关于刑事诉讼法再修改的几个认识问题,本文主要内容关键词为:几个论文,刑事诉讼法论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
我国刑事诉讼法的再修改正经历一个艰难的历程。我国立法机关经过几年的艰苦工作,已于2007年形成了一个修正草案,并在公、检、法、司各个系统征求了意见,进行了反复的讨论。2007年10月,党的“十七大”召开,基本精神是更加强调依法治国,更加强调在全社会实现公平正义,更加强调人权保障,更加强调民主,更加强调权力的监督和制约。为了把“十七大”精神贯彻在刑诉法的再修改中,还需从司法职权的优化配置、落实宽严相济刑事政策等方面加强调查研究。其中,关于司法职权的优化配置问题,涉及体制、机制方面的问题,关系到如何建设一个公平、正义、高效、权威的司法机构的问题,这需要广泛地调查研究,科学地总结经验,认真地听取各方面的意见。这一过程需要时间,需要花费大量的人力、物力。同时,把刑事诉讼法修改好,就我国当前的政治、经济、思想以及政法工作面临的情况,还存在一个思想认识问题。只有转变观念,才能在制度和程序方面有所创新。为此,笔者在此主要就刑事诉讼法再修改必须解决的几个认识问题作简要论述,以引起理论界与实务界的深入探讨。
一、实现刑事诉讼现代化与构建中国特色刑事诉讼的矛盾和冲突
对于这个问题,首先是要认识什么是刑事诉讼的现代化,其次是要认识刑事诉讼的中国特色在哪里,是由什么原因所决定,最后要认识刑事诉讼现代化与刑事诉讼中国特色之间有什么冲突,如何解决这些冲突。
(一)什么叫刑事诉讼现代化
诉讼现代化的标准是什么?西方的诉讼现代化与中国的诉讼现代化是不是采用同一个标准?这是一个最基本的问题,需要我们学习、研究,并取得一致认识的问题。把西方一些先进国家的刑事诉讼法典翻译过来、照搬照抄,显然不适合中国的国情。1996年刑事诉讼法修改时,在庭审方式方面引进对抗制,十多年来的实践证明,很难推广开来,很难加以落实,这也说明西方刑事诉讼的现代化模式,并不一定适合我国刑事诉讼的现代化问题。
刑事诉讼现代化,其实也就是要求刑事诉讼符合现代社会的要求。因此,刑事诉讼的现代化问题,首先要解决的是何为现代化,其次是解决符合现代社会的刑事诉讼具有什么特征。
“现代”一般具有两种含义,一是编年史意义上的“现代”,与时间概念相联系;二是社会学意义上的“现代”,与社会发展有关。一般理论所说的“现代”指的是后者,①本文在此讨论的也是该种意义上的“现代”。按美国学者C.E.布莱克的说法,现代化是人类在技术、政治、经济以及社会发展诸领域获得现代性的一种过程,②因此,何为现代性是问题的关键。问题是,现代性是一个含糊不定、难以捉摸的术语。③在美国学者戴维·鲁本看来,所谓的现代性只不过是与传统性相对而言的,是传统文化已经走到其发展线索的尽头,相应的,现代主义是对我们与我们自身文化之过去的复杂关系的一种反应。④布莱克则认为,现代性是指自科学革命以来人类在技术、政治、经济以及社会发展等领域发生迅速变革所显示出来的共同特性。⑤吉登斯虽然指出“现代性指社会生活或组织模式,大约十七世纪出现在欧洲,并且在后来的岁月里,程度不同地在世界范围产生着影响”,但也承认现代性的主要特性直到目前为止,仍然在黑暗之中藏而不露。⑥
现代性作为现代化过程的一个目标,其意义在于为现代化过程树立一个具体标准,以提供现代化过程的评价标准。但由于现代性含义的模糊性,现代性标准也没有得到统一。在马克斯·韦伯看来,现代性的基本特征在于理性化或合理性,这种理性化包括经济理性化、行政理性化、法律理性化、个人理性化等方面。⑦而对于美国学者劳伦斯·M·弗里德曼来说,现代性的特征主要有两个:一个是开放社会,二是国家权威和法律机能的运作都依赖于选择或同意。前者是指在社会中,法律机构、权力组织和政府机关的构造应有利于方便它们在某种程度上暴露于公共舆论和公众压力之下,而且该社会的此类机构在某种程度上对这些压力做出实际回应。后者是指选择或同意在正当性构成要素中具有核心地位,如政府是一个能够自由选择的政府;法律制度“并非是继承的、强迫的、固有的,而是通过社会中个人的意图、谋划和默许的行动和行为而产生的”;“由契约形成的人际关系代替了通过传统习惯和道德观念形成的关系”,“废除了世袭制和血统制,敞开了独立自主、迁徙自由和个人选择的大门”。⑧
