。事实上，当事人的意思自治能否真正落实到司法调解的过程中，以及以何种程度影响着调解协议的达成，当事人身处司法场域中何种位置、做出何种行动策略，法官与当事人之间存在何种关系，以及这一关系何以形成并被当事人欣然接受，是值得深思的。

       (一)重视当事人意思自治

       在司法审判中，法官运用法律规范和法律逻辑制定判决书，以保障判决书的正当性。而在司法调解中，法官则试图还原当事人之间的具体实践关系。由于日常生活用语的运用和程序性规定的缺失，司法调解降低了当事人认知方式进入司法程序的门槛，并解决了当事人的认知方式与现代司法理念之间隔阂的问题。司法调解以尊重当事人的认知方式和意思自治保障调解协议的正当性。事实上，双方当事人能否处于同一认知方式中从而实现顺畅沟通，以及法官对当事人认知方式的个人好恶，对调解协议正当性的实质依据——当事人意思自治提出了质疑。当纠纷双方进入司法场域中，他们之间的关系不可能是简单、单一的矛盾关系，社会场域、政治场域和司法场域对双方当事人的沟通、交流产生了潜在影响。这一影响存在于司法调解过程的始终，并左右着双方当事人选择司法调解为行动策略。

       1.意思自治的当事人在结构上被支配。法官处理的案件均是发生在具体的社会互动中。而在任何社会互动中，具有自我意识的两个或两组相互分离个体之间，存在着一种复杂的自主和依赖的欲望关系。该欲望关系促成互动的个体之间形成了支配者和被支配者的关系，被支配的状态反而生成了被支配者对支配者的依赖关系[4]。具体到司法调解中当事人之间、当事人与法官之间的互动活动中，既包含了当事人之间的权力关系，这一关系是由当事人拥有资本种类和数量的对比关系决定的；又包含着法官与当事人的支配关系、司法场域与社会场域的双向互动关系，以及间接介入的政治场域与社会场域、司法场域的关系。当双方当事人势均力敌时，法官为了确保司法调解的顺利运行并促成双方当事人达成合意，需主动地驾驭司法调解的过程。法官以自身认知方式对当事人进行“教育”活动，此时法官无法在调解活动中真正扮演中立协调者的角色。因此，法官与当事人的支配关系致使当事人的意思自治无法真正实现，双方当事人达成的合意——调解协议无法还原成双方当事人的本来意图。事实上，法官的生存心态运用于司法调解的过程中，调解协议所体现的当事人意思自治是经过司法场域的重构，并潜在地受司法权力的控制。司法调解的具体实践中，存在三种当事人被支配的具体形态：

       其一，任何纠纷在进入司法调解程序前，至少得经历起诉、应诉和立案三个环节。在这一过程中，法官运用法律语言和法律逻辑将纠纷事实重构成法律事实。尽管法官没有运用法律规范对当事人的权利、义务进行分配，但这却是一种潜在的语言控制(14)。日常生活用语在司法调解过程中的运用，促使这种控制在表面上被祛除，但将司法调解过程中运用的日常生活用语区别于法律语言，更凸显了这种潜在的语言控制。当事人并非总顺从于这一潜在的语言控制，其抵抗的方式包括根据自身认知方式理解现代法律和司法制度的内涵，或运用自身的法律资本实现预期利益等等。

       其二，当事人之间的沟通模式并非是横向的，而是经过向法官提出诉讼请求的纵向交流。由于司法审判活动严格遵守程序性规定，并将法律语言运用其中，从而限制法官将自身认知方式运用于审判过程，塑造了中立、公正、超然的法官形象，并维护了司法权威和法官权威(15)。同时，法官权威被顺势带入了司法调解程序，此时当事人的意思自治势必受到法官权威的影响。法官若想凭借自身权威对当事人之间的协商、交流活动加以控制，存在着两种情形：一是法官与当事人处于同一社会空间中，具有相似的生活经验并生成了类似的认知方式，此时法官极易陷入当事人实践逻辑的控制；二是法官倾向于一方当事人的认知方式，或将自己的认知方式强加于双方当事人，从而为双方当事人顺畅的沟通活动提供了前提条件。可见，法官权威介入司法调解的过程，体现为法官结合当事人的认知方式，在法律和传统之间不断调整自身的认知方式。法官通过教之以行、动之以情、晓之以理、喻之以法的方式[5]，凭借自身权威和法律语言蕴含的符号权力，易说服当事人达成“合意”，这种“合意”却是法官权威对当事人支配的有力证据。特别对身处社会场域底层的当事人来说，他们拥有的法律资本更少，该群体的当事人更易受到法官权威的影响。

