制定我国《企业集团法》的构想，本文主要内容关键词为：企业集团论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国自80年代中期倡导和组建企业集团以来，通过合并、兼并、控股、承包和租赁经营以及国有资产授权经营等方式，组建了一大批企业集团，它们在调整产业结构、优化资源配置、发挥规模经济效益和增强企业自身竞争力等方面发挥了积极的作用。企业集团化经营既是一种经济现象，更是一种法律现象和法律行为，至今为止，我国尚没有一部较为系统的法律法规加以规范，以至于我国企业集团化成了政府直接干预和自上而下地推动的具有较强的政府性和行政性的非法律化行为，且其进程不是渐进式的，而是像大跃进状的一哄而起（注：李朴民《现代中国企业集团形成、运行及管理协调》，中国经济出版社1994年版。）。因此，制定一部由全国人大常委会以法律形式颁布的《企业集团法》必须提到立法机关的议事日程。
一、企业集团立法模式及我国的选择
纵观各国企业集团法的立法，按立法技术为标准可分为：集中式立法模式和附属式立法模式。集中式立法模式以德国、法国、欧共体为代表，即以专门的立法集中调整有关企业集团的法律问题，如德国调整康采恩或联合企业的法律规范主要集中在1965年修订的《股份公司法》中。附属式立法模式以英国和美国为代表，对企业集团未设专门法律进行调整，而是分别在公司法、反垄断法、税法、会计法以及破产法等法律规范中对企业集团的特别问题加以规范。这两种立法模式的差异：一方面是由于英美法系国家和大陆法系国家在立法传统上的相左；另一方面导源于它们对发展企业集团的不同态度。英美等国认为追求规模经济会导致垄断，故对企业集团发展持消极和限制态度，表现为以公司法、反垄断法对企业集团间接调整；相反，德国、法国它们更注意企业国际竞争力的培养和生产的相对集中，对企业集团化经营持积极扶持态度，故多以专门立法调整企业集团问题。当然，这种立法模式上的差异，并不完全反映这些国家在现实经济生活中的企业集团化经营程度和规模的差异。
我国企业集团立法采取何种模式，在理论界是有分歧的，大体上有两种不同的主张：其一，制定“企业集团法”并以其明确政府与集团、集团与基层之间的关系和利益分配方式以及它们之间的权利和义务关系等。（注：黄正夏《关于扶植外向型大企业集团的建议》，载《改革》1989年第5期。）其二，采用多维法律结构调整企业集团， 即分别制定公司法、反垄断法、税法等，并以多种法律规制企业集团，如是，可以尽快地为企业集团的运作提供最基本的法律规范，又可以同我国经济立法计划的实施紧密结合起来，容易行得通。（注：王保树《我国企业联合中的康采恩现象及其法律对策》，载《法学研究》1991年第1期。 ）以上不同主张，实质上是专门集中立法模式和附属立法模式的不同选择。笔者认为，我国企业集团立法应走专门集中立法之道路，其主要理由是：第一，从世界各国立法来看，对企业集团采取附属式立法调整的国家大多数将公司法作为企业集团的基础法，对控制公司和从属公司法律地位及其权利和义务关系做比较系统的规定，而我国现行《公司法》对此规定却很少，对《公司法》作较大修改的现实可能性较小；同时，在我国作为附属式立法模式重要内容的《反垄断法》尚没有制定。第二，在我国，目前规范企业集团的法律、法规主要有国务院制定的鼓励企业联合的法规、国务院有关部委局依据上述“规定”制定的规章和地方人民政府根据上述“法规”和规章制定的规章和办法。（注：王保树《我国企业联合中的康采恩现象及其法律对策》，载《法学研究》1991年第1期。）涉及到企业集团的法律主要有《民法通则》、《公司法》、 《合伙企业法》、《全民所有制工业企业法》以及《企业法人登记管理条例》等；还有一些以党和政府名义发布的各种相关“政策性文件”亦具有对企业集团的“导向”和“规范”作用。凡此种种，或其法律效力位阶较低，或零碎分散，或内部存在诸多冲突，因此，通过法律规范的系统化，制定一部统一的《企业集团法》可消弥上述不足，亦可节约立法成本。第三，我国企业集团化过程与集中式立法模式的国家有相似的社会经济背景，必须对企业集团化经营持积极扶持态度。第四，尽管目前企业集团法只在少数国家形成专门立法，但是其独立化趋向已经日趋明显。（注：赵旭东《论企业集团的法律问题》，载《法学研究》1989年第6期。）