法律的现代性是法制现代化的目标与评价标准,但何为法律现代性的特征,现在也没有一个统一的说法。对于美国学者昂格尔来说,现代法律是一种与习惯法、官僚法比较起来更严格的法律概念。这种法律具备公共性、实在性、普遍性和自治性等特点。其中,自治性表现在实体内容、机构、方法与职业四个方面。实体内容的自治性主要是指法律内容与宗教无关;机构上的自治性是指法律规则由专门以审判为主要业务的专门机构加以适用;方法的自治性是指专门机构论证自己行为合理性方式不同于其他理论或实践所运用的论证方式;职业的自治性是指由一个活动、特权和训练所确定的特殊集团,即法律职业集团,操纵规则,充实法律机构及参加法律争诉的实践。⑨香港学者陈弘毅则认为,现代法诞生于西方世界,它与西方传统文化有非常密切关系,甚至可被理解为西方文明的传统在历史发展中的最新阶段,因而是西方传统的一部分。这种现代法具有八个方面的特征:现代法的自主性原则;法治原则;产权原则;人权原则;开放社会性;沟通理性;传统性;世界和平原则。⑩我国学者刘作翔则认为,法律制度的现代化,意味着一个社会的法律制度能够适应现代社会的社会需求,能够对现代社会的各种纷繁复杂的现实社会关系给予法律调整,使其呈现一种有序状态。(11)
由于从历史上看,现代化始源于西方,现代化的“全球化”在一定程度上是西方的现代化文明模式向世界扩散的过程。(12)昂格尔甚至明确认为,现代法“这种法律绝不是各种社会的普遍现象,它仅仅在非常特殊的环境中才能产生和生存”,“是一个非常罕见的历史现象”,它只存在于现代西方自由主义国家,在其他地方人们不可能再发现一个有说服力的现代法律存在的例子。(13)因此,对于中国来说,还面临着一个如何区别现代化与西化的问题。对于这个问题,虽然在中国并不乏持相反观点者,如我国著名学者蔡枢衡先生就曾认为,“‘中国现代化’和‘西化’这二名词,表面上差异几微,实质上判若霄壤。前者显然意识自我,是健全的意志,也是合理的认识;后者本质上是次殖民地的现实之反映,是无自我并反自我的。”(14)但不少学者虽然很不情愿,却也不得不承认这一点。“中国法制现代化的具体表现主要是西化,即全面引进西方的法律和政治理念、制度、程序、法律部门、立法框架以至实体法的规范,不惜与二千年的中华法系传统断裂。”(15)“从总体上看,两者之间没有调和的可能,所以,它们相遇、相撞之时,我们面对的,便是一个非此即彼的选择,或者是国粹,或者是西化,没有其他道路可走。清末的法律改革,就是走了西化的路子。而今天的中国法,就是在这条路上走了近一个世纪的结果。在这层意义上,清末的法律改革不啻是开创中国现代法制的新纪元。”“虽然我们不能说西方国家是现代化的惟一模式,但是我们可以确证,现代社会的法律必定是西方式的。”(16)简言之,对于这些学者来说,刑事诉讼的现代化就是一种西方化,这是非西方国家法律的一种宿命。
(二)什么叫刑事诉讼的中国特色
与上述把现代化理解为西化的观点不同,在中国刑事诉讼的现代化过程中,有很多学者反对照搬西方国家的法律,主张建立一种具有中国特色的刑事诉讼程序。但对刑事诉讼的中国特色应当体现在哪些方面,这些中国特色具体是由什么原因决定的,却缺乏深入分析论证。
法律制度是情境性的,不可能有永远不变、放之四海而皆准的法律制度。美国学者霍贝尔亦曾言:“无需赘言,法一旦与其文化的母体相分离便会毫无意义。”(17)蔡枢衡先生在上个世纪批判全盘西化论时也认为,“可是西洋的文明文化之创造是把西洋的历史作基础,西洋人作活动主体,西洋的事物作工具,西洋的自然和西洋人的社会并思维作对象而形成的过程。中国近代化现代化过程中的工具和对象,假定一概取之于西洋,其奈历史基础没法转换,主体的多数也还是中国人何?这样的西化过程难道可说是全盘?”(18)为此,中国刑事诉讼的中国特色具体应当有哪些,应当从刑事诉讼的整个背景,即从我国目前的政治、经济与文化等方面来考察。在这些因素中,目前最需要考虑的是我国刑事诉讼所赖以建立的文化基础与西方国家具有很大差别,刑事诉讼的中国特色也主要与此有关。
在西方国家,长期以来由于受基督教的影响,正如梁濑溟先生所指出的,在人与人之间、个人与家庭的关系上,与中国传统文化有极大差异。(19)因为根据基督教的要求,所有人都是上帝的子民,世俗的父子、上下级关系在上帝面前是不存在的,家与国的观念也不是基督教所提倡的,即在上帝面前,所有人都是平等的。受此文化传统的影响,在西方人观念中,家庭概念是很淡薄的。换言之,在世俗社会里,人与人之间的关系是费孝通先生所说的一种“团体格局”,每个人只是这个团体之下的独立平等的一根“稻草”。(20)这个“团体”按张荫麟先生的说法,以前是基督教,后来则为民族国家。(21)基于此,西方人在处理人际关系时,并不因为血缘或其他联系的远近亲疏之别而采取不同标准。按马克斯·韦伯的说法,这是一种普遍主义的伦理。(22)