       其三，主流的法律、政治、文化思想和语言进入司法调解的过程中，潜在地支配着当事人的策略制定。柯恩在谈到我国调解者具有的特征时说：“他把互不理睬的当事人联系到一起……动用了强有力的政治、经济、社会和道德上的压力，并施加于一方或双方当事人身上，使他们最终保留小的争议但达成‘自愿的’一致意见。”[6]我国司法调解制度被描画上了家长主义色彩，法官倾向于加强对当事人中相对弱势一方的保护，并青睐拥有主流法律、政治、道德和语言的一方当事人。法官时而不顾当事人的诉讼请求，力图纠正当事人之间强弱不均的关系，最终无法真正扮演中立的角色。同时，政治场域基于对良好社会秩序的需求进入司法场域中，并在司法场域中强化主流的法律、政治、道德和语言，使双方当事人之间的单纯协商披上了政治权力支配的外衣。例外情况是法官尽量保持中立立场进行居中协调，或是当事人能够敏锐地察觉出自己被支配的处境，并采取必要的措施如退出司法调解程序，便可及时避免被支配情况的发生。

       2.司法场域的建构在一定程度上是受到当事人与法官之间位置对比关系的影响，这种位置对比关系体现的力量关系是相对稳定的，并不能因当事人或法官个人意愿而改变。当事人选择进入司法调解并受支配的原因之一，便是当事人身处司法场域的位置。从根本上看，当事人拥有的资本种类和数量是其在司法场域中位置的基础。同时，该位置反过来强化了当事人拥有的资本状况。伴随着司法场域中行动者之间竞争活动的展开，当事人拥有的资本状况不断变动，带动了当事人在司法场域中的位置变化。在我国司法体制改革浪潮的冲击下，当事人身处司法场域的位置发生了变化，却不能简单地概括为因意思自治而致使其位置提升。在调解中，实际上是使用法律以外的压力，使权利人放弃一部分法律权利，从而换取义务人履行部分义务，其代价是权利人的尊严受到法律以外的额外压制[7]。尽管纠纷双方自主选择进入司法场域，并以各自的认知方式重构了现代法律和司法制度，但当事人在司法场域中受到政治权力和司法权力的支配，显然无法客观、准确地判断自身在司法场域的位置。特别是对生活在农村地区的当事人来说，因生存心态的滞后性而难以接受现代法律和司法制度，且拥有的法律资本较少、掌握的法律语言薄弱、缺乏法律逻辑运作的心理空间等因素，均造成了这些当事人在司法调解的过程中因无法准确评估自身位置而处于劣势。

       双方当事人对选取司法调解作为纠纷解决方式达成共识时，各自的生存心态便成为一种特殊的资本形式，是专属个人且无法直接进行资本转化。当事人的生存心态直接影响着其在司法场域中的位置，而这一位置关系着当事人能否获取预期利益。当生存心态遭遇的客观条件与其生成时的客观条件相符或类似时，生存心态总能适应该客观情况并无需根据目标进行调适[8]。因而，当当事人长期生活依托的社会空间结构异于现代审判方式依赖的司法场域结构时，当事人的认知方式和心理空间也就与司法审判所需的认知方式和心理空间相脱离。我国对西方现代法律和司法制度的移植，一度因缺乏对社会历史文化因素的考察，使得作为舶来品的现代法律与司法制度无法与我国固有社会结构相适应。这一矛盾致使社会公众缺乏正确理解现代法律和司法制度的心理空间，并易造成社会公众产生无力感而无法认同现代法律和司法制度，这正是司法权威缺失和司法调解地位提升的重要原因。

