劳动关系的调整机制，本文主要内容关键词为：劳动关系论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目前，中国劳动关系调整机制或劳动关系的法律调整机制或劳动法的调整机制(也有学者也称之为劳动关系调整的法律机制、劳动法的调整模式、劳动关系法律调整模式或劳动关系的调整方式①)的研究存在一系列误区，应该加以澄清，否则，将对劳动者保护产生消极影响。笔者认为，目前有五种劳动关系调整机制同时存在、相互配合，包括劳动基准调整机制、集体合同调整机制、人权法调整机制、民主参与调整机制和自我监管调整机制(辅助调整机制)。中国应该坚持五种机制并用，同时强化集体合同机制，尽快实现劳动基准调整机制和集体合同调整机制并重。
一、劳动关系调整机制的结构及其误区
要讨论劳动关系的调整机制，首先要准确把握机制的涵义。鉴于目前机制一词遭到滥用，有必要进行梳理。把握机制一词的确切涵义，关键是把握机制与相关概念的区别，主要是机理和体制或制度(中国目前将体制界定为框架性制度)。一般说来，机制是指有机体的构造、功能及其相互关系，机理是指事物变化的理由与道理，制度是指行动准则。机制强调构造和功能，突出过程和如何发挥作用，具有动态性；制度强调规则，具有静态性；机理强调机制背后的科学道理，具有原理性。而法律调整机制，作为一种特殊机制，“是指由法律调整主体、调整对象、调整行为(包括调整方法和调整过程)结合起来的整个系统的内部结构、内在联系和运作方式的统一”。[1](P36)劳动关系的调整机制，或曰劳动关系的法律调整机制、或劳动法的调整机制，是指保护劳动者的法律体系及其功能和运行方式。
1.劳动关系调整机制的结构
观察国内外劳动关系的调整机制，不难发现，根据调整方法，我们可以将调整机制归纳为劳动基准调整机制、集体合同调整机制、人权法调整机制、民主参与调整机制和辅助调整机制(自我监管调整机制)。劳动基准调整机制是通过立法直接建立基准性或曰半强制性规范，对不平等的个别劳动关系进行调整，从而保护劳动者；集体合同调整机制是通过立法保护劳动者的组织权、团体交涉权和产业行动权，肯定和鼓励不平等的个别劳动关系向集体劳动关系转化、并进行调整(当然，为了平衡，也对雇主及其组织相应的权利进行适当保护)，从而促进劳资自治、以集体合同的形式建立相应范围的“劳动基准”，进一步保护劳动者；人权法调整机制是通过人权立法②限制雇主的某些特定行为，对不平等的个别劳动关系进行再次调整，进而从整体上保护劳动者的权利；民主参与调整机制是通过立法保护劳动者的民主参与权，在企业管理层面、以及劳动政策制定和劳动争议处理方面，对不平的劳动关系进行再次调整，从而保护劳动者(当然，为了平衡，也对雇主组织参与劳动政策制定和劳动争议处理的权利进行保护)；辅助调整机制(自我监管调整机制)是通过联合雇主连带责任立法直接规定某些强势雇主监管关联雇主的义务，或通过相关立法保障非政府组织和媒体的自由、以公民社会的压力迫使雇主自我监管或强势雇主监管关联雇主(以企业社会责任的名义)，从而实现雇主系统内部的自我监管，进而间接保护劳动者、特别是中小企业和品牌代工厂的劳动者。
劳动者的五重调整机制中，劳动基准调整机制和集体合同调整机制居于基础地位、处于第一顺序，其次是人权法调整机制和民主参与调整机制，最后是自我监管调整机制。其中，劳动基准机制和集体合同机制，是劳动者的传统保护机制、也是基本保护机制；人权法机制和民主参与机制属于关联保护机制，是协作性保护机制，需要相关学科和关联主体的配合；自我监管机制属于新型保护机制，是兼具调整和辅助其他调整机制运行的双重功能。人权法机制和自我监管机制不应该冲击、更不应该替代劳动法的传统保护机制，否则将对劳动者的保护产生消极影响。得出上述结论，是由传统劳动法、人权法及自我监管法的特点决定的。此外，人权法及自我监管法的局限性决定了它们不可能也不应该取代传统劳动法。
2.劳动关系调整机制的误区
关于劳动关系调整机制的误区，主要有两个，一是所谓“三层次理论”，二是产业关系中心论。“三层次理论”的核心观点是，劳动法的调整机制由宏观调整、中观调整、微观调整三个层次构成，进行宏观调整的是劳动基准制度，进行中观调整的是集体合同制度，进行微观调整的是劳动合同制度。[2](P128～129)目前，这一观点已经为我国劳动法学界所普遍接受、得到广泛引用。[3][4](P123)另有学者尽管没有使用“宏观调整、中观调整、微观调整三个层次”的说法，而是使用了“个体自治、团体自治和国家强制”三种调整方法的表述，[5]却也异曲同工。其要害是把劳动合同法与劳动基准法割裂，甚至当作以私法为主的法。如有学者认为，“契约自由无疑仍应是劳动合同的主要原则。只是为了抑制这种自由所导致的不尽如人意的结果，才产生了劳动合同法的抑制与平衡。除法定的限制外，契约自由应始终体现在劳动合同中”。[6]“劳动合同与劳动法的其他部分不同，劳动基准法、劳动关系法等部分属于典型的公法，而劳动合同则具有较强的私法属性。”“双方当事人的权利义务，除法律有明文规定者外，当事人都可以在劳动合同中加以规定，这体现了意思自治原则。