而在中国则不同。由于长期农耕社会的影响,也由于受儒家观念的影响,长期以来,家庭在中国人的观念中占据核心地位。“团体与个人,在西洋俨然两个实体,而家庭几若为虚位。中国人却从中就家庭关系推广发挥,而以伦理组织社会,消融了个人与团体这两端。”(23)人与人之间的关系也就像费孝通先生所说的,如水的波纹一样,从家庭这个核心一层一层地推演出去而形成一种“差序格局”。(24)在处理人际关系时,实行一种“情境中心主义”,在不同场合根据人情关系的远近适用不同的交往法则。(25)“在西洋社会里争的是权利,而在我们却是攀关系、讲交情”。(26)按韦伯的说法,这是一种道德二元论,是一种特殊主义的伦理。这种以关系为取向的交往法则的存在,不仅不利于注重权利的法律的生成,而且还会对已有的法规范的效力产生一种消解作用。如林语堂先生就认为,人情与面子、命运就像统治中国的三位女神,“会麻痹司法界,使各种法令条文不生效力,讥笑德谟克拉西,藐视法典,以人民权利为笑料……无声地践踏到法庭上,她们的手指轻巧地把司法机关拨个凌乱”。(27)这是因为,法律作为社会结构的一个重要组成部分,它虽然能够对身处其中的社会成员进行规范制约,但社会成员并不是被动地受这种规范约束的,不仅如英国社会学家吉登斯所说的参与了社会结构的形成,(28)而且也如法国社会学家布尔迪厄所说的,往往会将这些规范作为一种行动的策略,是否遵循规范取决于他们的利益。(29)
由于从传统转入现代的过程中,中国与西方国家所面对的社会问题不完全相同。西方国家的普遍主义有利于法治的建立,他们只要通过科学的普及将人从神的束缚中解放出来,法治问题就迎刃而解;而中国的特殊主义则不利于法治的建立,中国法治的建立必须消除或抑制传统人情文化的影响。中国刑事诉讼的建构,如果不考虑到我国的特殊性,并采取相应的应对措施,而盲目移植西方国家的刑事诉讼制度,就有可能使移植的刑事诉讼制度难以适应我国社会,在司法实践中形成显性制度与隐性制度之分,破坏刑事诉讼程序的权威性与有效性。如目前很多人讨论的刑事程序的失灵问题,其实就是这一问题的体现。
(三)刑事诉讼现代化与刑事诉讼中国特色的冲突与调和
根据以上分析,结合我国目前的现实情况,所谓刑事诉讼现代化与刑事诉讼中国特色的冲突问题,其实就是中国社会已经逐渐从传统社会转入现代社会,尤其是政治朝着民主化、文明化方面发展,经济朝着市场化方向的发展,需要有一种不同于传统社会的法律制度,国家也根据社会发展的需要建立不同于传统的刑事诉讼制度,但由于观念的滞后性,社会公众的法律观念却仍带有浓厚传统观念,影响刑事诉讼制度发挥实效,因而产生的一种冲突。对于这种冲突,有人认为,这属于一种制度性法律文化与观念性法律文化的冲突问题,解决问题的途径在于,“在不断完善以法律制度为核心的制度性法律文化的同时,应高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养与教育,使其由传统形态向现代形态转变,使观念性法律文化与制度性法律文化相协调,实现文化整合”。(30)
本文基本同意上述观点,但认为应当对侧重点进行相应调整,即认为刑事诉讼的现代化应当考虑我国公众的法律观念及在此观念引导下的行为倾向,同时重视公众法律观念与价值的教育与培养,尤其反对盲目地、不加批判地引进国外刑事诉讼制度。这是因为,虽然制度对观念具有一种拉动作用,但这种拉动作用在短时间内难以体现,如果完全不考虑公众的法律观念而建立某种刑事诉讼制度,有可能导致出现书本法律与实践法律之分,损害法律的权威性。
但是,社会公众的法律观念,这是一个比较难以把握的问题。而且,社会的发展,也会逐渐改变社会公众的思想观念。我国社会已经完全不同于原来的传统社会,这种社会发展对社会公众的法律观念已经产生了何种影响,影响的程度如何,是否传统的法律观念已经消失了?这都是建立中国特色刑事诉讼所必须考虑的事情,需要我们深入研究。因此,对于如何调和刑事诉讼现代化与刑事诉讼中国特色之间的冲突问题,本文认为,要以科学发展观为指导,以科学的态度,采用科学的方法,一方面要研究国外相关刑事诉讼制度的深层原理,避免盲目借鉴;另一方面要进行实证研究,找准我国实际存在的问题,尤其是研究解决问题的有关制约因素,如目前主要有哪些传统文化制约我国刑事诉讼制度的现代化,制约的程度如何,以便预先加以防范。只有这样按照科学发展的内涵和要求,遵循诉讼规律,才能真正解决司法现代化与中国特色的矛盾和冲突,真正做到既要坚持中国特色,又要有一个世界的眼光,以确保刑事诉讼法再修改的质量。
二、对当前我国社会阶段性特征的认识