       3.司法调解中的当事人并非是完全自主、理性的行动者，制定的策略是为了获得预期利益，而非完全理性思考的结果，在一定程度上是一种幻觉(16)的产物。首先，当事人是否切实、客观地了解调解过程中的所有情况，以及其他行动者的行动策略，是值得怀疑的。韦伯认为，“行动‘理性化’过程的最重要的方面之一，就是深思熟虑地根据自我利益适应局面”[9]。显然，对于局面的把握是难以做到的，即便学者、专家经过系统学习、详细计算，也并不必然能够达到完全知情。况且当事人缺乏案卷材料和现代司法制度所需的认知方式、心理空间，致使当事人难以真正把握调解过程中的客观情况。同时，当事人的生存心态因各自家庭情况、教育背景、人生经历不同而存在较大差异，不同的生存心态直接影响着当事人制定各异的行动策略，因此对方当事人的策略是难以准确把握的。可见，对调解情况无法完全知情的当事人来说，其完全的理性行动者形象是徒有虚名的。

       其次，当事人寻求司法途径解决纠纷，意味着当事人自愿置身于司法场域中被支配的位置。当事人选择进入司法调解程序，如同选择进入一场游戏之中。当事人因同意或默许该游戏的规则，而认可了该游戏的筹码和可能获得的利益。当事人为了获取预期利益而进行资本投入，最终达成的调解协议并非预期利益的载体，而是受司法调解游戏规则制约的产物。司法调解游戏规则的制约包括司法场域结构的制约和法官对当事人资本投入策略的潜在支配。当事人身处司法场域的位置发生变化，直接影响着当事人调整已制定的策略。当事人只有将所拥有的社会资本、经济资本等转化为更利于自身调解结果的资本类型，才能以较大机会获得预期利益。这种资本转化正是严格遵循司法调解的游戏规则进行的，因此当事人进入司法调解程序意味着自愿受司法场域的结构支配。

       最后，占有较多主流话语(如主流法律、政治、道德、文化思想等等)的当事人易于实现其预期利益，因而，当事人易受到主流话语的影响。因为主流话语作为符号资本，对其占有的情况能够反映出当事人拥有资本种类和数量。当事人占有较多的符号资本，意味着在社会场域中处于较高的位置。即便如此，当事人运用主流话语的功效仍受法官认知方式的评判，以及司法权威的界定。因而，当事人运用政治场域推行的主流话语时，表示当事人默认被司法场域结构和法官认知方式的支配。因为这一情况的发生是以当事人对主流话语所蕴含效力的承认为前提。同时，法官承认主流话语背后的权力支配，毫无反思地将其运用在司法调解过程中，并以其为认知方式的评判标准。最终，当事人能够在服从法官对主流话语的认可中获得预期利益，法官也能避免当事人质疑主流话语正当性的情况发生。

       可见，当事人投入司法调解这一游戏的筹码，包括投入的资本数量和种类、不同资本间相互转化的兑换比例以及不同资本收获预期利益的几率，这些筹码均受到司法场域结构及法官认知方式的支配。即便当事人为实现预期利益而不断调整自己的策略，但这一过程仍受到司法场域和法官的重构。这种重构是以司法调解的规则及法官认知方式为依据，是对当事人拥有的资本及预期利益的一种更为隐蔽的支配方式。

       (二)重构法官形象

       法官之间、法官与当事人之间的互动关系是需要力的关系维持，并展现出一种特殊的权力关系。在司法场域中的权力关系并不是单向度的社会关系，司法机关为了维持并提高自身位置，不可能简单地依赖自身的意图和资本，而必须结合当事人和法官的力量并通过他们之间相互竞争关系才得以实现。

       1.尽管法官代表着司法权威并潜在地支配着当事人策略的制定，中立的法官面对司法权力、社会权力和政治权力时却处于屈从关系。这一现状是源于三个方面的原因：一是以司法调解为行动策略，有利于增加法官拥有的法律资本。法院内部对法官工作业绩的考核多是从审案质量、结案数量和庭审技能等方面展开的，考核突出的特点是存在着大量的量化指标，如上诉率、申诉率、调解结案率、上访率、结案数、平均审限等，这些数字指标与法官的奖惩机制、晋升机制是紧密相连的(17)。调解结案率作为法官考评的重要指标，直接影响着法官拥有法律资本的数量和在法院内部的位置。同时，错案追究机制直接影响法官对调解的运用，法官为了尽量避免错案的发生而选择调解结案方式，以此降低错案发生的风险。根据2013年1月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定(18)，尽管以调解结案的民事案件已被纳入法院依职权提起再审和检察院抗诉的范围内，但检察院对以调解结案的案件和以审判结案的案件提出抗诉的条件是相区别的，仅当调解书损害国家利益、社会公共利益时才可对以调解结案的案件提出抗诉。该条件因缺乏具体、细致的抗诉评判标准，致使以调解结案的案件难以被检察院依职权审查，便不易进入审判监督程序。而当事人若对调解结案的案件提出再审申请，则须提出证据证明该案件的调解过程违背了自愿原则或调解内容违法。司法调解是法官降低错案发生风险的诉讼活动，并成为了法官积累司法资本的重要途径。

