市场主导下的知识产权制度正当性再思考
张 平＊
内容提要： 知识产权制度给一个社会带来的整体利益以及社会为知识产权制度所付出的成本代价是一个非常复杂的验证过程。诞生于工业时代的知识产权制度的正当性还在争论之中，互联网的到来让这一话题更具有挑战性。时至今日之我国，面对各种真假虚实之知识产权现象更有必要再度审视知识产权制度的正当性。本文除讨论涉及的洛克、黑格尔、马克思三位哲学家的财产理论对知识产权制度正当性影响的观点外，还对卢梭、康德、边沁以及德霍斯的观点进行了分析，最后给出笔者的观点：赞成由工具论演变而来的“产业政策论”，反对导致知识产权“寻租利用”的“功利论”，在互联网时代，主张知识产权的开放应用。
关 键 词： 市场经济 知识产权制度 正当性
中国法学泰斗沈家本说过：“不明学理，则经验者无以会其通；不习经验，则学理亦无从证其是。”讨论知识产权制度的正当性在于厘清其学理，验证其经验，探寻其制度设立的社会必然性、价值普适性和实践有益性。
你是左撇子吗？如果答案肯定，你就属于在人群中只占十分之一的少数派。在学习、生活中，也许你曾遭遇过一些尴尬和痛苦，比如，吃饭的时候怕和你的筷子打架，谁都不愿意挨着你坐。随着社会的开明程度不断提高，左撇子们的境遇变得越来越好，甚至在某些领域还独占鳌头。比如，在体育竞赛中，左撇子的击剑手、棒球投球手、拳击手，相比于同实力右撇子选手，则更容易获得胜利。再来看一个事实，在美国的倒数前7任总统中，有4位都是左撇子——福特、老布什、克林顿和奥巴马。左撇子并非生理缺陷，而是正常的遗传现象，科学家称它为“偏侧优势”。
知识产权制度经历了几百年的发展历史，始终都以实用主义为纲领，以经验主义为方法证其制度的正当性，于是便有现在多数人看到的结论：知识产权制度是一项鼓励创新和创造的激励保障制度，发达国家利用这个制度实现了科技、经济、文化的腾飞，为那些发展中国家做出了榜样。但这样的实证经验结论却一直受到诘问：知识产权制度真的是那么辉煌闪耀吗？工业时代的激励机制在互联网时代还会那么有效吗？
法律制度不仅仅是规则框架本身，体系化的规则要建立在坚实的理论基础之上，才能够使制度持续、有效地发挥作用。卢梭说：“强力并不产生权利。”1 ［法］卢梭：《社会契约论》， 何兆武译,商务印书馆 1979年版，第14页。 法律的神圣性并不全部来自国家的强制力，法律之所以能够有效实施并且对社会生活发生作用有很大一部分是来自于其自身的正当性和公众对其价值的认同，人们越来越“将正当性作为法律之为法律的标志或特征，将法律实施的动力归之于法律本身的正当性”。2 周永坤：《论法律的强制性与正当性》，载《法学》1998年第7期。 对于知识产权法来说，这一点也尤为重要，因为知识产权并不像生命权、健康权那样，是人类社会中应该享有的自然权利，而是随着社会发展、应社会需求创设出来的“法定”权利，对其正当性的探索、对其获得社会认同进而发挥作用更具重要意义。同时，基于权利和义务相统一原则，创设新的权利，同时就意味着增添新义务，从这个角度来说，思考知识产权的正当性基础也十分必要。对制度理论基础的研究不仅是一个学理问题，还会影响法律实践中整个体系的构建和法律的执行。
由于发生低量级洪水时，溃堤较少，同时由于堤围位置的变化较小，可以认为历史与近期的低量级洪水可比性相对较好。东江干流1964年与1997年的河段槽蓄容积变化比较表明，在发生洪峰流量为4 800 m3/s(博罗)的洪水时，惠阳—博罗、博罗—石马河、石马河—樊屋段河道槽蓄容积增加分别为21%、30%、114%。
2)掘进机机身静止时，横滚角和俯仰角均在0.4°以内，航向角的变化在0.2°以内；在动态试验中，航向角的变化曲线基本与旋转台匀速运动的方位角曲线斜率相同。
虽然对制度正当性的哲学性思考如此重要，但是当我们回看知识产权制度的理论发展史，这种哲学性的反思并不是随着知识产权制度的出现而开始的。一般认为，现代知识产权成文法是从1624年英国《垄断法》开始，而国王特权证书在此之前已有700多年的历史。对于知识产权哲学问题的研究直到近现代才出现，很重要的一个原因是知识产权制度是建立在实用主义和经验主义之上的。西方发达国家在建立知识产权制度时，更多的是对制度进行诠释，缺少哲学上的思考。中国则是在国际化进程中，在经济相对落后和科技水平不高的情况下构建了本国的知识产权制度。随着技术的变革和互联网时代的到来，知识产权制度面临许多挑战：秉持着自由、开放、共享的互联网精神与独占、有偿使用、直接利益变现的知识产权精神格格不入，资本主体的进入、新型客体的出现，新的保护模式以及商业化的运作模式，特别是涉及国家之间的贸易摩擦，等等，无论是中国的知识产权制度还是世界知识产权制度，都陷入了一种利益寻租的状态。层迭不休的疑问和争论，都使我们不得不追根溯源，反思知识产权的制度基础，以及对当下新的社会环境和技术环境下知识产权的发展进行深入探索和思考。
探讨制度的正当性，就要追溯到某种权利存在的正当性，即从此种法律制度框架之外寻找权利存在的前提。从知识产权制度本身中无法找到其正当存在的前提，需要从法律之外更高的角度来审视，所以从根本上来说，对权利正当性的思考是哲学性的思考。从哲学的原理探讨知识产权问题，同样离不开哲学上的三个基本问题：你是谁，你从哪里来，要到哪里去？亦即，我们要思考知识产权制度如何诞生，为什么在那样的时代诞生，诞生之后它如何运行以及对社会产生了何种作用，并且反思制度应当朝何方发展。