法律的制定必须立足于所处社会的实际情况。如日本法学家川岛武宜认为,法律命题的最终渊源或根据,不仅存在于现实的社会生活中,而且还被现实的社会生活所决定,这是法律命题的本来面目,也是它的宿命。理由有两点:第一,创造出法律命题的人,是在现实的社会中生活着的、有血有肉的人,他的精神是他的一个组成部分,因此不可能脱离所处的现实社会而独立存在;第二,法律命题不能脱离社会现实,又是由法律命题自身的性质所决定的。虽然法律命题属于意识形态,但它固有的性质或目的决定了它不可能仅停留在意识的领域中独白。因为它的内容必须在社会生活的现实中实现,否则就会失去存在的意义。缺乏现实性的法律命题虽然在形式上也是法,但对现实却毫无意义,对于这种已无现实价值的法,我们只能说它已经不是法了。(31)
刑事诉讼法的再修改,必须立足于当今中国社会的现实情况,只有对当前中国社会出现的阶段性特征作出一个正确的评价,立法、修法才能做到有针对性,才能解决现实问题。那种超越现阶段国情而脱离实际的做法,即使立了法,也执行不了,更不能解决问题。从我国目前所处阶段来看,影响刑事诉讼法再修改的现实因素可分为两类:一是我国目前所处的大环境;二是我国目前所处的社会发展阶段。
就我国目前所处的大环境而言,对我国刑事诉讼法再修改会产生相当影响的因素主要有三种:一是国际社会对刑事诉讼当事人权利的关注。这包括两方面:一方面对刑事被追诉人人权保障的强化,如各种国际条约对刑事被追诉人各种权利的规定;另一方面是国际社会对刑事被害人权利保障的升温。在上个世纪50年代以前,由于刑事被追诉人的特殊地位,国际社会尤其关注对刑事被追诉人人权的保障,但自此以后,加强对被害人权利的保障,成为各国刑事诉讼法的发展趋势。由于被害人权利保障的强化,在国外,有的学者认为,被害人法律地位的提高可能会破坏已有的控辩平等对抗的诉讼结构;(32)有的学者更是认为,由于被害人程序参与权的扩大,帕克所说的犯罪控制模式与正当程序模式的二元论诉讼模式应当修正为一种犯罪控制模式、正当程序模式与被害人保护模式的三元论诉讼模式。(33)我国也有学者认为,被害人法律地位的突出,标志着传统诉讼结构出现一种“四方构造化”的变化,西方国家的辩诉交易程序、法官量刑程序、陪审团定罪程序等就初步体现了一种“四方诉讼构造”模式。(34)针对这种趋势,我国刑事诉讼法再修改时,也必须通过各种制度对此有所体现。比如进一步深化刑事侦查程序的改革,加强犯罪嫌疑人的人权保障;扩大被害人参与刑事诉讼的途径,各种简易程序的适用、刑罚执行过程的减刑、假释等也应通过适当途径听取被害人的意见等。
二是当代社会进入一种高度风险性的社会,即风险社会。这种风险不同于传统社会的自然风险,是一种人为风险。如从核危机到恐怖主义、从生态危机到环境恶化、从金融危机到能源紧张、从传染病肆虐到食品安全隐患等。这种风险不同于自然风险,一旦变为现实,就会造成大范围的不可估量的危害后果。如1986年的切尔诺贝利核泄漏,就造成了巨大的损害结果,灾难涉及几个相邻国家,损害结果持续了相当长的时间。为了应对风险社会,刑法领域出现了风险刑法理论,将刑法介入的时间提前,扩大犯罪圈,如将犯罪成立的标准前移,不仅处罚具体危险犯,也处罚抽象危险犯,甚至一般只具有抽象危险的犯罪预备行为也不时被有选择地独立定罪。如德国刑法学家雅各布斯就曾说:“一种特别令人感叹的发展是,把保护相当严密地划定范围的法益特别是私人法益的刑法通过法益广泛的延伸引向抽象的危险犯。”(35)刑事诉讼法既是保障人权的手段,但也应当是防卫社会的方法,在应对这种人为风险方面也应当承担起相应的责任。因此,在刑事诉讼法再修改时,除了加强人权保障外,也应当针对这种高风险的犯罪行为规定一些特别的程序,如恐怖主义犯罪的特别诉讼程序,通过推定减少控诉方在某些犯罪方面所需要证明的要求或减轻控诉方的证明责任,赋予侦查人员在侦查某些犯罪时采取特殊措施的权力等。
三是当代社会是一个高科技的社会。科学技术的发达在给人类带来便利生活,给社会管理创新带来契机的同时,也给刑事司法带来了挑战。比如网络的发达,就给刑事司法带来了不少问题,如通过网络犯罪的管辖问题,网络犯罪的取证问题,以及有关网络舆情给公正司法所带来的压力甚至负面影响的问题等。在刑事诉讼法再修改时,我们一方面必须注意为充分利用科学技术进行刑事司法,如利用高科技取证,利用科学技术讯问犯罪嫌疑人、被告人,利用科技手段提高刑事诉讼程序的透明度,保障当事人的程序参与权等提供法律依据;另一方面也应当注意采取必要措施,预防科学技术给刑事司法公正带来的负面影响。
