瑕疵产品生产、销售过程中不法集体决策问题的归因和归责——以德国“皮革喷雾剂案”为例，本文主要内容关键词为：德国论文,为例论文,瑕疵论文,过程中论文,皮革论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
所谓不法集体决策，是指组织中具有同等投票权的多人集体决定从事某种在刑法上被认为属于不法的行为。根据组织设立的目的，德国学界一般可以将组织体分类为三种，即国家型权力机器、犯罪性组织和经济性企业体。本文所探讨的不法集体决策之“集体”主要限于合法组织中的公司、企业等经济体，因此，“不法”集体决策并不意味着组织本身具有非法的性质，而是指集体决策的内容是不合法的。另外，不法“集体决策”也并非仅指集体内的所有成员一致同意从事不法行为，而是指最终的不法决定是由集体而非个人做出的。 需要指出的是，与德国不同，我国刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。换言之，作为法律上拟制的人(法人)，公司、企业等组织、单位在我国也能成为刑法的处罚对象。在具体的责任分配上，一般是在惩罚公司、企业等组织、单位的同时，“在法人系统内部对那些在法人犯罪中起重要作用和负有重大责任的法人成员，也要追究其刑事责任，”①非直接责任人通常不会受到刑事处罚。这种责任分配模式与我国社会通行的首长负责制有很大的关系，其弊端在于往往使得集体中非直接负责人对集体决策的结果缺乏责任心，不利于公司、企业等组织、单位的长远发展。事实上，自公司制改革以来，首长负责制就不再是公司决策的常态。例如，2005年10月27日修订通过的新公司法第43条规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”。第49条第1款规定，“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定，”第三款规定，“董事会决议的表决，实行一人一票”。可见，我国公司、企业等组织、单位内部不法集体决策在不构成单位犯罪的时候，也涉及如何归因和归责的问题。因此，探讨德国刑法中不法集体决策问题对我国追究食品、药品安全等犯罪中的刑事责任问题也有重要借鉴意义。 一、“皮革喷雾剂案”：案情、裁判理由与初步分析 (一)“皮革喷雾剂案”案情与裁判理由 1981年5月，W.u.M.公司第5次接到通知称其所生产之皮革喷雾剂造成多名消费者呼吸急促、咳嗽、恶心等健康损害(医生诊断的结论是肺水肿)之后，该公司负责人于5月12日组织临时会议商讨是否对该产品实行回收。以专家身份与会的Dr.B报告说，迄今为止并未在产品中发现有危险性的因素，因此不需召回产品，只需在产品说明中有所提醒(警告)即可。与会人员一致认为这是个正确的意见，最终决定不予回收或停止销售。不幸的是，此后该产品又造成38起损害案件发生。1983年9月，在联邦卫生局和青少年部的介入下，W.u.M公司才最终停止销售并回收本公司所生产的皮革喷雾剂。② Mainz地方法院认为，被告S、Dr.Sch、W以及D由于多次的籍由喷雾器(部分是通过不为适时的回收行为，部分是通过先前制造销售产品)造成伤害行为，因此就每一个过失伤害案例评价为一个行为。至于1981年5月12日之后发生之损害则因为是发生在开会之后，所以被认定为一个故意的危险伤害行为。Dr.B则因为在1981年5月21日开会时提出建议而被视为帮助犯。③ 联邦最高法院则作出以下判旨：(1)从制造者或者销售商的保证人地位中，可以推导出将已经进入交易的、有害健康的产品加以召回的义务；(2)倘若在一家有限责任公司中，多个公司经理共同决定召回事宜，那么每个公司经理都有义务竭尽一切可能做出该决定；(3)如果一家有限责任公司的经理们一致决定，不实施被要求的召回，那么他们就作为共同行为人对不作为所生之伤害后果负责；(4)每个虽然有共同职责却没有为达成被要求的召回决定做出贡献的公司经理，都因此设定了一个措施没有发生的原因。如果他要求召回，却因为其他经理的反对而失败了，那么这也决定了他的刑法责任。④ (二)对“皮革喷雾剂案”初步分析 “皮革喷雾剂案”是德国刑法处理不法集体决策问题的重要转折点。此前在区分被告人行为分别予以直接归责的方法，在联邦最高法院那里转变为双层次的“结合公司的”考察方式。Mainz地方法院之所以按照传统考察方法直接对具体的被告人进行归责，即“从自然意义上着眼，首先判定具体行为的实施者是否违反了注意义务，其次再判断远离行为的参与者在刑法上的责任”，⑤是因为德国刑法典并没有规定公司、企业等组织、单位可以成为犯罪主体，最终的刑事责任必将落在具体的组织成员身上。