后来许钧总结自己在文学翻译领域的工作成果，认为自己主要是围绕三个方面展开的：“一是对翻译的本质思考，二是对文学名著翻译的欣赏与评析，三是对法国文学名家在中国译介与接收。”[10]其中比较重要的几点有：翻译态度、翻译研究、翻译原则。
从工业时代以来，很多哲学家、法学家、经济学家等结合历史发展和当时的社会背景对知识产权的哲学基础进行研究，形成了不同的理论。
一、洛克与“劳动财产理论”
在论证财产权的正当性方面，洛克是引证率最高的学者。他在《政府论》（下篇）第五章“论财产”中论述了劳动财产论在财产正当性这一问题上的意义。
马克思处于专利回流的时代，即专利制度已经实施了一段时间，发挥作用的同时也暴露出很多问题，所以在一些国家被放弃。马克思认为财产法是权力的工具，法律不是社会生活和历史中的独立力量，而是生产关系和生产力的结果，20 ［澳］彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译， 商务印书馆2008年版，第144页。 统治阶级用法律来保护自身的利益，其中财产法就是很好的工具之一。所以在他看来，进行智力劳动的工人和其他工人并没有什么不同，知识财产法不是被用来促进个人进行创造性工作的，而是被统治者用来确保已经取得的统治利益，并且把对它们的控制扩大到生产资料的一个重要部分——抽象物。21 ［澳］彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译， 商务印书馆2008年版，第147页。 德霍斯教授（Peter Drahos）由此认为，知识财产在近几十年里迅速扩张，属于重大上层建筑的变革，这种扩张过程说明，至少有些国家通过信息的生产和传播为其生存和发展获取极大的利益。22 ［澳］彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译， 商务印书馆2008年版，第146页。
式中：Bmin为各评价指标等级阈值的下限；Bmax为各评价指标等级阈值的上限；k为常数，可根据评价指标的模糊阈度进行调整。
贾斯汀·休斯（Justin Hughes）认为这一理论能够被用来论证知识产权制度的正当性。7 J﹒Hughes,"The Philosophy of Intellectual Property", Geo﹒ LJ , 1988, 77, p﹒ 287﹒第一，思想来源于公有领域，新思想是从某种纯精神的公有领域采撷而来，所谓创造只不过是将已经存在的思想搬运到人类能够利用它的现实世界。在思想的公有领域，任何人都能够自由利用所有思想而不需要经过其他任何人的同意。第二，知识产品需要劳动才能产生，从构思到实施成为成品，需要投入一定的体力和脑力劳动。第三，思想财产化并没有违背足够多并同样好的条件。思想之上的财产权不会完全排斥其他人利用思想，一个思想能够导致更多思想的产生，思想的公有领域基于使用而得以扩张。第四，思想的财产化并没有违背非浪费条件。浪费是指所耗费的劳动没有对社会或个人产生任何目前的或者未来的价值。就知识产权而言，不存在浪费问题，因为思想不会变质。
诺奇克（Nozick）对于这一论证提出了尖锐的反驳：“为什么使一个人的劳动与某物联结，就使这个人成为这一物品的所有者呢?也许是因为一个人对他的劳动有所有权，所以他也就对一个原先无主的、但现在渗透了他的劳动的某物有所有权，所有权扩大到了其他东西。但为什么不把我有所有权的东西这样地联结于我没有的东西——与其以一种得到我没有的东西的方式，不如以一种丧失我拥有的东西的方式去做此联结呢?如果我有一罐番茄汁，我把它倒入大海以使其分子均匀地溶于整个大海，我就因此而拥有这个大海吗?或者我只是愚蠢地浪费了我的番茄汁？”8 ［美］诺齐克：《无政府、 国家与乌托邦》，何怀宏译,中国社会科学出版社1991年版，第179页。 诺奇克所举的例子虽然极端，却不无道理：个人有所有权的东西渗透进其他东西，并不必然导致个人对后者拥有所有权。
至于两个例外条件，对于足够多并同样好的要求，虽然从思想总量上来看，是不断积累不断扩张的，似乎不会存在短缺的情况，但是在某个特定的历史时期，人类的认识能力却是有限的，思想的数量和供给要受到该历史时期中科学文化水平的制约。“人类的能力限定了能够被利用的抽象物……与人类社会充满信息的观点相反，情况也许是，在历史的不同时期，人类社会可能会面临抽象物供给的短缺。在出现短缺的情况下，那些对抽象物主张财产权的人就没有给其他人留下足够多并同样好的东西。”9 ［澳］彼得· 德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第81页。 而且，虽然知识产品不会被消耗，每个人都能受益，但是知识产品之上的财产权却可能使其他人的境况变得更差。而对于非浪费限制，所耗费的劳动没有对社会或个人产生任何目前的或未来的价值是一种浪费，10 杨才然、 高伟：《洛克的知识产权正义论》，载《电子知识产权》2008年第1期。 所耗费的劳动未能发挥最大的效用也是一种浪费。抽象物不会被浪费掉，但它们所带来的机会却会被浪费掉。
