从胡雪岩故事看官商关系与商法要义，本文主要内容关键词为：商法论文,要义论文,看官论文,胡雪岩论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
塞缪尔·亨廷顿说，
腐化的基本形式是政治权力与财富的交换。由于不同社会中用一者换取另一者的难度不等，所以腐化的具体形式也各有特色。在一个积累财富机会较多，获得政治机会较少的社会中，腐化的主要形式是用前者换取后者……但这在许多其他国家中却是令人吃惊和难以置信的。很多现代化中国家的状况往往……相反。由于传统规范的约束，由于少数种族垄断了经济角色，以及外国公司和投资家掌握着经济命脉，致使这些国家通过个人经营活动而致富的机会极为有限。因此，在这种社会中，政治是获取财富的唯一途径。①
然而，事实并非如此简单。至少在晚清这样一个前现代的场景里，商人用财富换取权力和官员用权力换取财富这两条腐败路径就是纠结在一起，无法轻易分开的。本文拟通过探寻胡雪岩——一位早已为世人淡忘，却又因高阳先生的一部小说② 而再度名扬天下的“红顶商人”（多用以指代官商）——的败落与成功的原因，进而对官、商关系做初步的考察。
一
胡雪岩（1823—1885），本名光墉，字雪岩，靠经营钱庄票号起家，通过捐纳取得道员资格，后因办差得力而授红顶戴。光绪九年（1883）冬，上海、杭州、北京等地的阜康票号如多米诺骨牌般纷纷倒闭，一座财富帝国也随之烟消云散。胡雪岩究竟因何而败落？对此不免众说纷纭。
（一）道德解说
中国人爱用“富不过三代”来说明创业难、守成更难的道理。对胡雪岩的败落，道德家们也不免用“成由勤俭破由奢”的古训来揣度，认为“他营造庭园，收姬纳妾，邀友狎妓，生活腐化”，才导致了“一时灯火楼台，很快灰飞烟灭”的结局。③ 然而，胡雪岩在短短数十年间从一个小伙计成长为富甲一方的“胡财神”，再到家财散尽的潦倒结局，大贫大富、大起大落之间所包容的诸多人生际遇，恐怕不是简单的道德评说能解释的。
（二）洋商排挤与丝茧亏损
也有人说，胡雪岩是经营出口丝茶业务时受洋商排挤而破产的。④ 但此说亦有不尽确切之处。虽然丝茧向为江浙出口的大宗，但胡雪岩的本业却在银钱业上。1863年至1865年间，他在杭州创设阜康票号，后将总号迁往上海，并在杭州、宁波、福州、镇江、汉口、长沙、京师等地设分号，承做官府赋税银两收付、官商汇兑、存放款和铸造银元宝等业务。此外，他还拥有不少田产，在江、浙、湘、鄂等地设有29座当铺，在杭州开设胡庆余堂国药店。据估计其资产最多时曾达一两千万元。⑤ 19世纪70年代末以后，外商把持了丝茧价格，“时而挑剔压级，时而停止收购”，丝农备受盘剥。从1881年开始，胡雪岩利用票号集聚的资本大量收购丝茧，“举江浙二省之育蚕村镇而一律给予定金，令勿售外人，完全售与胡氏”，以期垄断丝货，使丝价不再由外商操纵。但由于外商采取联合行动，伦敦方面抑价一成半，上海各洋行则完全停止收购新茧，致使茧价大跌，胡雪岩“损失约在一百万至一百二十五万之间”。⑥ 不过，鉴于丝茧贸易只是胡氏众多生意中的一项，相对于其上千万的家产，上述损失只是个小数字，论理亦不足以导致胡雪岩的破产。
（三）拒绝革新
有人认为胡雪岩原因的失败在于留恋囤积居奇、大进大出的生丝投机生意而没有投资新式工厂、改良丝业，⑦ 还有人根据胡曾在1873年拒绝了李鸿章要他参加轮船招商局的筹资和管理工作的邀请，而将其失败归因于拒不采用新式银行。⑧ 但李鸿章在《试办轮船招商局折》（1872年11月23日）中明确提到“迭据禀称：会集素习商业殷富正派之道员胡光墉、李振玉等公同筹商，意见相同，各帮商人纷纷入股，现已购集坚捷轮船三只，所有津沪应需栈房、码头，及保险股份事宜，海运米数等项，均办有头绪。”⑨ 由此可知，至少胡氏在招商局筹建的初期是积极参与的。此外，1877年左右，英商怡和洋行准备筹资35万两在上海设立“英中上海机器棉纺织公司”（Anglo-Chinese Shanghai Steam Cotton Mill Company），胡雪岩也曾参与其事，在与其交往的商人中酝酿合作者，后因清政府抵制而未果。⑩ 因此，断言胡氏拒绝革新未免武断。再有，从事革新就能确保在商战中立于不败之地吗？源丰润票号的东家严信厚为此提供了一个很好的反例。严氏曾出任中国通商银行总董事，此外还在许多近代企业中投资了纹银166685两，但在清末经济危机造成的工商业不景气的大环境下，该票号也没能逃脱倒闭的厄运。(11)
（四）股东欠缺有限责任制度的保护
有人提出，由于票号实行无限责任，因而一旦发生信用危机，不仅票号可能被兑现者挤垮，而且资本家也将被控告破产。站在现代西化的法制立场上反观胡氏的败落，的确可以比较清晰地看到，当时的法律并没有为投资者提供有限责任的保护机制。无论投资规模有多大，涉及多少行业，也不论设立多少商号，投资者的所有财产都被视为一体。投资者所从事的诸多事业之间、各事业与其他个人私产之间都缺乏有效的法律区隔。不难想见，如果法律能够分别赋予胡雪岩投资的票号、典当、医药、丝茧进出口等产业独立的法律人格，如果胡氏对其投资仅承担有限责任，那他也就不会破产——至少他可以继续保有自己的当铺和药店。然而，笔者以为，断言胡雪岩是败在了不健全的法律机制上，为时尚早。历史上，胡雪岩的阜康号与云南王炽的天顺祥、浙江严信厚的源丰润等一并称为南帮票号。在其兴起之前，票号业务全为山西商人投资和经办（西帮）。自19世纪60年代至90年代，南帮票号共成立了7家，他们多数势力较大，遍设分号于全国，与西帮票号争强，但经历几次金融风潮之后，到清朝末年只剩天顺祥一家了。而西帮票号则大多存续较久，比如创设于道光年间（1823年左右）的日升昌票号，至民国年间仍在营业。(12) 因此，很难用私法机制不健全来解释胡雪岩的败落。