劳动者一方应当向劳动使用者给付劳动，而劳动使用者应当向劳动者支付报酬，这体现了等价有偿原则。”[7](P118)这些观点的共同问题是将劳动合同法与劳动基准法这一对交叉概念作为并列概念，而劳动合同法实际上是劳动基准法与民事合同法的混合体。另有学者认为，“必须加以强调，劳动合同再特殊，劳动合同立法再体现制度个性，劳动合同也仍然是合同，劳动合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性，即制度普遍性。这种制度普遍性就是最基本的契约自由和合同主体的选择空间”。[8]这一观点的问题是先将劳动合同与民事合同并列为合同这一属概念的种概念，然后将合同与民事合同混淆为同一概念。的确，合同具有共性，但迄今为止并没有人系统地研究合同的共性，何来“否定和排斥合同制度的基本共性”、何为“合同制度的基本共性”？还有学者认为，“民法中某些反映合同一般特征的规定，可在一定条件下用来规范劳动合同”。[9](P40)这一观点也存在类似问题。总之，根本问题是劳动法学研究仍然在法域的二分法和三分法③之间徘徊，不同概念体系的概念时常错位；并且，受部门法理论关于法律部门相互独立的观点误导，往往将法的交叉现象作为并列或对立现象；[10]更深层次的问题是思维方式或逻辑规则问题，将多种划分方法下的多维概念作为一种划分方法下的线性并列概念、甚至对立概念，用形式逻辑的方法简单化地处理辩证逻辑问题。[11]
关于产业关系中心论，尽管当前和今后一个时期对中国有积极作用，但存在消极作用和理论缺陷，并且已经落后于时代发展。产业关系(集体劳动关系)中心论一直是部分国家、特别是美国的主流观点，④美国1935年第一部联邦专门劳动立法《国家劳动关系法》就只规定了集体劳动关系，而与劳动基准无涉；此前的其他相关立法也只涉及集体劳动关系(包括1890年的《谢尔曼反托拉斯法》、1914年的《克莱顿反托拉斯法》和1932年的《诺里斯-拉瓜迪亚法》)。直到1938年，美国才通过了关于劳动基准的《公平劳动标准法》。美国劳动法的核心至今仍然是集体谈判和集体协议(集体合同)，劳动基准法处于次要地位，称之为雇佣法。⑤并且，学术研究也仍然以产业关系为主，还有学者坚持在1935年《国家劳动关系法》的框架下解决劳动者保护问题。[12]中国也有越来越多的学者强调“劳动关系已开始由个别劳动关系向集体劳动关系转型”、[13]“个别劳动关系向集体劳动关系的转化，是中国劳动关系的发展趋向”，[14](P9)提出“构建以集体合同制度为核心的和谐劳动关系运行体制”。[15]有学者还认为，“主要工业化国家在市场经济实践中逐步建立起以集体谈判为核心的劳动关系调整体制，对保证经济与社会协调发展起到了重要作用”。[15]然而，现实情况是，很多国家并非如此，至少德国和日本不能说是“以集体谈判为核心”。况且，就发达国家而言，多年来工会入会率一直在下降，美国甚至已经徘徊于12%左右(私营部门则低于8%)，[16]即使《雇员自由选择法》通过，私营部门入会率也不过从低于8%达到12%左右。即使提高3倍，私营部门也仍然有3/4的雇员不能被代表。[17](P167)可见，以产业关系为中心的调整方式已经成为历史(一些国家连历史也不是)。中国则由于基层工会基本上形同虚设，需要循序渐进地发展，当前和今后一个时期，集体合同调整机制也不可能成为中心。至于将来，从发达国家的情况来看，情况也不容乐观。因此，应该多种调整机制并用，并根据实际情况适时调整侧重点。此外，从理论上来说，产业关系中心论是劳动关系调整机制二分法⑥的产物，而实际上，人权法机制、民主参与机制和自我监管机制无法纳入二分法的体系，因为它们既调整个别劳动关系、又调整集体劳动关系。
二、劳动基准调整机制
劳动基准法的概念起源于日本，[18](P195)目前主要流行于日本和台湾地区，近几年大陆也开始流行。台湾学者认为，为抑制社会弊病发生之预防立法，或以治疗社会疾患为直接动机之治疗立法，两者合称为病理立法，其所采立法形式为基准法。基准法系规定基本事项条件之最低基准之法律，要求责任主体不得低于此基准。[18](P196)劳动基准机制除了劳动基准立法之外，主要依赖劳动监察和劳动争议处理加以实施。此外，工会、公司社会责任机制、非政府组织及媒体等，也在劳动基准机制的运行中发挥重要作用。
1.国外的劳动基准立法
虽然劳动基准的概念仅仅存在于少数国家和地区，但劳动基准的立法实践却普遍存在、并且是与劳动法同时出现的，1802年英国议会通过的《学徒健康与道德法》，是全世界第一部劳动立法、也是最早的劳动基准立法。其颁布实施，既标志着劳动法的诞生，也是劳动基准立法的开始。《学徒健康与道德法》规定，纺织厂不得雇佣9岁以下的学徒；童工每天的工作时间不得超过12小时，并且限于早6点至晚9点之间、禁止夜间工作；雇员超过20人的工厂须提供适当的通风条件，厂房每年须用生石灰水清洗两次；提供体面的衣服，每年发给学徒工两套衣服；提供适当的居住条件，男女学徒工的公寓须明显区分，每床最多只能睡两个学徒工；提供教育，星期天每一个学徒工都必须受到1小时的指导和检查。