从这一立场出发，最直接的考察方法就是根据被告人的具体行为追究刑事责任。不过，不考虑组织体的特征，单就组织内部个体行为进行归因和归责，对于责任分配都无法切合实际地予以评价。因此，与地方法院采用自然意义上行为理论的观点不同，德国联邦最高法院在本案中首次承认，公司本身在生产与销售产品过程中具有独特的功能，“企业活动的组织化流程无法视为负责人自身的身体举动”。⑥因此，在对不法集体决策中的个人归因和归责时，就需要结合公司的功能和影响去考察。这种“结合公司的考察方法”包括两个层面：首先需要确定的是，公司本身实施的是积极的作为还是单纯的不作为，其行为是否违反义务以及(在结果犯中)这种义务违反是否导致了损害的发生；第二步则是基于公司成员在公司内的地位而将特定的结果归属于该成员：这种个人的刑事负责性产生自公司成员在公司中的地位。⑦ “结合公司的考察方法”看到了集体决策不同于个人决策之处，在对集体成员归责时考虑集体的功能和影响，是具有进步意义的。但是，仍然有学者认为这种做法将集体决策的成员一起按共同正犯处理，虽然可以回避因果关系判断上的疑难，却在说理上无法自圆其说。⑧其理由在于：除了德国刑法典没有规定单位可以成为犯罪主体以及德国刑法教义学上也认为单位不可以实施刑法上有意义的行为这两点理由之外，共同正犯说也不符合德国的犯罪参与理论。在德国刑法教义学上，共同正犯之间必须存在犯意联络和共同的实行行为，但是在不法集体决策中，投票人是否具有犯意联络以及共同的实行行为并不能一概而论。在经过表决前商讨并达成一致同意的情况下，可以认为具有犯意联络和共同的犯罪实行行为。在表决前没有经过商讨的情况下，即使偶然达成一致意见，能否认为投票人具有犯意联络甚为可疑。不过，在经过商讨却没有达成一致意见的场合，则可以很清楚地否定犯意联络和共同实行行为的存在。而且，共同正犯说能够解决故意伤害的情形，却难以解决过失伤害的情形(例如皮革喷雾剂案中集体决策之前的行为)，毕竟在德国过失共同正犯也是属于极少数人的见解。⑨ 笔者认为，“结合公司的考察方法”并不违反德国刑法典以及教义学。第一，这种做法并没有违反罪刑法定原则，因为它没有承认公司可以成为犯罪主体，“结合公司”只是为了更好地在集体决策成员中间分配责任。第二，教义学本身不是目的，它要服务于社会问题的解决。正是因为集体决策具有不同于个人决策的特殊之处，决定了集体决策的归因和归责与个人决策也有不同。集体决策是多数人决策，组织体按照多数票支持的结果决定是否施行某种行为。在集体决策中，决策的权力是分散和去集中化的，因为集体中的个体在人格和决策权力上都是平等的，即使他们因为出资额的不同拥有不同的表决权，也不否认集体决策的性质。因此，在考虑组织体功能视野下探讨组织内部的义务分配问题是合理的。第三，共同正犯说不违反德国的参与理论。在德国，通说认为共同正犯的成立需要满足三个条件，即共同的行为计划、共同的实行行为以及实施阶段必须作出实质性的贡献。⑩反对意见认为，共同决策者并非在所有情况下都能达成共同的犯罪决意，例如反对票和弃权票的存在。不过，这种理由并不具有说服力。联邦最高法院在“皮革喷雾剂案”中认为不法集体决策原则上成立共同正犯，同时，如果集体成员“竭尽一切可能”做符合义务的决定，而不是“随大流”追随集体的决定，就可以不被认为与其他违反义务的集体成员一起被归责。第四，不考虑组织的功能和影响，难以解决集体匿名决策的情形。因为投票是匿名的，当然就无法确定谁投了赞成票谁投了反对票或者弃权票，这时候根据条件说和罪疑从无原则就要否定所有人的归责。这个结论的不合理性是许多人都认同的，问题在于如何予以说明。在此情况下，“结合公司的考察方法”将所有人都认定为共同正犯，并非有意忽略犯意联络的重要性，而是一方面出于刑事政策的考虑，另一方面也考虑了集体决策在教义学上的特殊性。个体的犯意在匿名的环境中更受到集体的支持，“即使出了什么差错都有集体承担”这种心理导致个体在投票时更自由，不过自由也是有代价的，那就是集体承担不法决策的后果。 (三)集体决策归责的基础：正式组织的分工问题 要探讨不法集体决策的归因和归责问题，不能不清楚正式组织内部的分工问题。事实上，人类社会发展史本身就是一个不断分化、分工的历史，人类文明的繁荣昌盛都是与劳动分工的发展和发达分不开的。法国著名社会学家涂尔干研究发现，社会越进步，社会容量就越大，劳动分工也越来越发达。(11)因为随着社会的发展进步，人类越来越善于运用科学技术来改善自身所处的境遇，最终既扩大了社会容量也提升了社会的密度。在这种情况下，有限的生存空间加剧了人类的生存竞争。涂尔干指出，社会职能越是趋于专门化，就越是需要某些附加因素：人们必须紧密地结合在一起，以便进行共同工作。