再者，股东有限责任这一私法制度直到19世纪中叶才逐渐为世界上的各主要国采用。在法国，虽然1807年的《商法典》中就确认了股份有限公司，但在1867年《商业公司法》采取普遍自由注册的公司设立方式以前，股东有限责任制度并未发挥应有的作用。在19世纪初的美国，股东有限责任还不普遍（但公共事业的成员首先获得了有限责任的保护），只是由于州际竞争的需要，股东有限责任才逐渐为各州法律所承认，此前在这方面曾发挥重要作用的是判例法。不过，也有美国学者断言，直到1900年美国仍然没有盛行真正意义上的股东有限责任。(13) 在当时最发达的资本主义国家英国，该制度的确立也颇费周折。尽管DuBois在Warmley公司1768年递交的设立申请中曾发现了出于承担有限责任的动机而设立公司的最早证据，但在18世纪后期，有限责任还不是促使人们设立公司的首要因素。当人们很快认识到它的重要性后，那些未经注册的公司开始在每笔交易中以合同明示限定其股东责任的范围，当然，这类合同还必须是有正规形式的，如保险合同，并且该约定还必须为对方当事人所知悉。(14) 1825年，“泡沫法”（Bubble Act）被废止。1855年，《有限责任法》（Limited Liability Act）有条件地确认了公司股东的有限责任。(15)《1862年公司法》（Companies Act of 1862）通过后，成立全部股东以其各自认购的股份金额承担责任的股份有限公司才成为可能。(16) 鉴于此，要求19世纪的中国法律也一定为商人提供有限责任保护未免苛刻。在没有有限责任保护的情况下，英法美等国的商业仍能取得长足的进展，中国也有很多长期持续经营的商业组织，因此，将胡雪岩败落的原因归于（或完全归于）法律不完备也不尽妥当。
（五）导致胡雪岩败落的直接原因
正当胡雪岩因囤积生丝占用了大笔资金，而显得捉襟见肘的时候，阜康号遭到了挤兑。挤兑首先发生在杭州，(17) 虽经浙江布政使德馨协助料理，暂时无事，但上海阜康则因存户闻讯争来提款，一时无法应对，而于1883年12月1日闭歇，上海关道立即派谢湛卿去封闭胡雪岩在浙江的四个当铺。(18) 同一天，杭州分号也关闭了。本来杭州平日交易使用银钱票居多，但由于“各行栈店铺往来皆须现银，概不用票，致各行业交易大受影响”。(19) 12月3日，京师阜康分号关闭。接着，镇江、宁波、杭州、福州、南京、汉口、长沙等分号亦相继闭歇，市面大为恐慌。(20) 此时官府若能出面维持金融市场稳定，或者给予阜康票号以信用支持，危机或许可以避免，然而一场突如其来的反腐调查却最终将阜康票号及胡雪岩推上了败落之路。
光绪九年十一月，有人举报刑部尚书文煜在阜康号中所存银两来历不明。(21)后经查实其中有十万两是为前江西布政使文辉代存的，文煜也辩称其“由道员升至督抚，屡管税务，所得廉俸历年积至三十六万两，陆续交阜康号存放”，最后朝廷下令“即由顺天府向该号商按照定款如数追出，以充公用”，(22) 责成文煜捐银十万两了事。除了这十万两充公银外，遭挤兑后，阜康号倒欠的官私款项约1200万两，其中尤以官款为重。比如，阜康及其分号裕成倒闭时，福建“省司道府库及税、厘、善后局汇兑京、协各饷，或购军火，或地方善举，由该商经手共计存银二十三万一千两”。(23) 由浙江著追的有1613900余两，另有亏欠江海关、江汉关及两江采办军火、电线等银786800余两，两项共2400700余两，占倒欠官私各款的20％。阜康倒闭后，朝廷发布上谕，称：
现在阜康商号闭歇，亏欠公项及各处存款为数甚巨，该号商江西候补道胡光墉著先革职，即著左宗棠饬提该员严行追究，勒令将亏欠各处公私等款赶紧逐一清理，倘敢延不完缴，即行从重治罪。并闻胡光墉有典当二十余处分设各省，买丝若干包，值银数百万两，存置浙省。著该督咨行各该省督抚，查明办理，将此谕令知之。(24)
次年闰五月初五的上谕中再次提到阜康银号：“现在顺天（府）办理赈务。所有阜康银号应交充公银十万两，著拨给顺天（府）以充赈需，即由刘秉璋严行催追，如数解交顺天府，毋稍迟延。”(25) 转瞬之间，官员个人的债权就变成了官府的债权，阜康票号必须立即清偿。至1885年12月17日，除缴还者外，尚欠公款208000余两。(26) 胡雪岩名下的当铺、药店等财产亦被拿来充抵债务。(27)
可以设想，如果在阜康号面临挤兑风潮时，政府不是急于主张自己的债权“优先受偿权”，不是忙着催逼官款，而是设法维系金融市场的信用基础，提供信贷支持的话，或许阜康票号就不会倒闭，胡雪岩就不会一败涂地，其他票号也不会受到殃及。然而，如同希冀19世纪的中国法律能为商人提供有限责任是种奢望一样，要当时的官府出面挽救濒临破产的商人也无异于一种苛求。试想，若官府能积极制定法律保护本国商人的利益，那么它也就能够对进出口贸易施加有效的影响，抑制外商的倾销与过度压价。如是，胡雪岩也就不必凭个人的力量去同整个西方丝茧行业斗法了。光绪十年冬户部的一份奏议生动地勾画出倒闭了的阜康号、胡雪岩们在当时官府心目中的形象：“上年胡光墉所开阜康及胡通裕票号，倒欠公私款项极多，尤为可恶！”(28) ——在官府看来，他们无异于讨厌的多事之徒和麻烦制造者，应受到反复的诅咒。除了关注自己的债权之外，官府很少考虑其维护市场秩序的职责，也不理会由挤兑引发的信用危机和金融动荡，至多只是防止那些钱铺卷款逃跑。(29)
耐人寻味的是，后来很多南帮票号都重蹈阜康的覆辙：源丰润票号因经营源通官银号而与上海江海关历任观察过往较多，在橡皮风潮中靠江海关借款维持了3个月，最后因江海关观察蔡乃煌被革职催要借款而倒闭；李鸿章之侄李经楚开办义善源票号，同时还出任交通银行总办，遂从银行借人大量款项，后因不能及时偿还而破产。(30) 究其原因，在于南帮票号与政府官员过从紧密、过多地利用官款，因而一旦遭遇官款逼提就难逃倒闭的命运。