       二是以司法调解为行动策略，有利于增加法官拥有的社会资本。法官作为法律服务产品的供给者，借助司法调解这一纠纷解决方式，能够较全面地满足社会各阶层对法律服务产品的需求，并实现社会公众对法官的认同，进而提高自身拥有的社会资本。调解结案的案件是以双方当事人达成合意而完结，有效地降低了当事人上诉、上访的风险。较低的上诉率、上访率正是法官提供的司法服务产品获得当事人认可的标准。法官运用调解化解双方当事人的矛盾，增加了获取社会认同的几率。即便当事人潜在地受到法官认知方式和司法权威的支配，但当事人以自身的认知方式看待现代法律和司法制度，并提出对司法服务产品的需求，间接地改造着司法场域的结构。

       三是以司法调解为行动策略，有利于增加法官拥有的政治资本。政治权力的稳定运行需要司法场域的配合，司法调解制度能够有效地化解社会矛盾，从而获得了政治权力的认同，继而有利于法官积累其政治资本。尽管提高法官职业群体的准入门槛是提高法官在社会场域中位置的有效途径，但单一凭借法官选拔机制并不能有效地改善司法权威缺失和上诉率、上访率居高不下的问题。由于政治权力的正当化需求直接源于社会场域对政治权力运行的认可，有效地化解社会纠纷是政治权力获取社会场域认可的重要途径。法官被纳入公务员管理机制中，进入法官职业群体需通过司法考试和公务员考试，其晋升机制的标准被描绘上行政级别的色彩(19)。法官选择调解的策略与政治权力的需求不无关系，使得法官在面对政治权力时处于屈从关系中。

       2.法官在司法场域中的位置和生存心态成为其处于屈从关系的根源。法官的生存心态与其在司法场域中的位置呈现出双向互动的复杂关系。一方面，法官生存心态作为一种专有化的特殊资本，在一定程序上决定着法官身处司法场域中的位置；另一方面，法官在司法场域中占据的位置进一步强化了自身的生存心态。通过提高法官队伍的准入门槛，法官队伍被塑造成区别于普通公众的群体，借助仪式的功效，法官的身体素性(20)被严格要求，促使社会公众认同法官权威，以法官为代表的司法权力与行政权力易被社会公众混同，致使法官身处司法场域中的位置被自然地拔高。法官身处司法场域中较高的位置强化了法官为获取该位置的生存心态。具体而言，在政治权力介入司法场域的情况下，法官顺应了社会公众对司法服务产品的需求，选择调解这一纠纷解决方式。法官前意识地受到旨在提高自身法律资本、社会资本和政治资本的生存心态的指引。法官时而将现代法律所追求的价值(如程序价值等)让位于当事人的满意度，并以息争止纷为宗旨制定了以司法调解为行动策略，正是这一策略潜在地支配着当事人“自愿”进入调解程序并达成合意。法官旨在积累更多法律资本、社会资本和政治资本的生存心态，反过来加强了法官身处司法场域中较高的位置。