基于此，知识产权功利主义理论可以表达为：为了增加社会的整体福利，通过知识产权制度，授予权利人排他性的权利，以此激励文学艺术的创作和发明创造的产生，并实现个人利益和公共利益的平衡。
这种理论同样有问题，首先，从劳动者对他在物之上增加的价值享有所有权，无法得出他对整个物享有所有权的结论，除非价值增加理论认同自我的所有权。无论共有物的价值是如何微不足道，它毕竟属于人类共同所有，通过在其上增加价值来主张对整个物的所有权，从而排除其他人原本对该物所拥有的共有权利， 实质上无异于强盗的逻辑。而且，劳动与对象价值的增加并不必然是正相关的，产品的价值还可能取决于其他因素。所以洛克的劳动财产理论似乎并不能很好地解释知识产权的构建。
虽然劳动财产理论对知识产权制度有深远影响，但是我们仍然应当带着批判的目光去阅读和思考。劳动财产理论并不能完全解释现代知识产权法制度的所有制度创设。比如，劳动财产理论视野下的自然权利没有设立终止期，但是知识产权从一开始就被看做是随时可以由现行法塑造、限制并取消的权利。知识产权制度是社会历史发展的一个中间产物，并不会永久存续，可能会伴随着商业模式和市场竞争的发展而消亡。此外，如果以劳动财产理论为基础考虑知识产权问题，必然将注意力主要集中于是否付出劳动这一问题上，这就会导致不断增设许多知识产权的新客体，12 ［澳］彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译, 商务印书馆2008年版,第80页。 比如，对数据库、功能基因、商业模式的保护，就目前的知识产权制度来说，越来越倾向于保护投资者的利益（拟制人的利益），这与劳动财产理论不相符合。
2) 信号发射气枪与拖线阵水听器所在线阵之间的阵型变化。信号发射装置与接受装置的位型变化过大会极大影响装置的工作效果。
功利理论在解释知识产权制度正当性上比较有说服力。WTO/TRIPs协议第七条指出：知识产权的保护，目的在于“促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会以及经济福利的方式去促进技术的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡”。这就是典型的基于功利主义的表达。
二、黑格尔与“人格权”理论
与洛克不同，黑格尔的兴趣不在于为社会某一具体的规范性结构而辩护，他认为“人作为直接概念，并从而作为本质上单一的东西，具有自然的实存”，13 ［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张启泰译,商务印书馆1961年版，第58页。 其目标是要解释在个体自由发展过程中社会所发挥的作用。14 ［澳］彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译, 商务印书馆2008年版,第 111页。 因此，在黑格尔看来，知识产权的正当性不需要通过与有体财产的类比来加以论证，这种类比可能会歪曲与意志有关的人格和心理特征在黑格尔心目中的地位。15 J﹒ Hughes,"The Philosophy of Intellectual Property", Geo﹒ LJ , 1988, 77, p﹒287﹒智能、学识、艺术技能甚至教会里的东西及发明等，都可以成为契约的标的，成为“物”，16 ［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张启泰译,商务印书馆1961年版，第58页。 但这种有着内在精神的东西只有通过“物质化”才能完成物化，成为人所控制的东西。“我把某物置于我自己外部力量的支配之下，这样就构成占有；同样，我由于自然需要、冲动和人性而把物变为我的东西，这一特殊方面就是占有的特殊利益。”17 ［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张启泰译,商务印书馆1961年版，第61页。 因此，“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西。人具有这种权利作为他的实体性目的，因为物在其自身中，不具有这种目的，而是从我意志中获得它的规定和灵魂的。这就是人对一切物据为己有的绝对权利”。18 ［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张启泰译,商务印书馆1961年版，第60页。