在前现代的法律框架中，原本就缺乏公域和私域、（公共）权力与（私人）权利的法律界分，因而作为公权代表的官府可以很轻松、毫无顾忌地跨入当下人们认为属于私法的领域。在金融机构破产倒闭时，政府（官府）总是倾向于积极主张自己的债权优先于私人债权人受偿，甚至还将债务人名下的全部财产都延揽来担保自己债权的实现。至于股东有限责任，在公权力毫无限制的情况下，完全不存在由当事人通过契约方式约定设立的可能。再退一步，即使当事人真这样做了，在官府处于强势地位、公权力无限扩张的背景下，面对政府的债权优先权，该制度也未必能发挥什么作用。为了更清晰地说明这一点，有必要进一步探究胡雪岩致富的经历。
二
胡雪岩是一名钱庄伙计出身的商人，后来通过捐纳取得了候补道员的资格。据说他在做伙计时，因资助困境中的王有龄而与其结成生死之交。后来王官场发达，胡利用王的关系，经商致富。(31) 1860年4月，王有龄由江苏布政使署理浙江巡抚。5月，太平军击破清军江南大营，分兵苏杭。“咸丰十一年冬，杭城垂陷，胡光墉航海运粮，兼备子药，力图援应，舟至钱塘江，为重围所阻，心力俱瘁”。(32) 1861年12月，太平军攻占杭州，王有龄自缢身死后，左宗棠出任浙江巡抚。胡雪岩助其组织“常捷军”，从宁波进攻太平军。收复杭州后，他出面办理善后事务，收敛掩埋无主尸骸。胡雪岩的这些作为给左宗棠留下了深刻印象。他后来在奏折中提到：“按察使衔福建补用道胡光墉，自臣入浙，委办诸务，悉臻妥协。杭州克复后，在籍筹办善后，极为得力。其急公好义，实心实力，迥非寻常办理赈抚劳绩可比。”(33)
左宗棠于1863年升任闽浙总督，1866年获准在福州筹办马尾造船厂，但同年九月，又调任陕甘总督平定西北回族起义。赴任前，左宗棠选择了沈葆桢总理船政局事务，同时还奏请朝廷任命胡雪岩为船政委员，负责“一切工料及延洋匠、雇华工、开义局”等事务，以辅助沈的工作。(34) 沈葆桢曾坦言：“某向未与洋将交接，无可信者，爵部堂而外，则胡道光墉也。”(35) 但因新任闽浙总督吴棠对船政局多方阻挠，致使“当局者先怀洁身之思，共事者遂有波及之惧”，胡雪岩也“在浙坚辞提调，屡屡展期”，“以忧谗畏讥之情，致有观望徘徊之意”。(36) 据沈葆桢记述，胡雪岩后经朝廷催促。
于十一月初一日到工，臣（沈葆桢）与热商一切。该员因兼办陕甘转运局务未便久离，旋于十一月二十五日请假回浙。该员经左宗棠奏明往来照料，奉旨允准，未能常川在局。(37)
不过，胡雪岩仍然在为船政局工作。1867年3月7日，作为左宗棠的代表，他走访了法国驻上海领事白来尼，(38) 利用英法之间的矛盾进行游说，为船政局争取到了有利的发展条件。左宗棠西征时，胡雪岩又出任上海采办转运局委员，负责提供军饷、订购军火。同治六年三月，经左宗棠奏请朝廷，由胡雪岩出面向洋商借款120万两：由各海关监督“按照左宗棠所定数目，出给印票，发交道员胡光墉等向洋商支借，兑付山西解州，一面将汇票解付该大臣营提用。所借银两，自本年七月起，分六个月于各关税项下拨还。仍饬各该省藩司将应解甘饷按月拨交各关，以清款项。”(39) “此项银两还借，均照关平。将来协饷抵解官库，其补平银两，由各省藩司补足，统归甘饷划扣。”所有息银、汇费，亦由左宗棠分别报销。(40) 其后，胡雪岩又经办了五笔外商贷款，涉及本金达1595万两（见表1）。(41) 此外，1866年11月至1881年1月，左宗棠还通过胡雪岩的转运局，向上海、汉口、西安、长沙、兰州等地票号借款累计达8823730两，还本7653730两，未还本1170000两，支付利息449591两。(42)
资料来源：徐义生编：《中国近代外债史统计资料》，中华书局，1962年，第6—7、18—19页。其中月息均按阴历计算，以12个月息折合年息，闰年则应多加1个月。
*根据Stanley（C.John Stanley,Late Ch'ing Finance:HU Kuang-yung as An Innovator,p.49）书，各海关为第一次西征借款进行了担保，其中福建24万两，广州24万两，浙江42万两，上海18万两，汉口12万两。
**1877年借款时，因汇丰银行只答应借给甘肃向不使用的番银，胡雪岩又以每月二厘五毫的代价向德商泰来换取实银。见前引朱寿朋书，总第467页。
胡雪岩因办事得力而深得左宗棠的信任。左多次在其奏折中给予正面评价：“道员胡光墉，素敢任事，不避嫌怨。从前在浙历办军粮、军火，实为缓急可恃。臣入浙以后，委任益专，卒得其力。实属深明大义，不可多得之员。”“迨臣自浙而闽而粤，迭次委办军火、军糈，络绎转运，无不应期而至，克济军需。”(43) 此外，左宗棠还数次表奏朝廷请求予以嘉奖：先是在同治五年九月，请求朝廷“破格优奖”，“赏加布政使衔”；(44) 之后，又在光绪四年请准朝廷赏穿黄马褂。(45) 与此同时，胡雪岩的票号业务也稳步展开。1867年杭州有了胡通裕；1869年，阜康在福州也设立了分号。(46)
作为官场中的商人，胡雪岩更为熟悉商业活动的诀窍，有能力应对筹款、借贷这样的事务；作为商圈里的官员，他拥有其他商人所不具备的官方背景，这样能带来更多的商业机会，从而为其商业帝国奠定雄厚的财富基础，成就迅速致富的神话。事实上，胡雪岩不仅为自己的钱庄、票号吸纳到了官方存款、汇兑等业务，其名下的阜康票号还一度经理着浙江、福建、上海等地海关的官银号（customs banks，即海关的出纳机关，每月结账，向海关库缴纳税银）。(47) 这样一来，除了平时可以有相当的头寸用以牟利，还可以获得优厚的汇费，以及熔炼足色纹银的“火耗”银两。(48) 可谓一举多得。