       当事人之间、法官与当事人之间的关系及斗争走向，受制于各方行动者掌握的资本种类和数量。在面对复杂的关系网络时，法官判断调解过程中他方行动者的资本状况及行动策略，显得尤为重要。这直接关系着法官对身处司法场域中位置的自我评估，而这一认知的深层根源在于法官的生存心态，这种专属于法官的垄断资本指导着法官策略的生成。因此，研究法官与当事人之间的关系及斗争走向的前提，是弄清法官制定策略的生成过程。法官倾向于根据自身的日常生活经验保护弱势的一方当事人，但为了使案件处理结果达到双方当事人满意的效果，法官必须加强对案件控制的力度。且相较于审判方式，司法调解可以将日常生活用语、经验、人情、道德等融入其中。因而，法官选择了推动当事人进入司法调解的策略。当当事人缺乏法律知识并无法借助法律条文主张自己的权利时，法官若严格按照程序性规定开庭审判，可能造成司法判决与当事人在日常生活中培养的公平、正义观相冲突，当事人继而难以认同判决结果。在经济欠发达地区，当事人考虑到自身的经济能力，不愿寻求律师的帮助，加之部分律师的执业能力有限，从而促使当事人日益远离司法审判，进一步加剧了司法权威的缺失。法官通过调解的方式，可以弥补当事人法律资本的匮乏，将日常生活经验和用语带入调解过程中，以满足当事人的预期利益。无论当事人因日常生活经验对司法途径解决纠纷结果的期待，或是政治场域因稳定社会秩序、化解社会矛盾的需求，这些因素都直接或间接地作用着法官制定、实施策略的过程。

       尽管当事人与法官之间的互动看似稀松平常，但事实上，当事人在选择调解、参与调解、达成协议的过程中，受到法官的认知方式、调解偏好等方面的支配。具体而言，当事人在进入司法调解程序前，纠纷事实已被法官重构为法律事实；当事人之间的沟通模式并非是横向的，而是经过向法官提出诉讼请求的纵向交流；调解协议正是法官对当事人支配的有力证据。法官往往没有思考自己为何如此“自然”地适用司法调解。法官在司法调解的过程中扮演着双重角色，法官面对当事人扮演着支配者的角色；同时，法官选择司法调解作为自己的行动策略，受到了政治场域、社会场域和司法场域的支配，处于屈从的位置反映出法官作为合谋者的立场。

       注释：

       ①本文选取了一例租赁合同纠纷的二审案件作为研究起点。在案件的选择方面是基于以下考量：一是相较于婚姻关系和劳资关系，在合同关系中双方之间的人身依附性相对较小，且双方在认知方式和心理空间方面存在差异的可能性较大；二是相较于基层法院，中级法院在法官的言行、法庭的内置和庭审程序等方面更加规范，影响中级法院法官开展司法调解工作的各种因素更具代表性。

       ②庭审笔录是根据录音资料整理的，在其他案件中C法院的庭审并非均进行录音录像收集工作，此次庭审录音是事先征得双方当事人同意而进行的。

       ③“生存心态”是布迪厄社会学理论的重要概念。目前学界对这一词汇的翻译并不统一，本文采用了高宣扬教授对“habitus”的翻译，即生存心态。生存心态“来源于中世纪经院哲学对亚里士多德伦理学的阐释，它的原意是生存的方式或服饰，后来则衍生出‘体格’、‘禀性’等涵义，指的是生命的姿态和性情。”由于habitus与习惯habitudo有共同的词根，因而生存心态也指个人的外在行为，因教养而形成的持续的禀性或是因个人努力而形成的行为方式、生存方式。生存心态是与社会结构共时并存、并同时内外双向交错运作的行动者之“秉性系统”，其表现形式为知觉、评判和行动的各种身心图式。布迪厄一方面强调生存心态是行动者内化于内心深处、被结构化的主观心理状态，一方面强调通过行动者的实践活动，生存心态成为建构客观社会世界存在条件的区分化原则和生成性原则。参见刘拥华：《从二元化到二重性：布迪厄社会观理论研究》，载《社会》，2009年第3期，第101-130页；高宣扬：《布迪厄的社会理论》，上海：同济大学出版社，2004年版，第124页、第114-115页。

       ④从2009年至2011年该C中级法院处理的民事案件数量分别为6521件、7176件、8650件。

       ⑤根据笔者制作的问卷调查(对C中级法院61名法官的问卷调查)表明：80.3％的法官法学教育经历是自考、函授。

       ⑥小高上诉的最初想法，在笔者与K法官的访谈中体现，“我们首先征求当事人意见，他们并不愿意进行调解，然后呢，经过做工作，他们同意了大部分的调解方案，然后再在庭上形成了最终的调解协议……这样的工作需要做的是多方面的，不是死板的按照法律来，而是根据法律、结合多方面因素来做。”