从《学徒健康与道德法》开始，各国随着工业化的进程，相继开始了劳动基准立法。例如，新西兰1894年颁布了《劳动调解与仲裁法》，对最低工资作出了规定。该法也是最早的最低工资立法。1898年，新西兰又对该法进行了修改，规定法院有权制定最低工资。美国1938年颁布了《公平劳动基准法》，规定了最低工资标准和最高工作时间，还规定了超过标准工作时间的工资支付办法。设立了最低工资、最高工时、加班加点工资和童工标准。确立每周40小时工作制，规定工人如果超过每周40小时则获得正常工时工资1.5倍的报酬。1974年起，该法适用于美国联邦政府雇员。日本于1947年制定了《劳动基准法》，并于同年的9月和11月正式开始实施。日本劳动基准法由总则、劳动合同、工资、劳动时间、劳动安全卫生、未成年者劳动基准、女性劳动基准、工伤赔偿、员工宿舍、劳动监察机关等14章构成。其中很大篇幅是关于保护劳动者合法权益的内容。
2.中国的劳动基准立法
中国劳动立法没有使用劳动基准的概念，但绝大多数劳动法律是关于劳动基准的。目前，中国8部劳动法律中，关于劳动基准的专门法律、或以劳动基准为主的法律就有5部，包括《劳动法》、《劳动合同法》、《职业病防治法》、《安全生产法》、《矿山安全法》。其中，《劳动法》对劳动基准作出了全面规定。《劳动法》第四章对工作时间和休息休假作出了专章规定，第五章对工资作出了专章规定，第六章对劳动安全卫生作出了专章规定。此外，第七章还对女职工和未成年工特殊保护作出了专章规定，第三章对劳动合同作出了规定，第八章对职业培训作出了规定。如《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”第36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第48条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。”“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”第53条规定：“劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。”第59条规定：“禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”第64条规定：“不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”
三、集体合同调整机制
集体合同又称团体协约、集体协议，是工会(或职工代表)代表职工与用人单位(雇主)或雇主组织就劳动报酬、工作条件等各项具体劳动标准，经协商谈判订立的书面协议。集体合同的内容就是用人单位的劳动标准(内部劳动基准)，这些劳动标准的具体内容主要有劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险和福利等事项。集体合同机制的运行主要依赖工会发挥作用；公司社会责任机制、非政府组织及媒体等，也在集体合同机制的运行中发挥重要作用。
1.国外的集体合同立法
集体合同最早产生于英国和美国。早在18世纪末资本主义自由竞争时期，英国雇用劳动者团体与工厂主签订的劳动协定是集体合同的萌芽，1799年美国费城的制鞋工人就与雇主举行过谈判。集体谈判和集体合同在英国、美国的产生并非偶然。有学者分析美国集体合同产生原因时说：“工业革命、庞大公司、产业崛起和边疆地区的消除把美国变成了受薪阶级的社会，大多数人都靠卖劳动力来谋生和进取。这些工作者面临五项问题：(1)个别工作者被逼接受公司所定的任何工资而为之劳作。公司雇主很少需要某一特定个人的工作，因而通常可以说：要做工就要接受我们的条件。如果你不做，有别人在等着做呢。(2)工作的持续性变成一项很令人担心的事。假如工厂因为缺少订货单而把雇员撤职，或将一间工厂机械拆卸，搬到另一个地方经营，它的雇员就要遭遇贫穷和艰苦。(3)工业上的意外或疾病，和由此带来的工资损失，也是生活艰苦的一个根源。(4)成千上万的雇员齐集于综合性的工厂内工作，使庞大的权力集中于经理和经理属下的人员的手上。这种权力的执行很容易趋于武断。(5)人们开始失却古代工匠在完成一件制品时所特有的引以为豪的心理。由于做了一些循例的工作，他们发觉自己变成了劳动的单位。他们渴望对影响他们的工业决策可以发表意见。”每一个工业化国家都遇到这些问题。如美国工人采取了在现存经济制度中谋求自助的途径，于是工会产生了，集体谈判、集体合同、罢工、锁厂等成为解决劳动问题的手段。[19]但最初集体合同没有法律效力，政府不承认集体合同、法院不受理根据集体合同提起的诉讼。但随着工人运动的不断发展，各国逐渐开始了集体合同方面的立法、对集体合同有关问题作出规定。