但同时，亦官亦商的身份也将胡雪岩置于利益冲突的漩涡之中。商人和官员的行事原则毕竟有很多不同：商人既然以牟利为己任，唯财是举，唯利是图，故其行事也就少有顾忌；而仰食国家俸禄的官员则要尊奉“君子爱财，取之有道”的圣训，纵有“灰色收入”，却也不敢公然从官款中取利。胡雪岩靠捐纳而跻身官员行列，自然也要遵守官场规则，当差办事，这类活动往往需要惟命是从，而不能计较成本。可是在籍道员的身份并不能直接给其带来经济利益，相反，有时还要自己“倒贴”，为地方政府垫解饷款、逢水旱灾荒捐银捐药。光绪四年，左宗棠在一份奏折中曾列举了胡雪岩的捐输情况：
布政使衔江西补用道胡光墉上年闻陕省亢旱成灾，饥民待赈，拟捐银二万两、白米一万五千石，装运赴汉口，飞挽入秦，臣因道远运艰，饬设捐银两。兹据禀报，改捐银三万两，共捐实银五万两，解陕备赈……并据该道呈开，捐输江苏沭阳县赈务制钱三万串；捐输山东赈银二万两、白米五千石、制钱三千一百串，又捐新棉衣三万件；捐输山西赈银一万五千两；捐输河南赈银一万五千两……臣维胡光墉自奏派办经理臣军上海采运局务，已历十余载……至臣军饷，全赖东西各省关协款接济，而催领频仍，转运艰险，多系胡光墉一手经理。遇有缺乏，胡光墉必先事筹维，借凑豫解；洋款迟到，则筹借华商巨款补之……兹就胡光墉呈报捐赈各款合计银钱、米价、棉衣及水陆运解脚价，估计已在二十万内外，而捐助陕西赈款为数尤多。又历年捐解陕、甘各军营试验膏丹丸散及道地药材，凡西北购觅不出者，无不应时而至，总计亦成巨款。(49)
对胡雪岩来说，尽管他可以利用钱庄和官方存款来支撑自己的大笔生意和投机，但他的收入仍然要依靠经商活动。而按照商人谋利原则行事，又难免不触犯官场禁忌。在代政府向外贷款的过程中，胡雪岩也为自己取得了周转资金并赚取了巨额利润（他在历次代借洋款中所赚取的息差见表1）。第一次借款名义上是借120万两，但先行扣除水脚、保险、汇费、息银等费用后，左宗棠实际拿到的只有110余万两，(50) 胡雪岩的利息收入自然也在先行扣除的部分里。在第六次西征借款中，胡雪岩又“侵行用补水等银106784两”。(51) 尽管从左宗棠在奏折中反复提及的第一次借洋款的情形来看，胡雪岩的作用还是非常积极和重要的：“此事先为上海税务司所梗，幸道员胡光墉设法办成”。“惟胡光墉上届筹借洋款，极费经营。比以上海税务司不肯画押，几被（沮）［阻］挠。”(52) 此外，在协饷不济或洋商借款正在谈议过程中，“各军欠饷已五、六个月不等，待哺嗷嗷，无可设措”，或“需用孔殷，储积已空”的情况下，(53) 胡雪岩还多次居中斡旋，代为向国内的票号借款应急，当属雪中送炭之举，其从代借洋款中赚取息差自然亦有合理之处。但是这种涉嫌侵蚀公款的做法、亦商亦官的身份到头来为胡招来了非议。曾纪泽就斥责胡雪岩为“奸商谋利，病民蠹国”，“虽籍没有［其］资财，科以汉奸之罪，殆不为枉”。(54) 1884年中期，户部也指控胡雪岩在代借洋款时多收了1.6万两的手续费。(55) 一旦找到机会，曾经成就了胡雪岩事业的公权力会毫不留情地反转过来，对胡雪岩进行清算。加之官场中存在着派系，依附于某一政治派别的商人极可能沦为政治斗争的牺牲品。比如李鸿章和左宗棠本是对头，胡雪岩投入左宗棠门下自然就站到了李鸿章的对立面。曾国藩死后，清廷为了遏制李鸿章淮军集团的膨胀，又采取了“扬左抑李”、“用左制李”的政策。(56) 而李为了遏制左的势力，拉拢或打压左的财政支柱“胡财神”，也在预料之中。因此，胡雪岩的败落首先是在政治方面，其次才是商业上的。究其原因则与过分接近官府（国家公权力），以及公权力的无限扩张有关，而文煜来历不明的存款和阜康票号的挤兑事件都不过是导火索而已。“成也萧何，败也萧何”，“水能载舟，亦能覆舟”的古语再一次得到了验证。
三
胡雪岩暴富与骤败的故事不仅提醒人们注意“红顶商人”之不可取，更重要的，它揭示了现实中官、商关系中力量、地位的不对等或不均衡。在公权力过于强大的情况下，商人（以及其所代表的私人权利）虽然有时也能借助公权力谋得一些好处，但就整体而言，则始终处于从属和被利用的地位。
“成见一旦与利害关系结合起来，就会变得非常顽固和不易改变”。(57) 在传统中国社会中，长期存在着士农工商的阶层划分和排序。自汉朝以降，官本位和重农抑商的思想一直是主流的社会意识形态。唐代大诗人白居易就曾反复对商人进行过嘲讽和批判。若说《琵琶行》中的茶商“重利轻别离”，尚属于欠缺情感与家庭方面的责任而令人遗憾的话，《盐商妇》里的损公肥私、不事农桑而多金帛的盐商盐妇则更多地激起了诗人的愤慨，甚至使他想到了汉朝的桑弘羊。可以看出，文士出身的诗人坚信商人是不劳而获、投机取巧的，而官员的身份更促使他希望国家公权力去削夺商人的财富。这无疑是一种非常正统的观念。尽管在元代曾经有过短暂的变异，“当时的社会阶级，除却贵族军人外，做僧侣信教最高，其次是商人，再其次是工匠，又次是猎户与农民，而中国社会上自先秦以来甚占重要位置的士人，却骤然失却了他们的地位”，(58) 可惜这种局面未能长久，元帝国覆灭后，社会阶层的次序又被颠倒过来。不过，宋代以后，由于商业获得了显著的发展，商人地位也有所上升，士商关系亦随之而变化。根据余英时先生的研究，其中有两个因素发挥了重要作用：一是人口增加，而举人、进士名额却并没有相应增加，考中功名的机会变小，“弃儒就商”的趋势自然就会增长；二是捐纳制度为商人开辟了入仕之路，使商人可以得到官品或功名，成为地方上有势力的绅商。(59)