(12)换言之，劳动分工促进了职能分化，平衡了社会有机体的功能需要，不仅使得人尽其用，也极大地提高了生产力。劳动分工越细密，人们越相互依赖，这是一种非常有效的纠纷解决方式，它使得许多纷争和矛盾归于无形，最终促进了社会的发展。 现代社会已经是高度分工化和组织化的社会。分工及组织的后果，对于经济生活中的刑事责任，也是对于当代社会最重要的次级体系，绝对具有核心的意义。(13)由于刑法上的传统行为人概念乃是行为与认知合一的，然而在现代分工企业下，却是划分甚至孤立成直接的身体行为、经理的决定以及资讯的储存，以致在极端情形下根本没有可对企业过程完整认识之个人存在，归责的问题也因此而生。(14)换言之，传统刑法理论中的行为人概念都是就自然意义上而言的，因果关系及客观归责的判断根据个人的行为判断和确定。这种做法与传统个人决策问题相适应，但在不法集体决策的情形下却反而不能很好地解决问题。因为个人的相加不等于集体和组织，组织具有结构特征，通过水平分工和垂直分工，组织生产力得到几何级数式而非算数级数式的增长。在集体决策中，多数票决策机制可能使得单独的个人即使持反对意见，却也难以阻止决策的完成。另外，由于劳动分工的不同，组织内部成员的地位及其所承担的义务和责任也不尽相同。 现代科层制组织最重要的三个特征就是具有明确的权威等级、严格的组织规则以及清晰的劳动分工，这一点在马克斯·韦伯那里得到详细的论证。美国社会学家罗伯特·默顿也指出，科层组织每时每刻都在对其职员施加压力，要求他们“讲究条理，谨慎行事，严守规章”。(15)无论从科层制的积极功能出发还是从科层制的消极功能着眼，总是能够发现许多不同于个人决策的重要方面。例如在组织心理学上，科层制的集体精神“常常引导职员们不是去帮助服务对象和上级职员，而是首先考虑保护自己牢固的既得利益”，在与公众产生冲突的时候，“这种集体精神能使职员们结成一致对外的内部集团”。(16)可见，实际上存在许多因素导致集体决策的归责模式无法再简单地套用个人决策的归责模型。 通常情况下可以从纵向和横向两方面将组织内部的分工区分为垂直分工和水平分工两种。(1)垂直分工。从纵向上看，公司、企业等组织、单位的成员可以分为负责人和普通成员两种。负责人又可以分为不同的级别，例如董事长、总经理、经理、部门经理以及就某个工作任务或项目而言的直接负责人等等。(2)水平分工。从横向上来看，公司、企业等组织、单位同样也区分为不同部门或管辖领域。一般情况下，组织内的成员仅对自己管辖领域内出现的问题负责，而对于其他人的负责领域免责。不过，这种免责也有一定的界限。联邦最高法院在皮革喷雾剂案中指出，在“紧急或例外情况下”，由于这种情况涉及的是公司整体，公司董事会成员无论其具体的主管领域分工如何，都同等地负有义务促使公司采取所要求的措施——具体到皮革喷雾剂案中便是停止销售并召回产品。(17) 应该说不法集体决策问题主要涉及横向的组织分工，当然，在一定的条件下也可能出现复合分工的类型。不过，即使在这种情况下，只要在投票权上平等，上下级的组织成员在集体决策中也具有平等的地位，不法集体决策的损害结果因此不但可以向上级成员归责，同时也可以向下级成员归责。换言之，垂直分工在此并不具有特别的影响。不过，在定罪之后的量刑阶段仍然可以根据下级成员在公司中的地位所导致其在信息资讯上的劣势予以从轻处理。 二、不法集体决策中的因果关系 在传统理论看来，不法集体决策在因果关系上主要有以下疑难问题：(1)集体决策确定的行为与损害结果之间的因果关系，常常会因为票数涉及累积因果关系或替代因果关系的问题；(2)集体决策也可能会因为无法达成决定，从而涉及不作为与损害结果之间的因果关系问题。 (一)作为模式下不法集体决策的因果关系问题 累积的因果关系通常是指这样一种情形，即两个以上的行为在单独的情况下都不足以引起损害结果的发生，只有结合在一起才能引起结果发生。例如，由甲、乙、丙三人组成的董事会在议事时，其中甲、乙两人投赞成票，丙则投反对票，根据多数意见会议决定实施不法行为。一般认为，上述情形符合条件说的理论，因为在想象任何一个赞成票不存在的时候，都不能达成最后的赞成决定。即使如此，累积因果关系在此仍然面对两种挑战。其一，两个赞成票分别都不能导致损害结果的发生，因为在两个赞成票的投票者缺乏犯意联络的场合，将二者视为一体并在此基础上判断因果关系的理由并不明确；其二，累积因果关系不具有相当性，因此不能够承认归责的成立。 替代的因果关系则是指两个以上行为共同导致损害结果的发生，不过，即使没有其中任何一个行为，该结果照样会因为其他的原因而发生。例如在甲、乙、丙三人组成的董事会中，甲、乙两人投了赞成票，丙投了弃权票，同样达成了赞成结果。