集体合同立法始于19世纪末。1871年，英国颁布了《工会法》，是世界上第一部《工会法》。该法首次承认了工会组织的合法性。此后，各国陆续都颁布了《工会法》。1904年新西兰制定了有关集体合同的各种法律。1907年奥地利和荷兰先后制定了有关集体合同的法律。1918年12月23日德国颁布了《劳动协约、劳动者及使用人委员会暨劳动争议调停令》，对集体合同作了较为详细的规定。以后又起草了《团体协约法》，作为统一劳动法典的一部分。法国于1919年3月制定了《劳动协约法》，后来将该法收入劳动法典。芬兰和瑞士分别在1924年和1928年制定了《集体合同法》。美国1935年颁布了《国家劳动关系法》，确立了雇员集体谈判和组织工会的权利。目前，无论是发达国家或是发展中国家，基本上都有工会法、集体合同法或劳资关系法，集体合同立法在各国劳动法律体系中占有重要地位。
2.中国的集体合同立法
关于集体合同调整机制，中国目前立法中，作为专门法律的只有工会组织法《工会法》，其他立法规定分散在相关法律中或以部颁规章的形式存在。如《劳动法》和《劳动合同法》都有相关规定，但专门的综合性立法只有原劳动和社会保障部颁布的《集体合同规定》。《劳动法》第33条规定：“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。”“集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。”第35条规定：“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。”《劳动合同法》第52条规定：“企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。”第53条规定：“在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。”
四、人权法调整机制
所谓人权，是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利，就是人人自由、平等地生存和发展的权利，或者说，就是人人基于生存和发展所必需的自由、平等权利。人权首先是一个自然法(应然法)的概念，是指人之作为人所应当享有的基本权利，包括消极人权和积极人权。消极人权是指人人应当享有的不被剥夺的权利，与之对应的是他人的消极的不作为义务；消极人权作为一种自然权利是与生俱来的，其含义是，人人都有不可剥夺的生命、自由和财产权利，任何人、任何机构都无权非法剥夺。积极人权是指人们享有的受到帮助的权利，与之对应的是他人的积极的作为义务；积极人权作为一种社会权利是理性的产物，其含义是，人人都有受到物质帮助以保证生存和发展的权利，任何人、任何机构都有义务帮助生活遭遇不幸的人们。实在法(实然法)意义上的人权，是基于自然法意义上的人权而赋予人们的权利。从实在法的角度来说，人权是法律规定的人们享有的基本权利。消极人权的义务主体有明确的权利主体，其权利主体所对应的义务主体则是不特定的(虽然主要是政府)；积极人权的义务主体无明确的权利主体，其权利主体所对应的义务主体是作为整体的社会。
劳动立法最初的出发点有两个，一个是通过建立劳动基准来解决生存权问题(工人运动的要求)，二是通过解决生存权来解决社会安定问题(专制政府立法的指导思想)。可见，生存权是从不同角度催生劳动立法的，一是作为目的，二是作为手段。但无论如何，劳动立法都与生存权联系在一起，而生存权是人权的重要组成部分。因此，劳动立法与人权保障存在着密不可分的关系。为了避免不同调整机制的交叉，我们这里的人权法使用最狭义的定义，只包括反歧视、禁止使用童工和禁止强迫劳动。其中，反歧视法涉及特定雇员或雇员群体与对比群体(或参照群体)的待遇比较，而不仅仅是双方主体，因而其调整对象既不是简单的个别劳动关系，也不是集体劳动关系，但对集体劳动关系的平衡有积极作用；禁止使用童工法涉及的一方主体(童工)不属于雇员，因而其调整对象根本就不是劳动关系；禁止强迫劳动法则既涉及个别劳动关系，也涉及集体劳动关系，但不属于基准性规范。因此，人权法机制属于独立的调整机制。人权法机制的运行主要依赖诉讼和劳动监察发挥作用；公司社会责任机制、非政府组织及媒体等，也在人权法机制的运行中发挥重要作用。
1.国外人权法对劳动者的保护
目前，利用人权法保护劳动者的国家越来越多，但最多的仍然是美国。美国的人权法主要包括《民权法》、《同酬法》、《禁止雇佣年龄歧视法》、《老工人补助保护法》等。《民权法》最早颁布于1957年，1964年、1991年又进行了修改。《民权法》关于劳动者保护的规定主要集中于就业歧视方面。根据1957年《民权法》设立的独立机构“民权委员会”，负责收集与研究在就业等领域有关基于种族、肤色、宗教、性别、年龄、残疾的歧视的信息，并向总统和国会报告其研究结果及建议，以便采取必要的措施或发布行政命令、制定法律。根据1964年《民权法》设立的独立机构“平等就业委员会”，负责审查就业领域基于种族、肤色、宗教、性别或民族、出身的歧视。《同酬法》是1963年通过的法律。该法禁止基于性别的工资歧视。这意味着妇女同等工作应获得同等报酬。该法规定：在同一公司担任同样职位的男女雇员，他们的工作要求同样的技巧、努力和责任并且在相同条件下从事工作，必须支付同样的报酬。简言之，要求男女同工同酬，不得对女性劳动力支付歧视性的工资。《禁止雇佣年龄歧视法》于1967年通过，是美国最早的反年龄歧视立法。该法保护40岁及其以上者雇佣中不因年龄受歧视，该法不仅保护雇员而且保护求职者。美国在1972年通过男女平等的宪法修正案后，还制定了《雇佣机会均等法》。1990年的《老工人补助保护法》修订了《禁止雇佣年龄歧视法》，明确规定禁止雇主拒绝老工人补贴。只有当给予老工人的补贴减少额与给予年轻工人的补贴减少额相等时，才允许因年龄减少补贴。