就我国目前所处的社会发展阶段而言,影响刑事诉讼法再修改的主要因素是我国刚从计划经济转入市场经济。这种经济转轨,一方面导致社会利益主体的多元化,进而导致价值的多元化。而利益主体的多元化与价值的多元化,给我国通过法律所进行的社会整合带来更大困难。其表现:当前中国社会人民内部矛盾凸显,人们的理想社会(亦即虚拟社会)与现实社会矛盾突出,刑事犯罪(包括渎职侵权等职务犯罪)不断攀升,仍处于高发期,个别敌对势力仍很猖獗。另一方面由于这两种经济体制所要求的法律类型是不一样的。作为计划经济,它更多的是要求美国人诺内特与塞尔兹尼克所说的“压制型法”,这种“压制型法”的特征:一是法律与政治紧密结合;二是官方的自由裁量权蔓延。(36)而市场经济要求的是一种类似于“自治型法”的法律,这种法律需要的是一种纠纷解决型的司法机关,而不是政策贯彻型的司法机关,要求法律与政治分离,要求通过规则建立法律秩序,程序是法律的中心等。(37)换言之,这种经济转轨,需要刑事诉讼法从诉讼观念到司法机关的角色,到相关具体刑事诉讼程序等方面都要进行较大的变革。
因此,可以说,由于我国目前的社会发展阶段所体现出来的特点,给我国刑事诉讼法的再修改提出了很多新问题。如何解决这种新问题,急需我们深入调查研究,认清形势,抓住问题,做到有针对性。例如,如何解决当前的上访潮、告状风,当事人对生效裁判的申诉等等。刑事诉讼法再修改时,必须认真解决来信来访、申诉告状、完善审判监督程序,尤其是对申诉的法律地位和处理程序,必须高度重视。与此同时,在诉讼中如何贯彻宽严相济的刑事政策,也是我国目前必须切实解决的问题。对于这一点,一方面,必须适应新时期刑事犯罪发生的新变化,健全打击严重犯罪的法律程序,完善维护国家安全和打击恐怖犯罪、黑社会性质犯罪的诉讼制度,建立健全查处流动性、团伙性、跨区域性犯罪案件的管辖制度和工作机制;另一方面,对普通的、犯罪情节较轻的刑事犯罪,必须体现区别对待、宽严相济。
三、对司法现代化与后现代化矛盾和冲突的认识
一般认为,后现代主义是一种20世纪60年代左右产生于西方发达国家的广阔且多样的理论运动,这种理论运动否认任何一种一统性的观念或一元化的理论框架,而认可文化样态的复杂差异性及其在现代社会的多样性群体、亚群体和个人中的不同涵义。(38)后现代主义与现代性的目标都是人的解放与自由,但后现代主义却是建立在对现代性批判的基础上,是对现代性的一种超越。现代性哲学的基本特点有三点:一是按照“主体—客体”关系的思维模式,强调人的独立自主性或“主体性”;二是理性至上主义;三是与理性至上主义相联系的、对知识和科学的崇尚,包括对普遍性和同一性的崇尚。而后现代主义就是对现代性哲学这些特点进行批判与超越:一是批判传统的“主体性”;二是批判理性至上主义;三是批判崇尚超感性的、超验的东西的传统形而上学;四是批判以普遍性、同一性压制个体性、差异性的传统思想模式。(39)具体来说,后现代主义反对理性至上,主张感性;反对一元化,主张多元化;反对绝对性,主张相对性;反对中心主义,主张无中心;反对权威性,主张平等性;反对元叙事,主张小叙事等。
虽然后现代主义讨论的主要话题是美学问题与文艺评论问题,但现在这种思维方式也被应用于其他领域。就法学而言,后现代主义提出了以下观点:一是基于对“元叙事”的怀疑,认为学科之间没有什么界限,应当超越法学甚至社会科学来研究法律;二是把法律视作一种文本或描述,可作不同的理解;三是认为法庭审判发挥着解构场景的功能,所呈现出来的事实并不是绝对的,而是与当事人的竞争理由密切相关的,因而法律的结果难以预测;四是认为法律并非自治的或结构上相依的,而是由政治、经济以及文化关系共同决定的,有的人甚至认为法律是一幅来源于现实但又扭曲了现实的图画。另外,基于差异论与多元论,后现代主义对法律中的歧视与不平等现象也进行了反思。(40)
客观地说,后现代并非洪水猛兽般可怕。就刑事诉讼而言,虽然后现代的一些思维方式、一些观点不能适用,而且也不应当适用,如反对理性的观点。因为刑事诉讼虽然避免不了非理性的因素,也应当考虑一些非理性因素,但作为一种行为规范,刑事诉讼法必须尽量建立在理性之上,尽量避免非理性的因素。但后现代所追求的充分自由的基本精神,以及后现代主义的一些观点,对于建立与完善合理的刑事诉讼制度不无裨益。首先,后现代主义反对绝对性的观点有助于刑事诉讼各种价值的平衡。刑事诉讼中存在各种价值,如果按绝对性的观点,只能采取其中一种价值而排除其他的价值,容易导致极端主义;而按后现代主义的相对性观点,没有绝对性,只有相对性,这也就为主流价值之外的其他价值的存在提供一种可能性,为刑事诉讼价值的平衡提供了可能性。其次,后现代主义的多元论有助于刑事诉讼建立各种不同的案件处理程序。后现代主义反对一元论,主张多元论。这种观点应用到刑事诉讼程序的设置,也就是主张应当根据刑事案件的不同情况,使用不同的程序进行处理。这也就为刑事案件的审前分流,为刑事案件的审判程序分流,提供了一种理论基础。再次,后现代主义的差异论及去中心论,为刑事诉讼关注犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人的合法利益提供了一种理论基础。在刑事诉讼中,目前往往比较关注国家与社会公共利益,而对诉讼参与人的合法利益缺少关注;比较关注犯罪嫌疑人、被告人的合法利益,而忽视被害人以及其他诉讼参与人的合法利益;重视国家与社会公共利益,而回避公安司法人员的利益问题。而根据后现代主义的差异论,应当允许不同利益的存在,不同的合法利益都应当予以关注与保障,因而为刑事诉讼尽量消除不平等,关注弱势群体的利益提供了一种理论基础,提出了一种现实要求。