       ⑦“比如婚姻案件中的受害者或者劳动纠纷中的劳动者或者房地产纠纷中的买方，但是之所以需要保护，主要是弱势一方没有法律能够认可的证据，这个问题的形成也会因每个案件的具体情况而有所不同，比如婚姻家庭案件中账目的混乱和财产以多种形式存在，因而无法查清；比如没有有效合同；比如没有办法认定婚姻过错，例如第三者或者家庭暴力在法律意义上很难认定存在；当然也有当事人诉讼能力低、无法承担取证等诉讼上的责任等等。”参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，北京：清华大学出版社，2007年版，第297页。

       ⑧庞德认为：“利益规定为人们个别地或通过集团、联合或亲属关系，谋求满足的一种需求或愿望，因而在安排各种人们关系和人们行为时必须将其估计进去。”而对布迪厄来说，利益“实际上，就是与某种把人类行动神魔化的属性观点进行决裂的一种工具。”布迪厄在阐释利益这一概念时，“借助了‘幻觉’、‘投资’、‘本能冲动’概念。”他明确地指出：“利益，就是陷入游戏中，参与并采取对于游戏者来说是值得去游戏的那种游戏，而且，利益还意味着；通过游戏和在游戏中的活动所生成的游戏策略也是值得继续进行下去，也就是说，利益就是对于游戏和在游戏中的赌注性计谋的确定。”可见，利益如同是对司法调解这一游戏前意识的陶醉，也是对游戏和在游戏中运用的策略的确认。当事人和法官在进入司法场域中，保持了对司法场域幻觉的状态，不断地进行资本投入并生成新的资本。参见(美)罗尔斯·庞德：《通过法律的社会控制》，北京：商务印书馆，2010年版，第33页；高宣扬：《布迪厄的社会理论》，上海：同济大学出版社，2004年版，第158-159页。

       ⑨当事人由于不了解法律规范的具体规定且对法官的信任不足而抱有侥幸心理，在经过一审判决后以判决书作为比照，而在二审中往往更能接受调解工作。在与K法官的访谈中，他认为“基层法院肯定就这个做了调解工作的，至于是多大力度，我也不清楚，可能也没有花更多功夫，但是一般当事人可能不清楚法律规范，而且在判决之前都会抱有侥幸心理。当时被告方觉得我愿意支付房租给你，你把房子给我租，反正你给谁租不是租呢，原告方想想也是这个道理，毕竟被告觉得反正我也不欠你的钱，干嘛要把我赶走呢。他有这个心态，但是后来判决下来以后，我们跟他讲，你这样想有一定的道理，但是合同双方是有约定的，人家对方是按照合同来主张权利的，这是受法律保护的。后来上诉方经过我们这样一讲，他就明白是这样一个情况了。毕竟没有一个他看到的东西(判决书)进行比照着，他就不愿意进行调解。这个主要是当事人的心态问题，好多案件在一审当中能调的情况是，法官把案件的情况根据法律跟双方分析，有的当事人能听进去，但是有的听不进去。另外，就比如现在这个案件，根据法律，法官不会把具体的办案情况跟你讲，依照法律事实上你最后可能会败诉，但是当事人他可能不相信。这样的工作需要做的是多方面的，不是死板的按照法律来，而是根据法律，结合多方面因素来做。”

       ⑩瑞士语言学家费尔迪南·德·索绪尔将语言(language)和言语(parole)区分开来，他认为语言是一种社会资源，是由在不同层次上结合起来的单位和规则所组成的可继承性稳定系统；言语是在是在特定场合被人采用的具体化的语言。“布迪厄认为，索绪尔在分析语言的时候，忽略了社会历史条件对语言的影响，也忽视了在历史过程中言语的运用能改变语言本身这一事实；对于语言结构之不变性、固定性，布迪厄存有相当大的质疑。”参见高宣扬：《布迪厄的社会理论》，上海：同济大学出版社，2004年版，第169页。

       (11)正如布迪厄说，“在言语沟通中，如果不考虑在交流中发挥了作用、但不被肉眼察觉的权力关系结构的总体，那么交流中一个非常重要的部分，甚至包括言谈的信息内容本身，就始终是不可理解的。”参见(法)皮埃尔·布迪厄、(美)华康德著：《实践与反思——反思社会学导引》，李康、李猛译，北京：中央编译出版社，1998年版，第189页。