不过，在这种情况下，无论想象甲行为不存在还是想象乙行为不存在，都不能阻止赞成结果的发生，因此按照条件说，甲的赞成票和乙的赞成票与最终赞成结论的达成都没有因果关系。这种见解虽然维持了条件说的通说地位，却并不符合普通民众朴素的法感情，实际上也是对不法集体决策这种社会问题放任不管，事实上也并不符合刑法辅助性法益保护的宗旨。为了说明替代因果关系情形具备条件关系的实质理由，一种修正观点认为在同时存在多个条件时，除去一个条件结果会发生，除去全部条件结果不发生，这时候应该承认全部条件与损害结果之间的因果关系。(18)实际上，这种见解不过是在技术上为替代因果关系找了一个公式，却没有对这个公式背后的实质理由进行说明。实际上，如果动辄“除去全部条件”进行判断，必然导致条件关系范围的扩大。(19)而且，那些投赞成票的董事之间不一定存在共犯关系，为什么必须将他们视为一体然后再进行条件关系的判断，理由也并不明确。 鉴于此，传统理论的批评者认为条件说适用范围有限，不法集体决策问题就是一个例外。笔者认为，这是对条件说误读的结果，要反驳这种观点就需要澄清条件说的内容。1858年，奥地利学者格拉泽在《奥地利刑法专论》中指出：“对于因果关系的考察，存在着一种可靠的支撑点：人们试图在事件的总和中想象所谓的发起者是完全不存在的，然而，只要证明了结果仍然会出现并且中间原因的次序仍然存在着，那么就可以确定，这个构成行为及其结果是不能追溯到这个自然人的影响上去的。相反，如果表明，一旦可以想象在事件发生的地点，只要这个自然人不存在，这个结果就根本不能出现，或者，它将以完全不同的方式出现，那么，人们就应当能够以完全肯定的理由宣布，这个结果是由他的活动的作用产生的”。(20)这就是条件说的最初表述，后来它被浓缩成“想象不存在”(非A仍B，则A非B因)或“不得不考虑”公式(若无前者，即无后者)，在英美国家刑法中则被称为“要不是”规则，其内容是：“如果甲事件造成了乙事件，那么，要不是甲事件，乙事件本来就不会发生”。(21)无疑，无论是“想象不存在”、“不得不考虑”还是“要不是”，其含义都是模糊不清的，实际上也造成人们对条件公式的误解。这种误解表现在人们常常自觉不自觉地将条件公式中的两个部分精简为一个，即只检讨没有A行为时B结果会不会出现(必要性检验)，却忽略了A行为存在时是否B结果一定也存在(充分性检验)。相反，“将充分和必要结合起来，这个努力在刑法学中始终没有中断过”。(22)因此，笔者认为必要性和充分性是一个条件成为一个结果发生原因的两个不可或缺的属性，只有这两个属性竞合在一个条件之上时，这个条件才可以被称为结果的原因。在适用条件说判断因果关系有无的时候，应先判断条件是否具有必要性，然后在必要性条件的基础上再看对结果的发生是否充分，从必要到充分的位阶性能够保障归因的准确性。 在企业等组织内部不法集体决策中，正如德国学者英格博格·普铂教授所指出的，只有当注意义务的违背充分地存在于结果原因的说明中，而且这些使行为违背注意义务的条件都是结果原因的必要成分时，才可以将注意义务的违背理解为与结果发生有因果关系。(23)对于累积的因果关系来说，例如在甲、乙、丙三个人组成的董事会中，之所以能够战胜投弃权票或反对票的丙从而取得多数票，甲、乙两人的赞成票都是必要的。同时，在想象甲、乙中任一人不存在时，赞成结果都无法取得，这个事实证明甲、乙两人在单独情况下对于赞成结果的达成都是不充分的。这样，无论是甲还是乙在单独的情况下都不能“充分且必要”地达成最终的赞成结果，相反，这种“充分且必要”的情形只有在将甲、乙两人的行为视为一体时才能出现，这才是累积因果关系成立条件关系的原因所在。 在不法集体决策中，如何解释一致同意情况下过剩票与损害结果的因果关系问题？例如，在由三人组成的董事会一致同意不回收具有危害消费者身体健康危险的皮革喷雾剂，这时候可以对三个赞成票中的任意一票想象其不存在，都不会影响赞成结论的达成以及最终损害消费者身体健康结果的发生。在坚持条件说的基础上否定过剩票与投票结果的因果关系，却也不能令人信服，因为毕竟这三个赞成票中的任意一个都可能成为那个过剩票，否定过剩票与投票结果之间条件关系将会导致否定整个集体决策与投票结果之间的因果关系，这个结果显然是令人难以接受的。德国学者施彭德尔认为，可以将上述不法集体决策的流程区分为发生结果的主流以及过剩的支流，相应地，前者可以承认因果关系的成立，而后者则必须否定因果关系的存在。(24)问题是，如何区分主流和支流的原因流？对此，施彭德尔并没有交代清楚。笔者认为，条件说并非不能说明替代因果关系的问题。第一，证实一种因果关系的存在并不意味着否定其他因果关系的存在，条件说并不否认一个结果可以同时具有很多条件。第二，条件说需要将反面论证与正面论证结合起来：一方面假定某个条件不存在时，看结果是不是还存在；另一方面根据经科学验证的规律，审查某种条件在给定的环境下是否足以导致结果的发生。