此外，其他许多国家也通过人权法保护劳动者。不少的国家还修改了宪法，在宪法中增加了反歧视的内容。如1957年《马来西亚联邦宪法》第6条就规定禁止“强迫劳动”，但议会得以法律规定各种为国家利益需要的义务服务；并且规定，根据法院判决，服徒刑期间所规定的劳动，不得视为强迫劳动。1986年《菲律宾共和国宪法》第三章第18条也规定，对于被告，除正式定罪判处应受的刑罚外，不得施加任何形式的非自愿的劳役。还有一些国家制定了有关妇女劳动保护的单行法律，例如英国1970年颁布了《同工同酬法》、1975年制定了《性别歧视禁止法》，规定男女就业机会均等与同工同酬。
2.中国人权法对劳动者的保护
中国人权法对劳动者的保护也包括反歧视、禁止使用童工和禁止强迫劳动三个方面。如《中华人民共和国刑法》第244条规定，用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。此外，劳动立法中，也有许多人权法的内容(超出了传统劳动法的范围、也不属于其他调整机制)，包括反歧视、禁止使用童工及禁止强迫劳动方面的规定。再如《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第15条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”第94条规定：“用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。”第96条规定，用人单位“以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的”，“由公安机关对责任人员处以十五日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任”。
3.人权法的局限性
人权法的局限性体现在三个方面，一是人权法属于原子化的保护机制，二是人权法的保护领域有限、并且可能对最需要保护的发展中国家的劳动者保护产生消极影响，三是人权法操作难度大。首先，人权法属于原子化的保护机制，只能保护个别劳动者，无法直接保护劳动者集体的利益(尽管客观上是在进行特定群体的保护，对于劳动关系的整体性平衡也有积极作用)；人权法只能对个别劳动关系的不公平进行矫正，无法保护集体合同机制。其次，人权法对劳动者的保护，集中在反歧视、反强迫劳动及禁止使用童工三个方面；人权法对于最低工资、最高工时等无能为力，而这些方面的保护是最基本的保护，也是发展中国家的劳动者最需要的保护。第三，人权法、特别是其中的反歧视法，门槛高、操作难度大，中国只能循序渐进地推进。此外，过分强调人权法可能对劳动基准法构成冲击。
五、民主参与调整机制
民主参与法是关于民主参与行为的法律规范的总称，狭义的民主参与法是关于雇员民主参与行为的法律规范的总称。狭义的民主参与又称职工参与、员工参与，可以与狭义的产业民主或工业民主混用，是一种让雇员在工作场所参与决策的企业管理模式。从中国目前职工民主管理的内容、直接目的、程序、方法等方面来看，我们所说的民主管理与西方国家的工人参与管理并没有实质性区别，其机制和规则是相同的。中国职工民主管理的表现形式就是民主参与，参与是其核心概念。但管理学领域更倾向于使用“员工参与”概念，而政治学、社会学、劳动关系学领域更多使用“工业民主(或企业民主)”概念；国有企业比较倾向于使用“企业民主”概念；外资尤其欧美外资比较倾向于使用“员工参与”概念。[20]需要说明的是，(劳资政)三方机制也属于民主参与法的内容，包括政策制定过程中的三方机制和劳动争议处理过程中的三方机制，但由于其调整作用有限，所以在此不加讨论。除了民主参与立法之外，民主参与机制的运行主要依赖工人的民主参与意识，公司社会责任机制也在民主参与机制的运行中发挥重要作用。
1.国外的民主参与立法
国外的民主参与立法主要存在于欧洲，包括企业委员会立法、职工董事或监事立法。特别是德国的公司共决立法，赋予了职工参与公司决策的权利。
企业委员会(又译工人委员会)是指依法设立的雇员参加本企业的咨询活动和管理活动的机构，是以德国为代表的许多欧洲国家的职工民主参与形式。企业委员会一般在经济、人事、福利三大职能范围内，代表工人就工厂财务、计划、职工的录用和开除等事项，与资方协商，或行使否决权。企业委员会不同于工会，因前者是法定组织，有法定权利；而后者是自愿成立的社团，其权利来源于组织章程；而且前者只可在企业内部活动，而后者可以是行业的、地区的甚至是全国的组织。[21]