在清代，以银钱易取官衔或功名的途径有两条，一是捐输，二是捐纳。许大龄先生认为他们的性质是不同的，“捐输是奖励，捐纳是卖官”。(60) 就动机而言，二者可能存在差异：捐输者也许真的是急公好义，但也可能是在官府屡次派员逐户“劝谕”勒派之下被迫解囊的；捐纳者则更多的是为了光宗耀祖、提早进身或“保身家”等目的，因而更为主动。不过若从效果上看，二者并无实质差别。清朝中叶以后，政府频繁劝令民间绅商捐输银两报效军饷。道光至同治年间，山西票号就数次在官府的“劝谕”下捐输银两。作为回报，捐输者被奖给各种官职虚衔，(61) 其所在州县的地方生员学额也可能因此而得以增扩。捐纳这种典型的或更加直白的以钱买取官品或功名的行为，在清代成为定制。各省遍设捐局，捐官银数也一再折减以相招徕。(62) 据统计，从1816年到1830年就有20余万人通过捐纳取得监生资格。当时甚至还出现了票号与京城银号联合居中代办捐纳业务的现象：先由票号将捐生捐纳的银两汇兑到京城，而后再由京城银号代为向户部缴纳（即上库）和领取执照，票号从中收取“小费”。(63)
商人出资购买绅士资格，在一定程度上模糊了官与商的界别。官府之所以允许甚至放纵这种现象，完全是受当时严峻的现实情形所迫。在连年战乱、财政紧张的情况下，绅士资格（官职、官品和功名）无疑是政府能动用的有限资源中最主要的。于是，出售绅士资格，“借资民力”以缓解财政困难就成了政府的救命稻草。比如，曾国藩在镇压太平天国时，就曾获准通过出卖从六品到九品荣誉官衔的方式补充湘军粮饷。(64)
然而，在相当时间里，捐纳捐输并未动摇或影响主流的社会观念。相反，在其背后隐藏的仍然是重农抑商的理念，而且还变本加厉，简直就是“夺商有理”：“夫民有四，农为本，商为末也。故病农之事不可行，行之由本先拔。病农之事尚可行，行之而末不伤。何则？农之利少而有定，商之利博而无定也。利博而无定，则征之非过也。”(65) 商人的社会地位虽看似因叠加了官员身份而有所提升，实际上却从未与官员平等过。胡雪岩和文煜身后际遇上的天渊之别就是明证。曾因财产来历不明而使阜康破产事件“报与天子知”的协办大学士文煜，在交出十万两存款“以充公用”（实际上是由胡雪岩支付的）后，一路平步青云，扶摇直上：光绪十年五月出任大学士，管理工部事务，旋又升任武英殿大学士，是年十月廿五日（1884年12月12日）文煜卒，朝廷上谕“赐恤如例”。(66) 次年十一月初一日（1885年12月6日），胡雪岩在孤寂潦倒中故去。十一天后，仍有户部尚书阎敬铭奏请速将胡“弩交刑部严追定拟治罪”，并将其“家属押追着落，扫数完缴”。上谕“依议”。(67) 随后“杭州知府督同仁和、钱塘两县亲诣查封，见……所住之屋，租自朱姓，逐细查点，仅有桌椅箱橱各项木器，并无银钱细软贵中之物，讯据该家属胡乃钧供称，所有家产，前已变抵公私各款，现人亡财尽，无产可封。”(68)
相对于官而言，商人仍是另类，至多只是“官”的附庸。同时，由于官府出于功利主义的目的而对商人加以利用，同时指望兼收羁縻的功效，因而官、商之间的这种交易从一开始就不平等。对此，黄仁宇先生早有论述：
虽然官员要同商人进行各种交易，但是他们从来不认为政府同商人之间是一种契约关系。在他们看来，国家高高在上，凌驾于契约关系之上，每个国民都有为其服务的义务。商人们被希望产生利税，而且希望是自愿地参与政府活动……在某些情况下，商人事实上被期望在同政府进行交易时，要承担一定损失。(69)
因此，商人固然可以依附于官或者利用官方背景谋取商业利益，但当官府认为自身利益受损而翻脸、变卦时，损失却只能由商人承受。这也正是为什么胡雪岩这样的商人固然可以借机牟利，却终究难以避免仰人鼻息的嫌疑和火中取栗并最终引火烧身的宿命的原因。
也许有人会慨叹胡雪岩生不逢时。在他身后，尽管政府一度加强了对金融行业的监管，从事票号业务需要经过登记，领取执照，并缴纳税费。(70) 但更重要的是，官督商办企业如火如荼地展开，由军工领域扩展到民用领域。与胡雪岩当年以一介商人戮力跻身官场、亦商亦官的情形不同，在官督商办的氛围下，大量官员转而步入商场，过着亦官亦商的生活。他们并不需要像胡雪岩那样主要依靠自己积累的资本，而是更多地利用来自官方的资本，以及他们凭借官方背景吸引并控制的商业资本。随着时局的变迁，朝廷似乎也开明了许多，一而再、再而三地“招商”、“劝商”。光绪二十九年三月廿五日（1903年4月22日），批示关于设立商部的提案的上谕指出：
通商惠工，为古今经国之要政。自积习相沿，视工商为末务。国计民生，日益贫弱，未始不因乎此。亟应变通尽利，加意讲求……总期扫除官习，联络一气，不得有丝毫隔阂，致启弊端。保护维持，尤应不遗余力。庶几商务振兴，蒸蒸日上，阜民财而培邦本，有厚望焉。(71)
数月后，上谕再次强调：“现在振兴商务，全在官商联络一气，以信相孚，内外合力维持，广为董劝，以期日有起色。”(72) 九月，谕令“各直省将军督抚通饬所属文武各官员及局卡委员一律认真恤商，持平办理，力除留难延拦各项积弊，以顺商情”。(73) 同月，农工商部具奏奖励华商公司章程。光绪三十二年，议定奖给商勋章程八条。次年（1907年）改订后的《奖励华商公司章程》将授予头等顾问头衔加头等顶戴的条件由原定的集股2000万元改为800万元。(74) 七月颁布的《华商办理农工商实业爵赏章程》则根据投资的数额，授予华商子爵（一至三等）、男爵（一至三等）或三至五品卿的头衔。(75) 八月，又奏准援照军功加奖成例酌拟商业外奖办法。(76) 当年胡雪岩孜孜以求的，给他带来无限荣耀和挫磨的顶戴花翎、官品爵衔，被作为一种奖赏广泛地与商人投入的资本数额联系了起来。乍看起来，那似乎是一个可以全民皆商的“商业的春天”了。但事实上，“官（府）”与“商（人）”的区别依然存在，这从户部起先不允许通商银行（由官员盛宣怀领衔，商人合股所办）统办各省官款存汇，到后来指令所有公款必须存入户部银行的事例，以及户部银行和各地官银号对民营票号的排挤中都能窥见一二。(77) 因此可以认为，无论是胡雪岩生前与身后，官商之间的同床异梦、公权力对私权利的利用和排挤都没有多少改变。