黑格尔的上述分析论证表明，知识产权存在的合理性在于保护那些体现作家或艺术家“意志”的作品不被侵占或者篡改，或者在于造就有助于创造性治理得以发挥的社会经济条件，从而有利于人类生活的繁荣。贾斯汀·休斯由此而推导出：作者和发明者应当被允许出售或传播其作品的复制品而从公众那里获得尊重、荣誉、羡慕和金钱，但是禁止其放弃阻止他人歪曲作品或篡改其身份的权利。在这种理论下，强调劳动成果的思想性质和权利人的本质特征，从而区别了智力成果的创作人权利和成果所有人的权利，即将知识产权的财产权利和人身权利清楚地划分。财产权可以转移而人身权则与人不可分割，永远属于他本人所有、不能转移。人格论更强调智力成果创作人的精神权利，这必然导致在知识产权保护上追求维护绝对“权利”，如“秋菊”一样，为了讨一个说法，不惜付出巨大代价。实际上，这不符合知识产权保护的现实情况，商人（经济人）通常持有知识产权，他们更注重财产(property)和利益(profit)的保护而不是权利(rights)的保护。在这一点上，美国富兰克林·皮尔兹法律中心(Franklin Pierce Law Center)的享尼斯（Hennessy）教授曾经在北京大学的课堂上讲道：大陆法系和英美法系的版权保护差异在于观念上的不同，大陆法系国家的版权法强调对精神权利的保护，英美法系国家的版权法强调经济权利的保护。形象地说，对于大陆法系国家的作者来说，拥有一部作品首先意味着他拥有一个“权利”，而英美法系的作者认为他拥有一笔“财产”，这种差异的直接表示是：“copyright=right”，还是“copyright=money”。能够看出，在市场高度发达的美国，版权基本上属于规模巨大的文化公司，文化产业的发展更倾向于将版权控制在投资人手中。19 张平：《知识产权制度基本理论之讨论》，载https：//www﹒tisi﹒org/165_11，2019年5月19日访问。
所以，人格权理论最多能解释著作权里人身权不可继承不可转让的规定，无法解释知识产权产业化、证券化现象，特别是在职业研发、职业写手的产业链中，原创者关注的是财产权而非人身权，这已经成为一种文创产业的发展趋势，名人工作室产生出来的作品不一定是名人所写，署名权的意义从人身权演变成一种标识权。
三、马克思与“阶级理论”
洛克首先提出一种假设：每个人都拥有对其自己人身的财产。这可以推导出：个人的劳动属于个人，并进而产生了财产起源的条件：只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进了他的劳动，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。3 ［英］洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1995年版，第27页。 据此，洛克指出“因为劳动是劳动者无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利”，“因为正是劳动使一切东西具有不同的价值”，所以“凡是他的勤劳所及，以改变自然使其所处的原来状态的一切东西，都是属于他的”。4 ［英］洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1995年版，第46页。 此外，洛克也为其劳动财产论设立了两个条件：“至少还留有足够的同样好的东西给其他人所共有”，5 ［英］洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1995年版，第27页。 “谁能在一件东西败坏之前尽量用它来供生活所需，谁就可以在那个限度内以他的劳动在这件东西上确定他的财产权;超过这个限度就不是他的份所应得，就归他人所有”。6 ［英］洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1995年版，第31页。 一言以蔽之，只要个人对某一公有物掺进了他的劳动，同时满足足够多并同样好条件和非浪费条件，他就对该共有物享有财产权。
除此以外，马克思还认为知识财产具有一种明显的意识形态的作用。鼓励和奖赏有创造力的无产者只不过是在构建一个意识形态的神话，目的是掩盖在资本主义生产方式中对创造性劳动的剥削。23 ［澳］彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译， 商务印书馆2008年版，第148页。
德霍斯教授在《知识财产法哲学》一书中评价，马克思的理论可以对研究复杂现象提供一种方法，他对资本主义商品本质的分析和对个体资本家行为的分析，以及对这种行为如何促进资本主义经济增长的理解，都是有意义的。通过运用马克思的理论，可以看到知识产权的主要任务就是将抽象物和创造性劳动纳入到资本主义商品的生产中。资产阶级集中财富，同样也集中知识财产。
社会契约论能够为知识产权制度提供理论支持：社会通过国家赋予作者独占权，以获得精神与物质利益；与之相应，社会公众则能通过有偿使用知识产权的成果而获得其中利益，也能通过合理使用原则无偿使用公共领域的部分成果。根据约定，也可以要求知识产权经过一定法律保护期后进入公共领域，使其成为人类的共同财富，任何人都可以无偿自由使用。这是权利人和国家之间的一种约定。以专利权为例，对发明人来讲，公开技术获得专利垄断权，可以补偿发明创造活动中支出的劳动和费用，还可以获得更大利益回报。对社会而言，它增加了新的科技知识，而新增的知识将为科技进步准备良好条件。专利权届满后，发明便成为社会的公共财富，公众可自由使用。38 张平：《知识产权制度基本理论之讨论》，载https：//www﹒tisi﹒org/165_11，2019年5月19日访问。 这些看起来与前述“自然权利论”格格不入的规定只有用“契约论”才能得以圆满解释。“社会契约”可以灵活解释一切知识产权制度设计的规则，给立法者以足够空间。