二、企业集团法的基本原则
1.鼓励、扶持和促进企业集团发展原则
企业在市场竞争中，为了壮大自身的实力，增强市场竞争力，一般有两种方式：一是扩大现有企业的投资规模；一是企业通过一定的方式联合进行集团经营。就我国目前看，企业一方面面临投资紧缺，另一方面又存在着重复投资过多、资产存量滞动的矛盾，通过集团化经营则可较好地解决这一矛盾。而且，发展企业集团有利于打破条块分割、改变企业“大而全”“小而全”的格局，促进企业组织结构合理化，实现生产要素的优化组合和资源配置的合理化。事实上，我国第一批企业集团经营试点工作取得了积极进展，初步形成了一批在市场上具有一定竞争力的企业集团，对促进经济结构调整和提高规模效益起到了一定的积极作用。（注：国家计委、国家经贸委和国家体改委《关于深化大型企业集团试点工作的意见》，1997年4月8日发。）十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》将发展和改革企业集团作为建立社会主义现代企业制度的一项重要任务。鼓励、扶持和促进企业集团化经营的政策和导向是我国企业集团得以蓬勃发展的根本原因之一，（注：王晓晔《企业合并中的反垄断问题》第181、208、209、189页，法律出版社1996年5月版。 ）亦是我国企业集团法的基本原则。
2.集权与分权、权责相一致原则
企业集团一般由核心企业与众多从属企业构成。无论是核心企业抑或从属企业都是具有法人资格（或独立主体资格）的经济实体和民事责任主体，依法独立享有自主经营权。虽然核心企业可依据支配和被动支配关系部分地“限制”或影响从属企业，但其依法独立享有的经营权不可剥夺。核心企业在企业集团中的职能主要体现在：制定企业集团发展战略规划；负责重大投资决策；确定产品、技术发展方向、经营范围、经营方式；对从属企业的宏观监督和调控；根据股权或契约选派董事、聘用和解聘高级经理人员；负责集团的财务预决算，等等。至于从属企业的具体生产经营活动，应由各企业自行组织和安排。在我国，特别是以国有资产授权经营方式组建的企业集团，更应当处理好集权与分权的关系，切勿使核心企业变成从属企业的行政性管理机构，使国有企业原有的法人财产权和经营自主权重新回到计划经济时代。
企业集团法首先是一种“保护法”，由于企业集团实行统一的经营战略，核心企业对从属企业经常下达经营命令或直接控制从属企业的决策，有时可能会出现为了整个集团或核心企业利益而损害从属企业合法权益、进而牺牲少数股东和债权人利益的情况，因此，企业集团法应当建立一套保护从属企业及少数股权股东和债权人利益的保护性法律规范，防止和阻止核心企业无限制地行使其控制权力。
3.禁止垄断原则
组建企业集团是否会导致行业垄断，对这一问题理论界存在一种较普遍的观点，认为，我国的企业兼并和联合自始至终在国家和地方政府的宏观调控下进行的，国家完全可以采取各种手段防止垄断的产生，而且，我国目前经济不发达，市场的培育和市场机制的充分发挥作用尚需经历一个较长的过程，企业的经济实力的集中也就不可能达到很高程度。（注：任祖耀《企业兼并联合与防止垄断》，载《现代法学》1992年第4期。）事实上，以汽车行业为例，在卡车市场上，一汽、 二汽和重汽三家集团所占的市场份额达到了80－90%。（注：王晓晔《企业合并中的反垄断问题》第181、208、209、189页，法律出版社1996年5 月版。）