德国公司共决制度，又称共决权制度，指的是法律规定的，在所有的公司中建立的由雇员享有参与和雇主共同决定企业事务的权利的制度，主要是给予职工在监事会一定的席位，以参与公司的经营决策。公司劳资共决制是德国工人民主参与企业管理的一个重要特色，并取得明显的成效。德国的公司共决制产生于第二次世界大战后。在英国占领区的德国钢铁企业里最先建立了劳资代表对等组成的监督理事会(亦称监督委员会)，并在其下的管理委员会内任命一名由工会提名的劳工经理。在德国，监事会是企业的最高监督机构，工人参与管理、实行共决制度主要是通过监事会中的职工代表制和管理委员会中的劳工经理制来实现的。1951年4月，联邦德国政府通过了《煤钢共决法》(又译《煤炭钢铁企业共同决定法》、《煤炭和钢铁行业参与决定法》、《产业企业共决权法》、《矿业共决法》、《矿冶参与决定法》)，规定在1000名工人以上的煤、钢企业中，监事会由劳资双方对等代表组成，并在经理委员会(管理委员会)设由工会推荐的劳工经理，以利共同决定企业的重大事务。之后又于1956年通过了《冶矿业参与决定补充法》(又译《冶矿业劳工参决补充法》)。1976年联邦德国议会又通过了《共决法》(又译《共同决定法》、《联合决定法》、《参与决定法》)，从而使其他行业大企业中的工人也获得了“共决权”。2004年通过了《三分之一参与法》，规范了雇员501人～2000人的股份公司的共决权。
2.中国的民主参与立法
中国没有专门的民主参与法，但《宪法》及《劳动法》、《工会法》、《公司法》等法律都对民主参与权作出了规定。总体来说，中国民主参与法与工会活动密切相关，要求工会依法维护企事业单位职工享有的民主参与权；确认工会依法享有代表和组织职工行使民主参与的权利和责任，基层工会组织代表和组织职工通过职工代表大会和职工代表议事会、职工代表巡视制度、职工董事和职工监事制度以及民主评议、民主咨询、厂务公开等形式，参与企事业单位的民主决策、民主管理和民主监督，实现民主参与权。如《宪法》第16条规定：“国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。”第17条规定：“集体经济组织实行民主管理，依照法律规定选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大问题。”上述规定以高度抽象的方式，以根本法的形式确认了产业民主，并且称之为民主管理，赋予职工的权利比民主参与更大。《公司法》第45条规定：“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。”第68条规定：“国有独资公司设董事会”，“董事会成员中应当有公司职工代表。”《劳动法》第8条规定：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”《公司法》第18条规定：“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”但这些法律规定由于存在“抽象肯定、具体否定”，“权利义务性规定多、法律责任少”及“任意性规范多、强制性规范少”的缺陷，总体说来，目前中国的民主参与机制流于形式。
六、自我监管调整机制(辅助调整机制)
自我监管机制主要包括公司社会责任机制和联合雇主承担连带责任的立法，是一种基于社会压力和连带责任立法而产生的雇主系统内部相互监管的机制。就单个雇主来说，它是监管关联企业或被关联企业监管；就整个雇主系统来说，它是自我监管。自我监管机制的核心是大企业监管小企业，跨国公司监管代工厂。自我监管机制在性质上具有双重性，既是调整机制、也是实施机制。作为调整机制，企业可以自己制定调整标准(如生产守则)或认可社会组织制定的调整标准(如社会责任标准)；作为实施机制，企业可以监管其他调整机制在关联企业的运行。除了立法之外，自我监管机制的运行主要依赖公民社会。
1.公司社会责任
公司社会责任指公司应该承担的社会谈判所形成的关于现代产品质量的社会协议义务，是公司基于自身形象考虑而对社会利益相关者的友好回应。首先，公司社会责任是公司应该承担的社会谈判所形成的关于现代产品质量的社会协议义务；其次，公司社会责任是公司对社会利益相关者压力的友好回应；第三，公司形象是公司承担社会责任的内在动力；第四，公司社会责任既是产品质量的重要内容，也是公司形象的组成部分。公司社会责任的外延既包括自身义务，又包括对供应商的连带义务；既包括善待劳工义务，又包括环境友好义务；既包括积极责任，又包括消极责任。自身义务指公司自己应该承担的善待劳工义务和环境友好义务，即提高劳工标准的义务和保护环境的义务。对供应商的连带义务指抵制恶劣对待劳工的供应商和破坏环境的供应商的义务，即不收购血汗工厂和污染工厂产品的义务。消极责任是公司的不作为义务——消极义务。就劳资关系而言，公司社会责任是严格遵守协议劳动标准而非积极提高劳动标准。积极责任是公司的作为义务——积极义务，是企业出于形象考虑而主动承担的社会责任，是企业为了良好的公众形象而承担的义务。[22]