四、德霍斯与“工具论”
上面分析的洛克、黑格尔的理论，虽然论证路径不同，但是都是基于自然权利，认为人们对于自己创作的物品当然享有权利，享有绝对的财产权。这种将自然权利作为其中心内容的理论也被称作独占论。25 Devlin P, The Judge , Oxford University Press, 1979, p﹒75﹒独占论概括起来有三个主要特征：首先，独占论赋予财产权一种基础的不可动摇的地位。其次，独占论在财产权的取得上鼓吹某种最初联系，即认为一个人如果最先与某一具有经济价值的客体或产生经济利益的活动发生联系，其对该客体或活动就享有财产权，这种最初联系的通常表现形式是占有。最后，独占论持一种消极共有信念。独占主义者认为，财产首先以消极公有物的形态存在，并未被他人所拥有，而是对所有人开放，任何人都可通过一定行为使其成为私有。26 ［澳］彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译, 商务印书馆2008年版,第277—280页。
所以在独占论下，对知识财产的保护是具有天然的正义性的，这种道德优势推动了知识产权的不断扩张，这种扩张威胁到消极自由的核心价值。由于抽象物在性质上可以被众多的人同时获取，与其他消极权利相比，知识产权对他人生活的干涉因而要大得多。所以抽象物上的财产权，一方面是消极权利，另一方面它同时在干涉他人行为。27 魏森：《知识产权工具主义理论及其启示》，载《江汉论坛》 2008年第8期。 这种能够影响他人行为的权利会创造一种人身依附关系，而这种依附关系会产生权力。随着抽象物上财产权的扩张，会扩大依赖关系的范围，产生更强的威胁权力，财产机制允许权利人使用这种因人身依赖产生的威胁权力，就会导致分配不公。28 ［澳］彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译, 商务印书馆2008年版,第227页。
针对独占论可能产生的威胁，德霍斯提出了工具论。工具论以功利主义为基础，强调法律和财产权都是一种工具，视财产为“达到目的的一种手段”。29 ［美］约翰·G﹒ 斯普兰克林：《美国财产法精解》， 钟书峰译，北京大学出版社 2009年版，第16页。 德霍斯主张，财产应该服务于道德价值，而不是道德价值的基础。根据工具主义理论，财产不能作为一种基本价值或权利，因为这样将导致工具论向独占论的方向发展。30 ［澳］彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第295页。 至于财产应服务于什么样的道德价值，完全是一个选择问题。工具论并不要求其支持者支持某种特定的道德理论或价值，它只是排斥将财产作为一种自然权利的观念，而不是排斥自然权利观念本身。除此之外，工具论质疑主观权利。德霍斯认为，将财产权作为主观权利在某些情况下会对公民的自由产生负面影响，而将知识产权作为主观权利则存在很大的危险性。因为知识产权是以一种抑制自由的特权的形式存在的，特权所有者总是倾向于寻求扩张其特权。知识产权一旦与主观权利相联系，就会为寻求特权者提供扩张和制造威胁他人自由的特权的机会。31 ［澳］彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第299页。 同时，根据工具论的解释，知识产权作为一种抑制自由的特权，总是伴随着义务，这种义务主要体现在，特权的形式不得违背设立这种特权的目的本身，这种义务使设立特权的目的得以实现的可能性最大化，符合工具论的基本逻辑。
德霍斯教授认为，财产权本身就是一种权力机制。当个体拥有足够多的财产时，就拥有了足够强的控制能力。知识财产作为抽象物，既是资本的一种形式，也是获得其他资本的一种手段。知识产权制度允许财产所有者拥有并利用这些基于对资本依赖关系而产生的威慑权力，而社会则面临着权力集中在少数者手中的威胁。
（4）多功能护理型轮椅组合床通过遥控器控制水平电动伸缩杆，可以实现轮椅与病床的分离，避免了病人在轮椅与病床之间的移动，起到代步作用．
德霍斯还认为：理性自利的商人会利用知识产权，有计划地对付市场，形成知识财产小集团，对立法者、司法者进行游说；32 ［澳］彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第196页。 那些异常活跃的所谓专利联盟、知识产权保护协会、品牌委员会之类的机构恰恰验证了德霍斯的观点，从那些知识产权强大的企业进入中国市场之后的所作所为也略见一斑。德霍斯还认为：知识产权还给了市场主体机会，其可以利用策略阻止竞争者进入市场或挟持要价等，最终将使知识产权人的个体利益与集体利益分道扬镳。33 ［澳］彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第191页。 以苹果与高通在全球的专利纠纷来看，诉讼并不是为了确认财产权，也不是为了获取对创新劳动的认可，而是一种市场阻却行为。知识产权诉讼主体往往不是为了追求一个公平正义的判决结果，而是将诉讼作为市场竞争的手段，高压之下寻求高额和解费用，阻止竞争对手、实现自身利益最大化才是最终目的。