实际上,目前各国的刑事诉讼制度已经体现了后现代主义的一些思想要求。如辩诉交易、起诉便宜主义等各种审前分流、审判中的简易程序、被告人认罪程序、“速决程序”等的出现与发展,都体现了后现代主义的一些要求。尤其是多数国家百分之九十的案件不一定都移送法庭审判,刑事诉讼分流处理已成为司法后现代化的主流。
“后现代”,并不是一个时间概念。如利奥塔说:“后现代性不是一个新的时代,而是对现代性自称拥有的一些特征的重写,首先是对现代性将其合法性建立在通过科学和技术解放整个人类的事业的基础之上的宣言的重写。”对于现代性,在利奥塔看来,也不应该被看作是一个时间或某个历史阶段,“不过,现代性也不是最新的。现代性甚至也不是一个时期。从广义上讲,现代性是另一个书写状态。”(41)对此理解,福柯持相同的意见:“当我参考康德的这篇文章时,我自问,人们是否能够把现代性看作为一种态度而不是历史的一个时期。我说的态度是指对于现时性的一种关系方式:一些人所作的自愿选择,一种思考和感觉的方式,一种行动、行为的方式。”(42)也就是说,在这些后现代思想家来说,不管是现代性,还是后现代,都不是一个时代,仅仅是不同的写作方式而已。为此,我们不能认为,因为我国还没有完全经历现代社会而不能建立一些具有后现代特征的刑事诉讼制度。
另外,“后现代性”孕育于“现代性”之中,它是从“现代性”的母胎中产生出来的,“后现代性”不是对“现代性”的简单摒弃,而是对“现代性”的一种发展和超越,(43)即对现代社会发展过程中所产生的一些问题的批判与超越。如“主体性”本来追求自由和独立自主性,然而“主体—客体”关系的发展,却使“主体性”走向极端的人类中心主义,征服自然、使自然为人所用的“主体性”反而被抹杀而为自然所奴役;理性至上主义抹杀了人的情感、意欲、本能等人性的重要方面,从而限制了人的批判活动和自由创造活动的范围;“现代性”对知识、科学的崇尚导致知识的信息化、网络化、媒体化,而信息化、网络化、媒体化的结果是真理、知识与外在的权力相结合,真理、知识丧失了客观性标准,知识变成了非知识,真理变成了非真理。(44)为此,至少在刑事诉讼制度的设置方面,我们不能把现代性与后现代性完全对立起来,不能认为我们必须经历了现代性的刑事制度之后,才能设置一些具有后现代性的刑事诉讼制度,我们完全可以结合我国实际情况,在设置一些具有现代性特点的合理的刑事诉讼制度的同时,也设置一些具有后现代性的刑事诉讼制度。
因此,既需要从我国的实际情况出发,不断加强程序意识和程序观念,坚持正当法律程序不动摇,也要适应形势之发展,采取平衡原则,适当、适时作出抉择,把一些具有后现代性的刑事诉讼制度引入我国刑事诉讼制度之中,如把起诉法定与起诉便宜相结合,普通程序与简易程序相结合;在程序分流的问题上,适当确立刑事和解制度;在行刑方式上,推行非刑罚化,以及设置社区矫正程序等等。
四、对社会治安与人权保障关系的认识
这涉及刑事诉讼法的目的问题。这里要明确的是,刑事诉讼的目的与刑事诉讼法的目的是不一样的。刑事诉讼作为一种诉讼活动,虽然参与人是多方面的,有代表国家的公安司法机关,有当事人,还有其他诉讼参与人;他们参加诉讼的具体目的虽然是不同的,甚至是相互冲突的,但诉讼行为合力最后所指向的目的只有一个,至少在一个国家中这种目的是唯一的。而刑事诉讼法的目的则不一样,它是国家之所以制定这样一部刑事诉讼法的目的,这种目的可能是单一的,也可能是复数的,这取决于一个国家的刑事政策。打一个不是很恰当的比喻,刑事诉讼的目的就是一群人最后所要去的目的地,尽管他们之间可能有争论,而刑事诉讼法的目的就是给这些人设计一条道路(程序),防止这些人随意闯入或践踏其他人或他们中间一些人的私人空间(权利)。很明显,刑事诉讼法的目的要受刑事诉讼活动的目的制约。比如,目的地是朝东的,总不能把道路设计成往西;刑事诉讼目的是控制犯罪,总不能把刑事诉讼法设计成有利于犯罪行为人逃避侦查、毁灭证据。否则,把道路两边的围栏设计得再高、再巩固,刑事诉讼法制定得再精致,也总会有人不惜代价逾越围栏,破坏诉讼程序,更严重一些的,甚至会弃该道路、该法律程序而不用。为此,我们在刑事诉讼法再修改时,应当理性地区别刑事诉讼法的目的与刑事诉讼的目的。