又如1991年成立的中国电子工业总公司，集团人数已达到37万人，从职权和规模看，它实质上已经成了一个国家垄断的大型企业集团。（注：王晓晔《企业合并中的反垄断问题》第181、208、209、189页，法律出版社1996年5月版。）从理论上讲， 企业集团本身固有的利益驱动，使企业集团通过形成市场势力价格垄断获取经营以外的更大利益，使垄断产生成为潜在可能。而我国政府在企业集团组建中的特殊作用和影响力，使得企业集团垄断经营从潜在可能变成现实。垄断一旦形成，必将妨碍市场有效竞争，损害其他企业的利益，导致企业生产和技术的停滞，窒息改革业已形成的企业活力。另外，从各国企业集团的立法看，莫不把禁止垄断作为企业集团法的一项原则和基本内容。因此，尽管我国对企业集团垄断加以禁止的具体立法规范可以交由《反垄断法》去解决，但禁止垄断必须成为企业集团法的一个基本原则。
三、企业集团法相关法律问题之认识
1.关于企业集团的概念
如何对企业集团确定一个比较确切的概念，涉及到对企业集团的性质、法律地位、类型、组织结构等问题的认识。目前，关于企业集团的概念说法不一。笔者发现它们对企业集团作用和功能的概括、或者是对集团组织结构的简单描述，很难从中发现企业集团的法律本质特征，亦不足以使企业集团与其他公司、企业及联营等相区别。笔者更赞同邵建东先生在《从德国康采恩法看中国企业集团的法律地位》一文中给企业集团所下的定义：企业集团是由两个或两个以上具有独立法律地位的企业组成的联合组织，集团的所有企业在经济上接受集团的统一领导和管理。必须强调的是：首先，组成集团的企业可以是股份公司、股份两合公司和有限责任公司等资合公司，也可以是无限公司、两合公司等人合公司，还可以是民法上的合伙，在某些情况下，个人（股东）和国家也可以被视为“企业”。另外，从现有的理论文章和政策性文件看，似乎都将核心企业限定为大型企业、国有企业，笔者认为，固然我国企业集团是在深化国有企业改革的背景下产生的，但是，非国有企业只要具备现实条件同样可以组建企业集团，如中外合资企业、民营企业等；而且，核心企业并非一定是大型企业，在国外企业联合中，中小型企业联合同样是大量存在的。（注：周放生等《美国五次企业兼并浪潮及启示》，载《管理世界》1998年第1期第131页。）其次，企业集团内部必须有统一的组织领导和管理，正是统一的组织领导和管理，才使企业集团具有整体性和组织性，才使得企业集团与一般松散性的、合作合同式的联合区别开来。
2.关于企业集团的类型
企业集团的类型，即企业集团的组建形式和发展模式。按不同标准，对我国企业集团可作不同分类，以企业集团各成员企业的联系纽带，可分为：以资金为联系纽带的企业集团；以主导产品的生产技术协作为联系纽带的企业集团；以技术开发为联系纽带的企业集团和以项目成套为联系纽带的企业集团。从企业内部结构分，可把企业集团分为：横向型、纵向型和混合型。考察美国市场经济从自由竞争到资本垄断再到混合经济100多年的发展历史，我们发现， 美国经济先后经历了以大公司横向兼并为特征的规模重组、以大公司为主导的产业重组、以跨国公司为特征的品牌重组、以金融机构为杠杆的资本重组和以“强强联合”为特征的功能重组。（注：周放生等《美国五次企业兼并浪潮及启示》，载《管理世界》1998年第1期第121—131页。）当然， 就我国企业集团发展起步较晚的现实，许多行业面临着投资分散、盲目竞争、规模不足的问题。为改变混乱竞争，扩大企业规模为目的规模重组是必要的，同样，对属于同一行业的不同生产阶段的企业实行纵向产业重组，协调产、供、销关系，实行“上中下游一体化”，形成集团整体优势同样是必要的。但规模重组和纵向产业重组只是集团化经营的初始形式，就企业集团的发展看，在现代市场经济中，企业的联合和并购活动绝大部分是在证券市场完成的，通过资本市场，以金融为杠杆，实行资本合理、高效配置的资本重组和以功能互补为目的的把企业产业功能、金融功能等有机联合起来的功能重组是企业集团化的更高级形式。