德霍斯教授所揭示的危险还没有被社会完全认识，在我国目前的主流意识中，知识产权制度的负面作用刚刚显露，尚未引起重视。
五、边沁与“功利主义”理论
前述的“工具论”用到极致状态就走到了“功利主义”的道路上。
“自然权利论”在解释知识产权制度设计上也有许多不足，专利权、商标权取得的“先申请原则”足以说明“有劳动不当然产生权利”。
每一个心理学派的心理隐喻都存在着巨大的差异，这些差异使得心理治疗模式得到不断的改善。从第一个心理学治疗模式——经典精神分析模式开始，就开启了人们对于心理治疗的探究里程，直至目前的后现代心理治疗，中间经历了不断的变革、更改，这些心理治疗模式的差异也暗示了人类社会地位、生活环境在不断改变。为了帮助人们对心理治疗理论及方法具有更深层次的理解，提高对心理治疗的关注程度，笔者对心理隐喻的变迁进行调查分析，总结了心理学发展研究的特点，并对其精华进行分析总结，以便运用至我国心理治疗中。
功利主义把社会福祉或者个体的幸福看作最终的价值，任何人、任何行为以及任何事物在价值上的高低，完全取决于他们在多大程度上有利于增进这一最终价值。34 何勤华主编：《西方法律思想史》，复旦大学出版社2005年版，第184页。 边沁认为，功利主义即“根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为”。35 ［美］博登海默：《法理学：法律哲学和法律方法》,邓正来译，中国政法大学出版社 2004年版,第 109页。
有另外一种对洛克理论的解读，是“价值增加理论”。11 J﹒Hughes,"The Philosophy of Intellectual Property", Geo﹒ LJ , 1988, 77, p﹒ 287﹒这种观点认为，由于劳动产生了对他人有价值的某件东西，所以劳动者应该获得对该物的所有权。这种理解不需要以自我所有权为基础，而只是因为劳动产生了该物上的价值。
六、卢梭与“社会公意”理论——社会契约论
卢梭认为使财产权得以成立的基础是社会公意。他认为：真正的社会契约是人民自由协议的产物，是政治共同体与它的各个成员之间的约定，国家是由社会契约产生的，个人与国家的关系就是社会契约的关系。人们在订立社会契约时，即把自由全部奉献出来，把自己的全部权利毫无保留地转让给整个集体；对每个人来说，转让的条件都是同等的、等价的，所以人们在交出权利的同时就可以从这个集体“获得自己本身所转让给他的同样的权利，所以人们就得到了自己所丧失的全部的等价物，以及更大的力量来保存自己的所有”。36 ［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1979年版，第26页。 因此，社会契约的本质便在于：“每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下”，37 ［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1979年版，第26页。 这种公意就是参与订立契约的全体人民的共同意志。由此可见，在卢梭看来，传统财产权的先占、个人需要和劳动等因素只是形成个人对物的占有这一事实，只有在人们进入国家状态之后，因人们基于社会契约一致同意以国家力量来保卫财富占有者的占有，并且互相尊重这种占有，才使这种事实占有变为国家确认的所有权。
当代知识产权制度的实践验证了马克思的这种分析。以专利制度为例，发明人是知识财产——也可以说是一种资本主义商品——的生产者，但是发明人的权利并没有在专利权中加以体现，24 我国专利法对发明人奖励的强行规定是对专利权人的义务要求，并不是给发明人以任何专利权的内容，这一规定也存有许多争议。 专利权的拥有和行使完全是发明人雇主的事情，雇主作为专利权人是投资者也可以说是“资本家”，发明人给专利权人做出贡献的回报是通过劳动合同约定以及雇主奖励来体现的。专利制度主要保护的是投资人的利益，通过给投资人垄断权的激励促进投资人进行创新投入。
卢梭的社会公意理论为财产权包括知识产权的合理性提供了理论基础，但片面强调社会公意作为财产权形成的依据，却忽视或轻视了其他因素的作用。契约是双方谈判、妥协的产物，而在社会契约论下，代表公意的国家作为强势一方，会存在“干预行政”的风险和公权力滥用的可能。
七、康德与“自由意志”理论