关于刑事诉讼法的目的,历来有不同的观点。如德、日刑事诉讼法理论界对刑事诉讼法的目的就先后有实体真实追求说、刑法实现说、个人与国家利益调整说、社会纠纷处理说、法的平和恢复说等各种不同的观点。(45)在我国,也有惩罚犯罪与保障人权之争议。
确实,国家启动刑事诉讼的目的,很大部分在于通过法定程序查明案件事实,然后根据认定的事实,结合相关法律规定,追究犯罪分子的刑事责任。而刑事诉讼法的目的设置,不能不考虑该目的的实现。但正如德国学者诺伊曼批评德国传统的刑事诉讼法目的观即刑事诉讼法是为实现刑法而服务的观点时所说的,这种观点存在二个疑问:一是有些被告人是被判决无罪的;二是存在错误的判决。在被告人被判决无罪时,虽然不能实现实体刑法的惩罚目的,但刑事诉讼法的任务无疑已经实现了;在错误判决的情况下,虽然判决错误与实体法有矛盾,但由于已经发生法律效力而不能变更,刑事诉讼法也对此必须认可。(46)在我国,虽然依据现行刑事诉讼法,不管是有利于被告人的错误判决,还是不利于被告人的错误判决,都可启动再审程序,第二种疑问在我国不存在,但第一种疑问是存在的。
稳定的社会治安,这是一个社会得以发展的重要前提条件,而对社会治安的最大威胁是各种犯罪行为,刑事诉讼法的目的设置不能不考虑这种需要。但社会治安是一种结果,这种结果的取得可通过不同的方式,既可通过文明的司法方式,也可通过侵犯公民人权的方式。而保障公民的人权,这是国家向公民作出的承诺,是国家存在的根本目的之一。尤其是我国已将人权保障写入宪法,并参加不少有关人权保障尤其是刑事诉讼人权保障的国际公约,如《公民权利与政治权利国际公约》,这种国内与国际的承诺要求我们必须重视刑事诉讼过程中的人权保障问题,加强对权力的制约,否则有损我国在国际上的人权形象。这也就是说,刑事诉讼法目的的设置,既要考虑社会治安,又要考虑人权保障,但这两者有时可能会产生冲突,刑事诉讼法的设置,必须处理好这两者之间的关系。
在社会治安与人权保障关系的认识上,我们认为,必须坚持二者并重、不可偏废的价值选择,这是刑事诉讼法再修改中面临的一个十分重要的问题。一方面,我国正处于社会转型之时,刑事犯罪仍在高发期,社会治安问题,社会稳定问题,仍然是一个举足轻重的大事,人民群众的安全感、社会的稳定大局是社会主义市场经济发展的前提条件。但是,“尊重和保障人权”也是治国理政的一项重要的宪政原则。另一方面,社会治安与人权保障,并不是完全对立的,也是统一的。只有在刑事诉讼过程中充分保障人权,尊重和保障当事人的人身权利、诉讼权利,才能缓解有关当事人与公安司法机关之间的对立性,缓解犯罪行为人与被害人、社会之间的对立性;只有保障了人权,案件质量才能切实得到提高,被告人才会心服口服、不上访、不翻案、无申诉,更无重新犯罪,社会治安状况才自然会好起来。
如何处理好社会治安与人权保障的关系,关键在于刑事诉讼法再修改时,必须坚持利益平衡原则,坚持从现实社会实际需要出发,进行程序设计。例如,当前人民群众关心的诉讼过程中的刑讯逼供问题,看守所中的牢头狱霸致死人命的问题,我们认为必须从诉讼制度、诉讼程序的设置上加以杜绝。当前我国诉讼法学者经过实证研究,设计的“侦查讯问程序中的录音、录像、律师在场”等三项制度必须在看守所内建立起来,用制度卡住刑讯。还有,我国刚刚公布的《2009年-2010年人权行动计划》中所承诺的,在侦查中的物理隔离和入所前的身体检查制度,这些措施都是从制度上遏制刑讯的有效方法。它同社会治安、社会稳定是辩证的统一,二者并不矛盾。只有坚持二者并重,才能产生良好的社会效应。
注释:
①当然不少人使用了编年史意义上的“现代”。如我国学者高鸿钧教授就曾按时间顺序将人类社会的历史分为三种形态:血缘身份制社会、特权身份制社会与契约身份制社会,并把前两种社会形态分为传统社会或前现代社会,后一个形态称作现代社会。参见高鸿钧:“现代法治的困境及其出路”,载《法学研究》2003年第2期。
②转引自公丕祥著:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版,第7页。
③[美]劳伦斯·M·弗里德曼著:《选择的共和国——法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第22页。
④[美]戴维·鲁本著:《法律现代主义》,苏亦工译,中国政法大学出版社2004年版,第22页、第471页。
⑤公丕祥著:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版,第7页。