对于恩吉斯的合法则条件说而言，替代因果关系不是个问题。 可见，不法集体决策的传统解决方法不在于条件说是否有缺陷，而是在于集体决策本身所具有的特殊结构对因果关系判断的影响。 (二)不作为模式下不法集体决策的因果关系问题 在“皮革喷雾剂案”中，联邦最高法院认为，“谁作为产品的制造者或者销售商使产品进入流通，如果按照规定使用产品会违反其合理期待地给消费者造成出现健康伤害的危险，谁就有义务避免该伤害(基于先前实施的危害行为而生的保证人地位)”。(25)召回瑕疵产品是法律规定的义务，既然W.u.M.公司与其销售商违反了该义务，就牵扯到不作为犯的问题。在犯罪论中，不作为犯的因果关系问题向来是一个很棘手的问题。传统理论往往否定不作为因果关系的存在，因为在不作为的场合缺乏一个自然意义上的行为存在。正因为“无中不能生有”，不作为犯因果关系的支持者转而从规范论出发，认为不作为的因果关系其实就是作为义务的违反。但是，作为义务违反说实际上已经超越了因果关系作为一种事实关系的前提，转而直接在归责层面上解决不作为的可罚性问题。 在不作为因果关系争论中，许乃曼教授所提倡的因果关系支配说是比较有力的观点。该说以物本逻辑为基础，认为应当区分作为义务与作为可能性，作为义务是违法性的问题，对“结果原因的现实支配”才是不作为因果关系真正的决定要素。(26)行为人足以防止危害结果的发生，即对于结果是否发生具有支配能力，他可以选择让结果发生或不发生。如果行为人选择让结果发生，就没有理由不认为其不作为与危害结果之间具有因果关系。对于“皮革喷雾剂案”，许乃曼教授认为企业负责人对瑕疵产品的保证人责任仅仅来自于实际的支配，一旦产品销售出去，企业负责人就无法实现现实地支配，这时应当否定他的保证人责任。(27)联邦最高法院反驳了这种观点，因为它并不具有真正的说服力。事实上，在产品销售出去之后，企业负责人确实无法再对具体的产品进行具体的支配，但是作为危险的引起者，W.u.M.公司的决策集体比其他任何第三人都具有资讯上的优势——他们了解产品的生产原料和制作原理，了解销售商和销售区域，消费者的投诉也都汇集到他们那里。因此，W.u.M.公司的决策集体对防止瑕疵产品事故扩大化具有支配能力，他仍然可以对产品实施最大限度的召回以缩小伤害的范围。 对于因果关系支配说的妥当性，学界也有争议。例如，台湾学者周治平教授就认为该说在“有作为义务而无作为可能时，因果关系应如何解释，则有不足之处”。(28)设想在甲、乙、丙三人组成的董事会决议时，甲投赞成票，乙投反对票，丙投弃权票，结果未能达成决议并因此延误了对瑕疵产品的回收，造成更多消费者身体健康受到不同程度的损害。在本案中，甲、乙、丙三人对于未能达成决议这一结果有无支配？甲支持回收瑕疵产品却因为乙的反对和丙的弃权而未能实现自己的意愿，是否应否定甲为该案的损害结果负责？乙呢？丙呢？根据条件说，想象甲、乙不存在，原来的结果都不会存在，因此可以证明甲、乙的投票对于不作为结果的条件关系。相反，想象丙的弃权票不存在，却不会对原先结果形成任何影响。即使如此，在此基础上否定丙对不作为结果的归责却并不合适，因此在甲乙形成对峙状态时，丙的一票即具有了至关重要的作用。正如联邦最高法院在“皮革喷雾剂案”中所表示的，在公司有义务做出某种决定(例如召回瑕疵产品)时，“每个公司经理都有义务竭尽一切可能做出该决定”。(29)在这种情况下，丙无可置疑对结果的发生具有支配力，他可以选择让不作为结果出现或不出现。问题是，既然连投反对票的乙都否定了与不法集体决策之间的条件关系，有什么理由惩罚投弃权票的丙呢？因果关系支配说在这里遇到难题。 笔者认为，从行为包括作为和不作为两种形式这一点出发，应该承认不作为的因果关系。二者之间的区别仅在于，“实行的因果性(即作为的因果性——引者注)，除了行为人的举止行为与结果之间的合法性关系之外，还以一种主动‘积极的’能量投入作为条件，而不作为的因果性就仅仅限制在不作为和结果之间的合法关系上了”。(30)即使在不作为犯的场合，原先适用于作为犯的条件说也并未失去有效性。正如联邦最高法院所总结的：“在没有想到这个不作为的行为就不能取消这个已经出现的结果时，这个结果的出现就应当归责于这个行为人。对此必须存在着一种十拿九稳的把握，从而使这个结果在这个未实施行为的实施中，本来不会或会大大推延或会以大大减小的规模出现。”(31)与作为模式下的条件说的“想象不存在”公式建立在科学法则之上一样，不作为模式下的条件说即“没有想到”公式也建立在“一种十拿九稳的把握”之上，二者并无本质差别。 在本来的作为能够大大减小法益损害的风险，却仍然不具有“十拿九稳的把握”时，不作为的因果关系是否也能够适用风险升高理论？