通行的商法理论认为，在商人的实践中，逐渐形成了一些相对固定的商业交易惯例，它们后来获得了法律的形式。以胡雪岩为代表的近代商人也遵奉和实践着他们的商业规则，如商家与客户的相互信赖，东家与掌柜（经理人）、伙计（一般职员）的职责分工，总号与分号的业务往来和账目核算等。这大致相当于哈耶克所说的“内部规则”（nomos），即“那些在它们所规定的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍正义行为规则，它们经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行为冲突而界分出了个人确获保障的领域”。按照哈耶克的理解，在西方，正是这种规则“导致了一种同样抽象的和目的独立的自生自发秩序或内部秩序”。相反，胡雪岩时代的官府及其代表的公权力则建构了一套哈耶克称之为“外部规则”（thesis）的东西，那是一种“只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则”、“运作一个组织或外部秩序所必须的工具”。(78) 哈耶克曾精辟地指出，外部规则“不能侵扰或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则，否则自生自发的内部秩序和根植于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀”。(79) 胡雪岩个案恰好就是不受限制的公权力假借规则或命令的形式不断扩张、侵入私人空间的一个范例，从而有力地支持了哈耶克的上述论断。但同时，该案也说明，在近代的中国，内部规则和内部秩序（亦即私法，自然包括商法及其之下的诸多制度）的发展并不是在一个真空的环境下进行的，相反，在它们萌发以前，公权力所支撑的命令体制，或者说外部规则和外部秩序，已然存在并发挥着作用。尽管这一体制存在许多缺陷：一面是管制过度，同时又存在管制盲点，商人们所欲求的私法体制（内部规则）和私权却也只能在其羽翼下萌生和发展。此间，商人们谋求商业利益的行为固然可能在一定程度上消解掉官府的公权力，但往往又不得不屈从或依附于后者。
如果以现代的法治作为目标的话，那么需要从胡雪岩故事中汲取的教训就是：必须放弃在法律（当然现实中不限于法律）上对人的歧视和差别对待，消除基于职业、出身、门第等产生的不平等；以法律的形式和名义确立若干细致的保护社会全体成员权利的私法规则和制度。但比这更重要的，则是首先在法律上确保公、私领域界限分明，厘清公权力的职责所在，并时刻提防其越界。否则，在公权力扩张的背景下，以私权利为核心的商业秩序将难有自发形成的机会。
注释：
① 塞缪尔·亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平、杨玉生、李培华、张来明译，梦觉校，北京：华夏出版社，1988年，第66页。
② 高阳：《胡雪岩全传》，北京：中国友谊出版公司，1995年。
③ 杨继绳：《市场经济不需要“红顶商人”》，《经济社会体制比较》1997年第2期；贾永生：《从胡雪岩故居说勤俭》，http://hbrb.hebeidaily.com.cn/20030318/ca230817.htm;曲彦斌：《不可“骄奢淫靡，忘乎所以”——观“红顶商人”胡雪岩故居及朱镕基题辞随想》，http://www.cass.net.cn/webnew/file/2004032513421.html。
④ 陈旭麓、方诗铭、魏献猷主编：《中国近代史词典》，上海：上海辞书出版社，1982年，第509页，“胡光墉”条。
⑤ 陈旭麓、方诗铭、魏献猷主编：《中国近代史词典》，第508—509页；黄鉴晖：《山西票号史》（修订本），太原：山西经济出版社，2002年，第207—208页。
⑥ 参见黄鉴晖：《山西票号史》（修订本），第291页。只是其将胡氏开始收购丝茧的时间误作1883年，参见C.John Stanley,Late Ch'ing Finance:HU Kuang-yung as An Innovator,Cambridge,Mass:Harvard University Press,1961年，第73页改正。该书亦为确定胡氏损失数额提供了有力的佐证（第75页），其引述的资料估计，胡雪岩最终损失了150万银两（合35万英镑）。
⑦ 张宁：《胡雪岩破产》，《南方周末》2003年3月20日A2版；罗肇前：《晚清官督商办研究》，厦门：厦门大学出版社，2004年，第8页。
⑧ 费维恺：《中国早期工业化：盛宣怀（1844—1916）和官督商办企业》，虞和平译，北京：中国社会科学出版社，1990年，第67页。
⑨ 上海市档案馆编著：《旧中国的股份制（一八六八年—一九四九年）》，北京：中国档案出版社，1996年，第34页。
⑩ 张国辉：《洋务运动与中国近代企业》，北京：中国社会科学出版社，1979年，第271页。
(11) 参见黄鉴晖：《山西票号史》（修订本），第426、386、447—451页。
(12) 参见黄鉴晖：《山西票号史》（修订本），第55—58、194、207—208、452—454、502—515页。该票号于1932年收缩规模，改为“日升昌钱庄”。
(13) 参见莫顿·J.豪维茨：《回溯圣克拉克案件：公司法理论的发展》，郑相随译，《法大评论》第4卷，北京：中国政法大学出版社，2005年，第276页。
(14) Paul L.Davies and D.D.Prentice,Gower's Principles of Modern Company Law.International Student Edition,6[th] ed.,London:Swiss & Maxwell Ltd.,1997,p.31,32。当时，进行法人注册（incorporation）即可获得有限责任待遇，然而注册并非易事。