自20世纪50年代开始，资本全球化已经造成劳资力量对比的严重失衡，并对发展中国家的社会稳定和社会公平带来了极大的负面效应。在此背景下，从20世纪60年代兴起的消费者关注和抵制运动促使跨国公司承诺，将保障工人权利作为在发展中国家投资所应承担的一项“社会责任”。这一运动与人权运动、环境保护运动和劳工运动互为支援，形成一种颇具规模的“企业社会责任运动”。此后，由跨国公司自己制定的“行为守则”和由社会责任国际在1997年建立的“社会责任标准”(SA8000)被部分跨国公司所采用，作为其遴选供应商的前提和监督供应商的标准。[23]
公司社会责任机制发挥作用，主要依赖公民社会和媒体的互动，从而对雇主形成社会压力。中国目前由于公民社会不发达，媒体也受到地方政府和雇主的双重压力，因此该机制主要依赖发达国家受到社会压力的跨国公司的自我监管及其对中国代工厂的监管。本土社会压力的形成，还需要耐心等待公民社会的成长和新闻自由的进步。
2.联合雇佣(联合雇主)
联合雇佣指多个雇主对相同雇员实施重要控制的雇佣，包括雇员派遣、紧密关联企业之于雇员的雇佣和雇佣同一雇员的多个企业之于雇员的雇佣。联合雇佣中，一方称为直接雇主(Direct Employer)、一般雇主(General Employer)，另一方称为联合雇主(Joint Employer)、特别雇主(Special Employer)。
美国航空公司产业关系会议(Airlines Industrial Relations Conference，AIRC)认为，如果多个雇主对相同雇员实施重要控制(有证据证明他们分享或共同决定关于雇佣条件和基本条款的事情)则构成《国家劳动关系法》(NLRA)意义上的联合雇主(Joint Employers)。[24]美国劳工部则认为，根据《家庭和病假法》(FMLA)，当多个企业都对雇员的工作或工作条件实施一定控制，则可以构成联合雇主。联合雇主可以是不同的企业，当雇员的工作同时使多个企业受益时，或在工作周内不同时间为多个企业工作，一般会认定存在联合雇佣关系(Joint Employment Relationship)。如雇主之间有共用一个雇员服务或互换雇员的协议，或一个雇主直接或间接地为与雇员有关的另一雇主谋利益，或雇主们关于雇员的雇佣没有完全分离、并且可以视为直接或间接地共同控制(因为一个雇主的原因，另一个雇主也控制，或者共同控制)；决定是否存在联合雇主关系，并不适用单一标准，如当临时工派遣单位或租赁机构(Temporary or Leasing Agency)向第二个雇主提供雇员时，通常认定为联合雇佣关系；联合雇佣关系中，一般只有第一雇主(Primary Employer)对《家庭和病假法》负责；在决定保险范围和雇员是否合格方面，联合雇主都有责任；复职是第一雇主的责任，第二雇主的责任是接受休假返回的雇员回原来的岗位(如果两个雇主就继续派遣达成一致的话)。⑦
在“Zheng v.Liberty Apparel Co.”案中，美国第二巡回(法区)上诉法院(the U.S.Court of Appeals for the Second Circuit)显著改变了《公平劳动基准法》(Fair Labor Standards Act)确定共同雇主的调查标准，建立了新的标准。案件涉及缝成衣的工人。Liberty的雇员负责设计和衣料采购，然后分级、打商标、剪裁；分包商接管生产过程，然后交回衣服成品给Liberty。受雇于分包商的缝成衣的工人投诉没有得到最低工资或加班，并且声称，因为大多数工作是为Liberty、并且Liberty的质量检验员经常监督他们的工作，因此Liberty是他们的联合雇主。美国第二巡回上诉法院确立的6个调查因素为：(1)所称共同雇主之场所(Premises)和设备是否用于原告的工作；(2)分包商(直接雇主)的业务是否能够作为一个单位从一个推定的联合雇主转移到另一个；(3)原告所做的分离的工作是否是推定的联合雇主生产过程的组成部分；(4)该项工作是否能够从一个分包商(直接雇主)交给另外一个分包商而不会发生实质性变化；(5)推定的联合雇主对原告工作监督的程度；(6)原告是否专门或主要为推定的联合雇主工作。[25]
此外，联合雇佣还指雇主联合体(形成一个雇主)对雇员的雇佣行为，如中小出版商联合雇佣销售代表、多家小企业联合雇佣一个长期的法律顾问提供法律服务，某些大公司为进入中国市场也有类似行为——如媒介方面的一些企业尝试与中国媒介联合雇佣本地媒介人才，制作本地内容，满足本地市场，分销媒介产品和服务等，开始了它们在其他国家行之有效的“全球本土化”和“外包”(glocalization and outsourcing)的过程，这正是全球化进程中国际劳动分工状况在中国媒介产业中的体现。[26]