3.关于企业集团的法律依托
组建企业集团的成败主要取决于集团的稳定性和凝聚力，而它的获得又依赖于有一个法律上的纽带为依托。我国现行法律并未对企业集团的这种法律依托形式作明文规定。从欧美国家企业联合看，主要是通过股权和契约联系纽带形成核心企业与从属企业之间的统一领导和管理关系，实行企业联合。股权联系主要有控股和参股方式；契约联系主要包括在企业间订立的涉及企业间债权债务关系或改变从属企业结构和职能的各类协议，具体包括控制协议、利润上缴协议、利润共同体协议、企业承包协议等。笔者认为，我国企业集团的法律依托包括三类：一类是股权。即以股权为纽带建立企业间的联系，进而以股权（或表决权）为基础，通过股东大会、股东会、董事会以及经理等公司内部机构对从属企业实行领导、管理和控制。具体包括核心企业与从属企业或者核心企业间的相互参股，从而在集团形成资产一体化，以及一个企业购买另一个企业的资产或股份的市场交易行为，使被购企业成为收购企业的全资子公司或被控股公司。第二类，企业契约。即企业间的建立某种结合关系为目的而自愿订立各种限制经营权、让渡经营权或转承责任的企业合同，具体包括承包、租赁合同、控制合同、盈亏共同体合同、委托经营合同等。值得注意的是，我国《企业法》中的承包经营和租赁经营合同是企业与地方政府或主管部门订立的。而集团经营承包、租赁合同的直接当事人应当是企业集团的核心企业或母公司与成员企业。第三类，国有资产的经营授权。即由国有资产的管理部门将企业集团中紧密层等成员企业的国有资产授权给核心企业进行统一经营和管理，其实质是“授权投资”、“授权持股”，这种方式组建企业集团虽然涉及“股权”、“控股”，甚至涉及到授权部门与核心企业的“合同关系”，但它不同于完全市场方式的股权联合，亦不同于前述“企业合同式”联合。国家国有资产授权管理部门在联合中的独特作用，使以国有资产授权经营方式组建企业集团在我国企业集团化过程中具特殊地位，且随着国有企业公司化改造的展开，国家将会对更多的企业集团实行授权式经营。（注：陈佳贵《中国企业集团的新进展》，载《经济体制改革》1994年第2 期第46页。）
4.企业集团的内部关系及法律责任
企业集团至少拥有一个核心企业和一个从属企业，在企业集团内部除了因被兼并而使被兼并的企业失去独立的法律地位外，各成员企业都保持其独立的法律地位，这是大多数国家企业集团立法之通例。企业集团中的核心企业可以基于控股、契约获得对从属企业的领导和管理权，从属企业的自主经营权会因此受到“压缩”，但不应因此而丧失其独立法律地位，各成员企业仍按其所有的或经营管理的财产承担民事责任，彼此间不负连带责任。独立法律地位与独立民事责任相联系同样是各国立法之通则。诚然，在集团经营中，倘若从属企业因直接执行核心企业的经营指令或决策，或者核心企业因其过错而使从属企业发生经济损失和财产责任，核心企业应负清偿或补偿责任，从属企业中少数股权股东或债权人因上述原因而受到利益侵害，核心企业同样应承担必要的补偿责任。
四、《企业集团法》的基本框架结构
我国的《企业集团法》是规范企业集团构建和运作的专门法和基本法，拟包括以下结构和内容：第一章，总则，主要规定企业集团法的立法目的，企业集团的概念、性质和法律地位，企业集团的基本类型和企业集团法的基本原则；第二章，企业集团组建方式、方法和条件等；第三章，企业集团的内部法律关系，包括核心企业和从属企业的法律地位、核心企业和从属企业的权利和义务以及股东、债权人的利益保护等；第四章，政府与企业集团的关系，包括政府在组建企业集团过程中的职权、职责和具体的管理制度等；第五章，企业集团的法律责任，包括政府、核心企业、从属企业以及相关机构和相关人员的法律责任等；第六章，附则，包括企业集团法的效力范围、解释和修改机关以及与企业集团相关的法律、法规和政策的效力等等。