康德在《法的形而上学原理》一书中阐述了他的财产“自由意志”理论，由几组对应的概念构成：（1）所有权概念与占有事实。康德将占有分为两种形态，“即作为感性的占有（可以由感官领悟的占有）和理性的占有（可以由理智来领悟的占有）。同一个事物，对于前者，可以理解为实物的占有；对于后者，则可以理解为对同一对象的纯粹法律的占有”。39 ［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第63—64页。 在他看来，单纯感官的占有，尚不足以称为所有权意义上的“我的”。只有在不以肢体或个人力量来实现对物的占有，而是在观念上将某物视为“我的”情况下，且在物与人的事实分离亦不能改变人与物的关系的情况下，才能称为所有权。（2）所有权目的与自由意志。康德认为，为了所有权的目的，主体必须将某物作为一个对象占有，即将该物视为己有，这个属于所有人意志选择的外在对象，“其本身在客观上必须是没有一位主人的（作为无主物）”。40 ［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第72页。 “我通过正式的表示，宣布我占有某个对象，并用我自由意志的行动，去阻止任何人把它当作他自己的东西来使用。”41 ［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第72页。 可以认为，某物要成为权利上“我的”所有物，主体须在主观意志上有将该物作为自己独占物的要求；同时，某物要作为“我的”财产而不受他人侵犯时，主体须是该物真正的占有者或所有者。（3）所有权内容与共同意志。康德提出“外在获得”(所有权取得)的原则：“无论是什么东西，只要我根据外在自由法则把该物置于我的强力之下，并把它作为我自由意志活动的对象，我有能力依照实践理论的公设去使用它，而且，我依照可能联合起来的共同意志的观念，决意把一物变成我的，那么，此物就是我的。”42 ［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第72页。 由此，康德得出结论：所有权包含着双重意志内容——个人意志的占有和共同意志的占有。当一个人并不直接占有、控制某物却还能够反对他人对该物的占有、控制的时候，这是由于共同意志在发挥作用。所有权真正的奥秘不在于物主对物的自由支配，而是物主在自由支配时所具有的不可侵犯性。（4）所有权效力与体现共同意志的普遍法则。康德分析了物主存在的两种意志内容：一是通过言行宣布某种外在的东西是“我的”，其他人有责任不得动用物主对其行使了意志的特定对象；二是包含着物主做出承诺，即不侵犯其他人占有的外在地属于他人的对象。“所以只有那种公共的、集体的和权威的意志才能约束每一个人，因为它能够为所有人提供安全的保证。”43 ［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第68页。
大国者下流，天下之交，天下之牝。 牝常以静胜牡，以静为下。 故大国以下小国，则取小国； 小国以下大国，则取大国。 故或下以取，或下而取。 大国不过欲兼畜人，小国不过欲入事人。 夫两者各得其所欲，大者宜为下。
康德的财产“自由意志”理论是以有形物与所有权为研究对象的，但其关于自由意志和财产权利的学说，为现代知识财产及其权利制度的确立提供了有力的哲学依据。据此我们可以说：虽然知识产品具有非物质性，知识产权权利主体不能够在客观上对它实行外在地占有，但这并不妨碍主体对客体实行“纯粹法律的占有”；44 吴汉东：《法哲学家对知识产权法的哲学解读》，载《法商研究》 2003年第5期。 知识产品是创造者意志选择的“外在对象”，创造者是这一客体的占有者或者所有者，有权将其作为“我的”财产而不受他人干扰；知识产品成为知识财产，并非取决于创造者对其自由支配，而在于全体社会成员对这种知识财产状态予以承认的“共同意志”。这一理论也是完全建立在“社会契约”的基础之上的，将财产权的设立完全依赖于契约的建立，从法理上还有待进一步论证。但是，互联网时代的开源许可证广泛应用并大获成功的事实，足以说明契约比法定权利更为有效和灵活。
八、市场机制与产业政策论45 本文作者自己曾发表文章论述这一观点，此处摘引核心观点。张平：《论知识产权制度的产业政策原则》，载《北京大学学报》（社科版）2012年第5期。
笔者认为，前述的劳动论、人格权论、工具论、契约论等在知识产权制度的整个发展史上都具有理论贡献，但都各有不足，而诞生于市场经济、服务于市场经济、成功于市场经济的知识产权制度，主导其轨迹的还是市场经济机制下那一只“无形的手”，这在知识产权修法中体现的最为淋漓尽致。市场主体对知识产权最有垄断需求，他们在立法中的诉求越来越多，博弈的结果是大企业推动国家知识产权立法（美国版权法中的“米老鼠”条款）、创设司法案例、影响国家产业政策。知识产权制度实施成功的国家都是以大企业拥有强势的知识产权收益为标志。在市场经济当中，市场竞争主导商品的分配，国家通过制定政策，保持市场主体良性的竞争，带动整个产业的发展，使社会整体受益。知识产权制度的工具性正好可以起到为国家产业发展进行灵活调整的政策作用，由此，以工具论为基础的知识产权制度成为了产业政策工具，反之，“产业政策论”也成为知识产权制度设立及校正的一种理论。
他一直在做梦。他的梦很简单，很多时候，就是吃东西。梦里一咀嚼，嘴巴跟着动，口水便一直滴到枕头上。醒来时，阿里也从不记得自己吃了什么。他甚至没有梦的概念。他只是在睡梦中，等着一个声音叫他。只要这个声音远远飘来落在耳根，他一秒钟都不耽搁睁开眼睛，张口就叫：“姆妈!”