(15) 根据该法，公司只有符合以下条件才算完成登记从而使其股东责任得以限制：（1）至少有25名持有面值10英镑股份的股东，并支付了20％的资本；（2）至少3／4的名义股份已经被认购；（3）在公司名称中标明“有限”字样；（4）贸易委员会认可的监察人（auditors）。此外，若董事明知公司将要破产而决定分红或给股东贷款，以及公司因损失了3／4资本而必须清算，则董事要承担个人责任。这些限制措施也曾被Chartered Companies Act of 1837和Companies Clauses Act of 1845分别用于其所规定的特许公司和制定法上的公司（statutory companies）Joint Stock Companies Act of 1856废止和吸纳了1855年法律的内容，允许公司股东获得有限责任，条件是有7人（或更多）在公司章程上签字并登记。参见Paul L.Davies and D.D.Prentice,Gower's Principles of Modern Company Law,p.44,45。
(16) 但无限公司仍然存在，因此英国的股份有限公司必须在其名称后加上“有限”（limited,Ltd.）字样。David M.Walker,The Oxford Companion Law,Oxford:Clarendon Press,1980,p.771;薛波主编：《元照英美法词典》，北京：法律出版社，2003年，第852页。
(17) 周红岩：《胡雪岩与中国近代史上最大的一次金融风潮》，《金融经济》1999年第12期。
(18) 《申报》1883年12月9日，转引自胡庆余堂制药厂、杭州市民建、工商联：《杭州胡庆余堂企业史》，安冠英、韩淑芳、潘惜晨编：《中华百年老药铺》，北京：中国文史出版社，1993年，第234页。
(19) 参见黄鉴晖：《山西票号史》（修订本），第293页。
(20) 参见黄鉴晖：《山西票号史》（修订本），第291—293页。
(21) 朱寿朋编：《光绪朝东华录》第2册，张静庐等点校，北京：中华书局，1958年，总第1626、1630页。《清实录·德宗景皇帝实录（三）》第54册，卷一七四，中华书局影印，1987年，第432页。
(22) 朱寿朋编：《光绪朝东华录》，总第1630—1631页。
(23) 《遵旨查明闽省监司被参同误军事个员据实复陈折》（光绪十一年三月初十）：《左宗棠全集·奏稿八》，长沙：岳麓书社，1996年，第570页。
(24) 《清实录·德宗景皇帝实录（三）》卷一七四，第434、435页。
(25) 参见朱寿朋编：《光绪朝东华录》，总第1731页。刘秉璋，时任浙江巡抚。
(26) 参见黄鉴晖：《山西票号史》（修订本），第292页。
(27) 谢善晓：《西来的风——中国民族工商业百年史话》，北京：北京出版社，2004年，第146页。Stanley也曾提到，1884年中期，户部指控胡雪岩在代借洋款时多收了1.6万两的手续费，主张没收胡的财产以为补偿；1885年中期，左宗棠和福建总督联名上奏，称已从胡雪岩处收回19.1万两，余下4万两用财产抵偿。当然，胡雪岩的财产除了被没收抵偿政府债权外，还被用于清偿一些私人（如文煜）的债权。参见C.John Stanley,Late Ch'ing Finance:HU Kuang-yung as An Innovator,p.79,80。
(28) 参见朱寿朋编：《光绪朝东华录》，总第1875页。
(29) 参见黄鉴晖：《山西票号史》（修订本），第292—293页。
(30) 同上书，第453—454页。
(31) 杨继绳在《市场经济不需要“红顶商人”》文中提出胡氏依靠王的关系开设钱庄成为巨富。但有资料显示，胡氏开设阜康票号是在1865年前后，而王早在1862年1月太平军攻占杭州城时即已战败身死。另参见黄鉴晖：《山西票号史》（修订本），第207页。
(32) 《左宗棠全集·奏稿三》，长沙：岳麓书社，1989年，第346页。
(33) 《左宗棠全集·奏稿三》，第119页。
(34) 《左宗棠全集·奏稿三》，第346页。黄维煊在《怡善堂剩稿》中曾提到：“初，左公奏派之员为周寿山、吴桐云、夏筱涛、胡雪岩、叶清渠诸观察，李太守庆霖暨余七人。”转引自林庆元：《福建船政局史稿》（增定本），福州：福建人民出版社，1999年，第39页。
(35) 沈葆桢：《夜识斋剩稿》，第14—15页。转引自林庆元：《福建船政局史稿》（增定本），第37页。
(36) 参见林庆元：《福建船政局史稿》（增定本），第41页。
(37) 同治七年正月初九日沈葆桢片，中国史学会主编：《洋务运动》第5册，上海：上海人民出版社，1961年，第69页。据此可知，林庆元说他“最终并未到局出任提调”恐有出入。
(38) Steven A.Leibo,A French Adervicer to Imperial China:The Dilemma of Prosper Giquel,pp.173—227，转引自林庆元：《福建船政局史稿》（增定本），第54—55页。
(39) 《左宗棠全集·奏稿三》，第410页。
(40) 《左宗棠全集·奏稿三》，第407、414页。
(41) 陈旭麓等：《中国近代史词典》（第509页）认为，1872年左右胡雪岩共代借内外债达1200余万两。而根据Stanley（C.John Stanley,Late Ch'ing Finance:HU Kuang-yung as An Innovator,p.49）书，左宗棠因西北用兵对外借款共5次，总额1470万两，其中并不包括1875年的借款，而第二次借款发生在1867年12月至次年1月间，借款总数为200万两，1881年借款总额为300万两，利率8％，5年还清。