       (12)法官选取一方当事人的语言、认知方式和心理空间可能是源于法官具有与其相似的生活经历、教育背景或在社会场域中占据相似的位置。

       (13)“符号暴力”是布迪厄社会学理论中的重要概念，是指由语言、文化、思想和观念所构成的，为人们自觉或不自觉地接受的“看不见的、沉默的暴力”。符号暴力是以行动者本身合谋为基础，施加在他身上的暴力。布迪厄对符号暴力的发掘，正是为了揭示现代社会中的文化生产是如何与权力关系交织在一起的。参见(法)皮埃尔·布迪厄：《法律的力量：迈向司法场域的社会学》，强世功译，载《北大法律评论》，1999年第2卷，第526页。

       (14)正如布迪厄认为“司法场域的构成与一种职业垄断了生产和销售独特种类的法律服务产品这一制度分不开。通过决定哪一种冲突值得进入司法场域，通过确定要将这种冲突建构为符合法律的主张必须被包装成怎样的样式，法律资格包含了一项允许对进入司法场域加以控制的特定权力。法律职业群体正是由他们垄断法律建构所必需的工具来界定的，这种垄断本身就是一种侵占。”参见(法)皮埃尔·布迪厄：《法律的力量：迈向司法场域的社会学》，强世功译，载《北大法律评论》，1999年第2卷，第523页。

       (15)法官权威是司法权威的第二层次主体，由精深的业务素质和良好的司法伦理构成。法官权威就是指法官所拥有的一种品质和属性，即法官所具有的能够使人们服从其命令的一种力量。同时，法官权威也表明法官与其他主体之间的一种命令和服从关系。参见贺日开：《司法权威的宪政分析》，北京：人民法院出版社，2004年版，第208-209页。

       (16)“‘幻觉’来自拉丁文illusio，源自‘游戏’一词。在古拉丁文那里，这个词隐含着‘引导产生错觉并玩弄策略’以达到使用计谋的目的……隐含了三重相互关联的意义：第一重意义涉及到‘错误’，第二重意义涉及‘偏见’或‘先入之见’，第三重意义关系到心理和生理活动中的幻想。”荷兰人类学家胡依金克在其《游戏的人》一书中曾深刻指出：“幻觉意味着游戏者进入游戏，被游戏所包围并因而使自己投入到游戏之中；也意味着游戏者具有严肃的游戏精神。”参见高宣扬：《布迪厄的社会理论》，上海：同济大学出版社，2004年版，第157-158页。

       (17)“笔者在调研中注意到，调解率始终是法院统计中的一项重要指标，它不仅是总结法院和法官工作的结果性数据(业绩考核)，而且在一些地方也作为指导法院工作的工作计划指标下达给各级法院。”参见范愉：《调解的重构(下)——以法院调解的改革为重点》，载《法制与社会发展》，2004年第3期，第123页。

       (18)根据《中华人民共和国民事诉讼法》第198条、第199条、第201条、第202条、第208条的规定，司法调解已被纳入法院依职权提起再审和检察院依职权抗诉的范围内，但检察院依职权对以司法调解结案的案件提出抗诉的条件为调解书损害国家利益、社会公共利益，缺乏具体、细致的评判标准。

       (19)“虽然根据《法官法》，中国的法官分为首席大法官、大法官、高级法官、法官等，但很少有法官对人说自己是几级法官，而往往告诉别人自己是正处、副处、正科、副科。”法官往往将自身纳入行政公务员行列中。参见雷明贵：“法院调解的实践逻辑——以湖南C县基层法院民事司法为例的考察”，上海大学博士论文，2010年3月，第83页。

       (20)“身体素性是具体化的、身体化的、成为恒定倾向的政治神话学，是姿势、说话、行走、从而也是感觉和思维的习惯……大多数表示身体姿势的词语都与德行和心理状态相关。”参见(法)皮埃尔·布迪厄著：《实践感》，蒋梓骅译，南京：译林出版社，2003年版，第107页。

标签：法律论文;  法官论文;  意思自治论文;  司法调解论文;  法院调解论文;  司法程序论文;  法制论文;  司法体制改革论文;  案件分析论文;  司法改革论文;