产业政策论将知识产权的保护视为促进技术和经济进步的手段，强调国家经济利益和社会收益的综合效果。以产业发展为宗旨，将知识产权设计为市场经济下的“私权”，可以有效激励市场主体参与竞争，但它又不是简单地保护“私权”，而是在维护“私权”的同时促进产业发展和谋取国家利益。正是因为产业政策论强调的是国家目标，才会有知识产权制度设计中的诸多公共利益考虑、权利限制条款等违背“私权”神圣的“不合情理”的规定。依据产业政策论设计的知识产权制度的基本出发点是国家整体利益，发明人的个人利益降低到次要地位。以专利制度为例，专利法就是一种产业发展工具，它与其他民事权利的保护制度有着本质的不同。它不是简单地保护“私权”的创造者，更重要的是通过维护拥有“私权”的市场主体的垄断利益，激励市场主体投资进而调节国家的产业方向。因此，每一个国家都会根据本国产业发展水平，在不同的历史时期，对不同技术领域给予适当的专利保护，在专利保护的对象、专利保护期限、权利要求的解释等方面设立不同的制度规定。同样，在著作权领域，“私权”的保护更是偏向文化产业中的大企业。以美国版权法尤为明显，影视、音像、图书等雇佣作品的版权原则上都归于雇主，这样减少了许可交易的成本，也降低了版权侵权的诉讼风险。在美国，自20世纪80年代开始放开对软件专利和商业方法专利保护之后，又开放了对人类基因的专利保护，而在二十多年之后当美国企业完全掌握了这些领域的基础专利后又开始限缩这些领域的专利申请。可见，脱离对一国特定历史时期产业发展的分析，很难理解知识产权制度的演进逻辑。
结语
知识产权制度一直被寄予激励知识创新、促进科技进步、推动经济发展等这些崇高的目标。但是综观现实，知识产权所承载的那些神圣使命可能已被抛之脑后。现实中，知识产权寻租成为一种新的盈利模式，从知识产权创造伊始，直到后面的权利应用给整个社会带来巨大的管理成本。目前，我国知识产权授权机关和执法机关案件暴增，不堪重负，行政和司法都在为市场主体相互消耗买单，知识产权正成为一种阻止创新与竞争的手段。
另外，互联网时代也面临着反知识产权的境况。在各大产业集团为代表的知识产权权利人群体的游说下，更多的信息产品进入了受知识产权保护的客体范围，权利的类型不断扩张、保护力度不断加强，特别是惩罚性赔偿标准的提升，给那些寻租诉讼者以更大的激励。倡导共享经济和信息自由的学者认为，知识产权已成为限制思想自由传播的阻力，在现实中造成了垄断，妨碍了对思考能力加以行使的自由和对现有思想进行改进的自由，影响了社会的进步。46 代表学者有美国的劳伦斯·莱西格（Lawrence Lessig）教授，“创作共享协议”（Creative Commons）的创始人。 美国法官波斯纳在其文章中反思专利权和著作权是否过度使用时指出：“软件领域专利过度保护带来的问题是最有利的说明。这本来是一个充满发明的、先进的、有活力的产业，但是在药品领域中存在的专利保护必要性在软件这里消失了。现在，大部分的软件创新是由一段代码来体现，软件创新逐渐变的支离破碎，不是一个整体，而是很多个零件，以至于某个软件设备（手机、平板电脑等）或许有成千上万件理论上可以申请专利的独立零件（一段软件代码或者一组硬件）。结果就是庞大的专利灌丛，给市场主体创造了无数的机会提出侵权诉讼、质疑专利的有效性。”“当专利保护给发明者提供的更多是一种与竞争的隔离，而非发明人需要的充分激励，那么结果将是市场价格高于生产效率，引起资源分配的扭曲；并将出现大量浪费性的专利竞赛，这里说浪费性，是因为重复的劳动与无法激励发明（尽管这些竞赛提升了发明的速度）”。47 Becker-Posner blog, "Do Patent and Copyright Law Restrict Competition and Creativity Excessively?", http：//www﹒beckerposner-blog﹒com/2012/09/do-patent-and-copyright-law-restrict-competition-and-creativity-excessively-posner﹒html﹒
受到传统教学思维模式的影响，学生在日常的学习生活中，很难能够做到放开自己去积极主动自由地学习。在语文课堂上，学生习惯于听老师怎么讲，而不是自我去探索和思考。学生学习过程过于被动，当老师讲课涉及素养的提升时，不能及时跟随老师步伐真正参与其中。例如，在学习古文鉴赏类题材的语文作品时，学生很难融入进去。学生觉得古代的思想与理论很难理解，并对现实的指导影响力弱，致使学生在课堂的教学与交流中不能及时与老师进行互动交流，这对于经典文化的学习和文化的传承是非常不利的。
知识产权制度实施的结果可能增加社会福利，也有可能削弱和减少社会福利，因此，在制度设计时必须考虑将知识产权保护水平设计在一个合理、适度的界限上，知识产权不是一般意义上的财产权，抑或说不是一个纯粹的“私权”。在互联网开放创新的环境下，知识产权的“私权”会面临更多的限制，基于开源软件理念的开放许可就打破了传统知识产权“一对一”的许可模式，基于封闭的工业时代诞生的知识产权制度在开放的互联网时代面临根本变革是大势所趋。
目 次： 一、洛克与“劳动财产理论”
二、黑格尔与“人格权”理论
三、马克思与“阶级理论”
四、德霍斯与“工具论”
五、边沁与“功利主义”理论
六、卢梭与“社会公意”理论——社会契约论
七、康德与“自由意志”理论
八、市场机制与产业政策论
结语
*张平，北京大学法学院教授。