需要指出的是，联合雇佣不同于劳动者派遣，联合雇主也不同于共同雇主。对于劳动者派遣行为，不宜使用联合雇佣表述，而应该使用共同雇佣表述。联合雇佣中既有复合劳动关系，即劳动派遣关系；也有多重劳动关系，即非全日制工作中同时为多个雇主工作；还有连带劳动关系，即紧密关联企业中的劳动关系。此外，联合雇佣还指雇主联合体(形成一个雇主)对雇员的雇佣行为。联合雇佣与劳动者派遣是包含关系。
中国目前立法中没有使用联合雇佣或联合雇主的概念，但存在相关规定。如《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”第93条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”
七、中国劳动关系法律调整机制的结构选择
鉴于中国长期主要依赖劳动基准调整机制，集体合同机制基本上形同虚设，而民主参与机制也随着市场化改革和国有企业改制而日益弱化，[27]人权法调整机制也非常弱，自我监管机制主要依赖跨国公司，中国今后应该有针对性地推进各种调整机制协调发展。
首先，应该将集体合同调整机制作为重点，尽快发挥这一机制的作用。为此，应该优先解决基层工会基本上没有发挥作用的问题，通过基层工会主席直接选举和工会代表诉讼激活基层工会。
其次，应该从公司治理结构和劳动争议处理两个方面推进民主参与机制。在公司治理层面，应该着重解决职工董事的最低比例问题。
第三，应该推进雇主自我监管机制的发展。首先应该在立法上确立联合雇主的概念，使关联雇主承担相互监管的义务。其次，应该推进相关NGO的发展，立法确认其登记制而非批准制，并强化其法律保护，使其免受地方政府和雇主的联合打压，以发挥企业社会责任在促进雇主自我监管中的作用。
第四，人权法机制的作用也应该逐步发挥。除了童工和强迫劳动之外，反歧视立法也应该开始准备。关于就业和职业歧视，发达国家都有严密的法律规定予以禁止，并且有惩罚性赔偿。对于遏制就业歧视的实际需要来说，今后立法的重点应该是证据规则和法律责任。因为如果没有推定规则，很多歧视行为很难认定，致使反歧视立法流于形式；如果没有惩罚性赔偿，歧视行为难以遏制。当然，反歧视法门槛高，法律责任重，所以，反歧视立法需要逐步推进，不能操之过急。否则，在目前中国企业歧视现象仍然严重的情况下，一旦反歧视立法成立，确定了推定规则和惩罚性赔偿，将导致企业普遍违法而不自知的局面，特别会对中小企业造成致命伤害。
此外，劳动基准机制也不能忽视，尽管中国一直重视劳动基准机制，但由于缺乏系统研究，立法技术方面仍然存在很大的发展空间。总之，应该五种机制全面推进，协调发展。只有这样，才能切实保护劳动者。
注释：
①如董保华等使用劳动关系调整的法律机制和劳动法的调整模式的表述(见董保华著：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版；董保华：《关于建立“现代劳动法学”的一些思考——兼论劳动关系调整的法律机制》，《华东政法学院学术文集》，浙江人民出版社2002年版；王向前：《构建劳动关系的立体调整模式》，《中国劳动保障报》2003年6月3日)，林嘉等使用劳动关系法律调整模式和劳动关系调整方式的表述(见林嘉、范围：《劳动关系法律调整模式论》，《中国人民大学学报》2008年第6期)。
②需要说明的是，人权法与劳动法是交叉概念；人权与劳动者权利的关系也存在歧义，联合国《经济、社会和文化权利国际公约》也将几乎所有劳动者权利都纳入了人权的范畴。但此处使用了最狭义的人权概念，仅指不属于劳动基准机制和集体合同机制的调整的劳动者权利(包括不被强迫劳动的权利和不受就业和职业歧视的权利)，以及法定年龄以下的青少年不做童工的权利。
③即公法、私法二分法，和公法、私法、混合法(社会法)三分法。
④美国工会界曾经流行一种说法，认为“工会强大的地方不需要劳动法，工会弱小的地方有劳动法也得不到实施”，因此，工人需要工会而不需要劳动基准立法。笔者2007年曾经与美国一个独立的小工会座谈，该工会领导人猛烈抨击劳联—产联在劳动基准立法上的消极态度，并称之为自私。实际上，劳联—产联也在变，它现在不仅支持劳动基准立法，而且也支持金融投机税立法，还与社区运动建立了密切联系。
⑤需要指出的是，美国并不能代表发达国家的一般情况，多数发达国家的劳动基准立法先于集体劳动关系立法，1802年英国第一部劳动立法(也是世界第一部劳动立法)《学徒健康与道德法》就是劳动基准立法，而英国的《工会法》直到1871年才得以通过。日本二战后的劳动立法，则是劳动基准法、工会法与劳动争议处理法同时制定的。
⑥即将劳动关系调整机制划分为个别劳动关系调整机制和集体劳动关系(产业关系)调整机制，其根源在于，将劳动关系的划分直接用于劳动关系调整机制的划分。
⑦See Website of US Department of Labor(http://www.dol.gov).
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