联邦最高法院在“皮革喷雾剂案”中认同了这种观点，在另一个医务过失案件中则明确以一种高度可能性标准代替了通常情形下的“十拿九稳”。(32)不过，这里的风险升高理论应该被称为风险降低理论，因为在不作为犯罪中，行为人没有实施一种本应实施的风险降低行为，结果导致了法益损害结果的发生。对于在不作为犯中适用风险降低理论，笔者是同意的。需要明确的是，风险降低的判断应该是事后的和规范的判断。以“皮革喷雾剂案”为例，事后判断需要考虑所有事后知道的情节，包括皮革喷雾剂的瑕疵所在、销售情况、集体决策的投票情况等等，“因为对事后知道的情节的考虑，特别服务于刑罚的限制”。(33)规范判断则是站在客观、中立的立场上，考量事前制定的注意规范对本案有意义、被告人遵守该注意规范究竟在何种程度上能够降低风险，比事前的和实质的判断更理性客观，更有利于限制国家刑罚权的发动，因此也更有利于被告人的人权保障。 三、不法集体决策的客观归责 德国通说认为因果关系是客观归责的前提、基础和评价对象。对于结果归责的正当性来说，因果关系就是一个最低度的要求。(34)客观归责理论本身则包括三个层面：制造法不容许的风险、实现法不容许的风险以及构成要件的效力范围。一般认为，制造法不容许的风险是对实行行为判断的实质化，实现法不容许的风险则是构成要件结果判断的实质化，构成要件效力范围则在被告人、被害人及第三人之间分配风险基础上，从反面进一步限缩被告人负责的范围。下面简要探讨不法集体决策过程中所存在的一些特殊的归责问题。 (一)不法集体决策与风险制造 在不法集体决策过程中，集体决策从何时开始制造法不容许的风险？如何判断不法集体决策的“着手”？我们知道，无论是在商讨之后表决还是不经过商讨直接表决，集体决策都往往是按照多数票得出最终的结论。这样，集体决策中一般就存在两种行为，即商讨行为和投票表决行为。因为商讨行为不一定在每个集体决策中都有，所以制造法不容许风险的时间点应该就与投票表决的时间联系在一起。如果投票表示不回收，而集体决策决定回收，应否认定为该投票人制造了法不容许的风险？笔者认为不应该，因为此时已决定回收瑕疵产品，集体决策本身没有制造法不容许的风险，即没有造成后续的消费者身体伤害或身体伤害危险，对于集体的成员也不应该因为他曾投票反对回收而归责。 从“皮革喷雾剂案”中，可以看到联邦最高法院将S等人的行为区分为两个阶段，即1981年5月12日之前构成过失伤害罪，1981年5月12日之后则构成故意伤害罪，因为正是在1981年5月12日，W.u.M.公司召开临时会议商讨是否回收被认为具有危害消费者身体健康危险的产品。当然，根据本案案情可以确定，如果集体决策回收瑕疵产品并停止销售无疑可以降低风险，因此根本不会产生法不容许的风险，也不涉及归责的问题。但是，一旦集体决策作出了不回收瑕疵产品的决定，或者延误时机没有及时作出回收产品的决定，都会涉及风险制造的问题。在此，对于过失伤害而言，被告人是违反了本应该遵守的注意义务；对于故意伤害而言，被告人则是实行了法益侵害或危险行为；对于不作为犯而言，则是在具有履行作为义务能力的情形下却消极不履行。 故意伤害行为的归责是比较容易认定的，因为W.u.M.公司在召开会议商讨之后作出了不回收瑕疵产品的决定，这一决定是造成后续消费者身体伤害的原因所在，因此可以将损害结果归责于不法集体决策本身。至于1981年5月12日之前对消费者造成的身体伤害，W.u.M.公司违背了基于危险源监督产生的注意义务，没有及时召开会议商讨瑕疵产品事故的处理问题，并因此造成更多消费者因为瑕疵产品受到身体健康伤害。这里存在两种可归责的情形：一是过失的归责，另一种是不作为的归责。过失的归责与被告人的注意义务紧密联系在一起，这里的注意义务来自被告人没有及时召回瑕疵产品，因此注意义务的产生自瑕疵产品造成第一例产品事故之后就已经出现了。在“瑕疵轮胎案”中，德国Mümchen地方法院对过失伤害罪被告人的注意义务进行了较详细的说明。法官认为，企业负责人必须透过对于轮胎的专业检验才能确定究竟应该采取怎样的措施，因此在专家鉴定作出来之前，他们根本不能作出继续销售的决定。如果作出这样的决定，就应该将每一个参与决议的人的行为视为损害结果发生的原因。(35) 在不作为的归责问题中，被告人的作为义务来自于先行行为导致的保证人义务，因为如果没有他们的生产和销售行为，消费者就不会接触到这些伤害他们身体健康的瑕疵产品。一般而言，产品责任事故中的作为义务包括两种：第一种作为义务是被告人要确保生产和销售的产品符合法律规定的质量标准，不具有伤害消费者身体健康的潜在危险；第二种作为义务是在瑕疵产品肇事后，被告人要尽快召回瑕疵产品，控制事态，使得产品责任事故不至于扩大。