(42) 参见黄鉴晖：《山西票号史》（修订本），第259页。
(43) 《左宗棠全集·秦稿三》，第346、119页。
(44) 同上书，第119页。
(45) 《左宗棠全集·奏稿七》，第130页。
(46) 参见黄鉴晖：《山西票号史》（修订本），第199页。
(47) 1878年前后，分布在全国19个口岸的21家关银号（牛庄和汉口各有两家）中，有6家（汉口的乾裕，上海、宁波、温州、厦门和福州的阜康。另一说称，在汉口为乾裕，福州为通裕，宁波先为胡通裕，5年后改为裕成）在胡雪岩名下，经手资金高达740万两，雇员214人。胡在上述口岸以及天津、北京等地还设有“阜康”票号，此外，“胡通裕”票号亦在其名下。参见C.John Stanley,Late Ch'ing Finance:HU Kuang-yung as An Innovator,p.33,40,42。
(48) 1870年票号汇兑公款每百两的汇费，福建关为六两三钱，浙海关为四两八钱，浙江省为四两；1880年为福建关五两三钱，浙海关四两，浙江省四两。参见黄鉴晖：《山西票号史》（修订本），第253、395页。据前引Stanley书，胡雪岩通过经营关银号所获得的利润只是其财富帝国的一小部分，p.40。
(49) 《左宗棠全集·奏稿七》，第130页。
(50) 《左宗棠全集·奏稿三》，第500页。
(51) 徐义生编：《中国近代外债史统计资料》，北京：中华书局，1962年，第7页。
(52) 《左宗棠全集·奏稿三》，第500、572页。
(53) 黄鉴晖：《山西票号史》（修订本），第259页。
(54) 《曾惠敏公使西日记》卷二，四月初十、十月初二，转引自黄鉴晖：《山西票号史》（修订本），第258—259页。
(55) Stanley,supra note,Late Ch'ing Finance:HU Kuang-yung as An Innovator,p.79,80.
(56) 楚双志、马平安：《洋务运动时期中央与地方的权力之争》，北京市档案馆编：《北京档案史料》2002年第2辑，北京：新华出版社，2002年，第210页。
(57) 王亚南：《中国官僚政治研究》，北京：中国社会科学出版社，1981年，第46页。
(58) 钱穆：《国史大纲》（修订本）下册，北京：商务印书馆，1996年，第658页。
(59) 余英时：《士与中国文化》，上海：上海人民出版社，1987年，第536页。
(60) 许大龄：《清代捐纳制度》，哈佛燕京学社，1950年，转引自章开沅、马敏、朱英主编：《中国近代史上的官绅商学》，武汉：湖北人民出版社，2000年，第217页。
(61) 参见黄鉴晖：《山西票号史》（修订本），第186—194页，尤其是第187页表4—6。
(62) 参见章开沅、马敏、朱英主编：《中国近代史上的官绅商学》，第217页。
(63) 参见黄鉴晖：《山西票号史》（修订本），第161—162页。
(64) K.E.福尔索姆：《朋友·客人·同事：晚清幕府制度研究》，刘悦斌、刘兰芝译，刘存宽校，北京：中国社会科学出版社，2002年，第62页。尽管时有查禁商人捐官的议论，但“虚衔、封典、翎枝、贡监及现行常例”仍准照旧纳捐。
(65) 《皇朝经世文续编》卷五六《户政二十八》。转引自前引黄鉴晖书，第189页。
(66) 参见朱寿朋编：《光绪朝东华录》，总第1717、1730、1850页。
(67) 转引自胡庆余堂制药厂、杭州市民建、工商联：《杭州胡庆余堂企业史》，第234—235页。
(68) 《浙江巡抚院刘行奏折》，转引自《杭州胡庆余堂企业史》，第232页。
(69) 黄仁宇：《十六世纪明代中国之财政与税收》，阿风、许文继、倪玉平、徐卫东译，上海：生活·读书·新知三联书店，2001年，第264页。
(70) C.John Stanley,Late Ch'ing Finance:HU Kuang-yung as An Innovator,p.80.
(71) 参见朱寿朋编：《光绪朝东华录》，总第5013页。
(72) 政学社印行的《大清法规大全（光绪辛丑迄宣统己酉）》实业部卷首中说其出自光绪二十九年四月二十七日上谕，卷一中又说出自光绪二十九年八月初六日的上谕，政学社印行。
(73) 见针对光绪二十九年九月初一商部奏请通饬力行保商之政折的上谕。《大清法规大全（光绪辛丑迄宣统己酉）》实业部卷一。
(74) 农工商部改订奖励华商公司章程片（光绪三十三年七月），《大清法规大全（光绪辛丑迄宣统己酉）》实业部卷四。
(75) 农工商部奏遵议拟定华商办理实业爵赏章程折，《大清法规大全（光绪辛丑迄宣统己酉）》实业部卷一；另见马敏：《官商之间：社会剧变中的近代绅商》，天津：天津人民出版社，1995年，第79页。
(76) 农工商部奏援照军功加奖成例酌拟商业外奖折（光绪三十三年八月），《大清法规大全（光绪辛丑迄宣统己酉）》实业部卷四；另见王孝通：《中国商业史》，北京：商务印书馆，1998年，第228页。
(77) 参见黄鉴晖：《山西票号史》（修订本），第431—439页。
(78) 冯·哈耶克：《政治思想中的语言混乱》，《哈耶克论文集》，邓正来选编、译，北京：首都经济贸易大学出版社，2001年，第14—15页。
(79) F.A Hayek,Law,Legislation and Liberty,I,Beijing:China Social Sciences Publishing House,1999,pp.48—53.译文参见邓正来：《法律与立法的二元观——哈耶克法律理论的研究》，《中外法学》2000年第1期，第35页。