我们知道，现代社会为了降低成本提高效益，基本上都是采取批量生产，其中出现瑕疵产品的可能性无法保证为零。因此，只要在实施生产时遵守了法律规定的生产标准，在这种情况下即使出现个别的瑕疵产品也会被认为是“允许的风险”。“皮革喷雾剂案”主要涉及第二种作为义务，因为“鉴于本案中伤害场合发生的数量，引起伤害的皮革喷雾剂显然并非单纯是所谓的‘偏差’”，(36)因此应予归责。 (二)不法集体决策与风险实现 风险实现阶层的问题主要涉及风险没有实现时归责的排除以及法不容许风险没有实现时归责的排除。风险实现是评价结果不法的重要阶层。不法集体决策问题的探讨实际上也深化了对风险实现理论的理解。 在罗克辛教授的客观归责理论中，风险实现是法不允许风险的实现，它是结果不法的判断标准。通说将注意规范保护目的置于风险实现阶层，并将其作为排除归责的规则之一，对此笔者并不赞同。事实上，注意规范保护目的是容许风险与禁止风险的划分标准，应该在风险制造阶层予以讨论。超越了注意规范保护目的就应该算作允许的风险，只有发生在注意规范保护目的内的结果才是刑法上的禁止风险，因为注意规范本身即是在刑法目的的指引下确定的。包括民法、行政法(含交通法规)等其他法律规定的义务在内，都有可能构成刑法上的注意规范之法源，但是刑法还是必须决定自己的不法界限，不能理所当然地以为所有的法律义务都是刑法上的注意义务。(37)在“皮革喷雾剂案”中，“刑事法庭从民法上的交往安全义务，即产品观察义务中推导出了该伤害避免义务，其中直接援引了最高法院判例在民法上的产品责任领域内……发展起来的一些原则，”因为有时候“决定了民法上的产品责任的同一个义务也是刑法上的答责性的基础”，但是另一方面，“以损害赔偿为导向的民法上的责任原则不允许被不加考虑地直接用于确定刑法上的答责性”。(38)可见，鉴于规范目的的差异，民法上的注意义务不可以直接拿到刑法上用于归责，相反，民法上的注意义务能否适用于刑事归责，需要在刑法规范保护目的关照之下才能确定。在“皮革喷雾剂案”中，法庭判处被告人为1981年5月12日之前结果负责的根据就是“通过违反义务的前行为对第三者制造了一种危险状况的人，有义务避免由此将要发生的危险”。(39) 还有一个重要问题是，如果W.u.M.公司所生产的产品违反了政府制定的质量标准或行业标准，因为这种标准致力于维护不特定多数人的身体法益，因此可以断定该公司制造了法不容许的风险。但是，如果没有人在消费之后出现医学上所言的身体健康伤害情形，则可以认为该风险却没有实现。另外，如果根据科学上的发现可以断定消费者使用该产品之后第三日才会发病，不料该消费者第二日即因为其他原因死亡，这时候该瑕疵产品所制造的禁止风险也没有得以实现。值得思考的是，如果在合法的替代行为的情形仍然不能避免伤害结果的发生，在这种情况下还能否认为法不容许风险已实现？例如在制造某种商品过程中，企业负责人集体决定违反规定对某种材料不予消毒，结果导致几名员工感染炭疽杆菌而死，不过根据当时的科学水平，即使消毒也无法消除材料中的炭疽杆菌。在这种情况下，即使主张风险升高理论的罗克辛教授也主张否定归责，因为“被告人所违反的是一种即使履行了也没有用的义务”，(40)惩罚这种不具有结果避免可能性的行为也不具有一般预防的功能。 ①何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社1991年版，第485页。 ②彭文茂：“不法集体决议的因果关系和刑事归责”，台湾“国立”台北大学法律学研究所2006年硕士论文。 ③陈志辉、李圣杰、徐育安等：《刑法案例100》，2007年度台湾“教育部”补助法律专业科目教学改进计划成果报告，http://www3.nccu.edu.tw/～jyhhuei/clc100/index.htm，第103页。 ④[德]克劳斯·罗克辛著：《德国最高法院判例选辑·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第248-249页。 ⑤[德]洛塔尔·库伦：“公司产品生产中的注意义务违反责任”，徐凌波译，第二届中德刑法学者联合会学术研讨会(2013年9月3~4日)演讲稿。 ⑥冯圣晏：“犯罪之组织支配”，台湾政治大学法律学研究所2010年硕士论文，第38页。 ⑦同注⑤。 ⑧[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第二卷)，王世洲、王锴、劳东燕、王莹、李婧、徐晓辉译，法律出版社2013年版，第489页。 ⑨彭文茂：“不法集体决议的因果关系和刑事归责”，台湾“国立”台北大学法律学研究所2006年硕士论文。 ⑩同注⑧，第483页。 (11)[法]埃米尔·涂尔干著：《社会分工论》，生活·读书·新知三联书店2013年第2版，第217页。 (12)同注(11)，第219页。 (13)[德]许乃曼：“过失犯在现代工业社会的捉襟见肘”，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第524页。 (14)同注(13)。 (15)[美]罗伯特·K.默顿著：《社会理论和社会结构》，唐少杰、齐心等译，译林出版社2008年版，第300页。 (16)同注(15)，第303-306页。 (17)BGHSt37，106(124).转引自[德]洛塔尔·库伦：“公司产品生产中的注意义务违反责任”，徐凌波译，第二届中德刑法学者联合会学术研讨会(2013年9月3—4日)演讲稿。 (18)张明楷著：《外国刑法纲要》(第二版)，清华大学出版社2007年版，第121页。 (19)同注(18)。 (20)转引自[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第一卷)，法律出版社2005年版，第233页。 (21)[美]乔治·P.弗莱彻著：《刑法的基本概念》，蔡爱惠、陈巧燕、江溯译，王世洲主译和校对，中国政法大学出版社2004年版，第78页。 (22)[美]乔治·P.弗莱彻著：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第431页。 (23)[德]英格博格·普铂：“规范保护目的理论”，李圣杰译，载国际刑法学台湾分会主编：《民主·人权·正义：苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》，元照出版公司2005年版，第100页。 (24)彭文茂：“不法集体决议的因果关系和刑事归责”，台湾“国立”台北大学法律学研究所2006年硕士论文。 (25)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国最高法院判例选辑·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第249页。 (26)[德]许乃曼：“在莱比锡河维也纳刑法注释书中所呈现出刑法修正后的德语区刑法学”，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第343页。 (27)同注(25)，第251页。 (28)周治平著：《刑法总论》，(中国台湾)1963年作者自版，第174页。 (29)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国最高法院判例选辑·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第249页。 (30)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第二卷)，王世洲、王锴、劳东燕、王莹、李婧、徐晓辉译，法律出版社2013年版，第483页。 (31)同注(30)。 (32)同注(30)，第485页。 (33)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第259页。 (34)[德]沃尔夫冈·弗里希：“客观之结果归责——结果归责理论的发展、基本路线与未决之问题”，蔡圣伟译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第30卷，北京大学出版社2012年版，第228页下注[4]。 (35)陈志辉、李圣杰、徐育安等：“刑法案例100”，2007年度台湾“教育部”补助法律专业科目教学改进计划成果报告，http://www3.nccu.edu.tw/～jyhhuei/clc100/index.htm，第109页。 (36)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国最高法院判例选辑·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第250页。 (37)林钰雄著：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第36页。 (38)同注(36)。 (39)同注(36)。 (40)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译·法律出版社2005年版，第254页。