⑥[英]安东尼·吉登斯著:《现代性的后果》,田禾译,译林出版社2000年版,第1页。
⑦毕天云:“论韦伯的现代性思想”,载《云南师范大学学报》2002年第6期。
⑧同注③,第23-27页。
⑨[美]R.M.昂格尔著:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第50页。
⑩陈弘毅著:《法治、启蒙与现代法的精神》,中国政法大学出版社1998年版,第1-18页。
(11)刘作翔著:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第282页。
(12)金耀基:“中国现代的文明秩序的建构——论中国的‘现代化’与‘现代性’”,载《公共论丛:经济民主与经济自由》,三联书店1997年版,第45页。
(13)[美]R.M.昂格尔著:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第49页、第63页。
(14)蔡枢衡著:《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年版,第9页。
(15)陈弘毅著:《法理学的世界》,中国政法大学出版社2003年版,第224页。
(16)梁治平著:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版,第158-159页。
(17)[美]E.A.霍贝尔:《初民的法律》,周勇译,中国社会科学出版社1993年版,第42页。
(18)同注(14),第5页。
(19)梁濑溟著:《中国文化要义》,上海世纪出版集团2005年版,第70-73页。
(20)费孝通著:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年版,第25页。
(21)同注(19),第68页。
(22)林端著:《儒家伦理与法律文化——社会学观点的探索》,中国政法大学出版社2002年版,第88页。
(23)梁濑溟著:《中国文化要义》,上海世纪出版集团2005年版,第70页。
(24)费孝通著:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年版,第26页。
(25)杨国枢、黄光国、杨中芳主编:《华人本土心理学》(上册),重庆大学出版社2008年版,第181页。
(26)同注(24),第26-27页。
(27)林语堂著;《吾国与吾民》,黄嘉德译,陕西师范大学出版社2006年版,第185-186页。
(28)根据吉登斯的结构二重性理论,“社会结构既被人类能动行为建构,而且同时也是这一建构的真正媒介”,就是说,结构作为规则与资源,即是人的能动作用的先决条件,同时也是人们在日常生活中进行互动的媒介,通过这种以结构作为媒介的日常互动,人们再生产了社会结构。参见[英]安东尼·吉登斯:《社会学方法的新规则——一种对解释社会学的建设性批判》,田佑中、刘江涛译,社会科学文献出版社2003年版,第226页;[英]帕特里克·贝尔特著:《二十世纪的社会理论》,瞿铁鹏译,上海译文出版社2005年版,第111页。
(29)对于布尔迪厄来说,行为是策略性的而不是对于规则或规范的遵从,行动者在日常实践中总是尝试沿着制约与机会进行曲径运动,是否遵循规范往往取决于他们的利益权衡。参见[美]戴维·斯沃茨著:《文化与权力——布尔迪厄的社会学》,陶东风译,上海译文出版社2006年版,第114-115页。
(30)刘作翔著:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第266页、第278-279页。
(31)[日]川岛武宜著:《现代化与法》,申政武、渠涛等译,中国政法大学出版社2004年版,第218-221页。
(32)William T.Pizzi,Crime Victims in German Courtrooms:A Comparative Perspective on American Problems,32 Stan.J Int'l L.(1996).p.41.
(33)Douglas Evan Beloof,The Third Model of Criminal Process:The Victim Participation Model,1999 Utah L.Rev.(1999).P.292.
(34)房保国著:《被害人的刑事程序保护》,法律出版社2007年版,第109页。
(35)[德]格吕恩特·雅各布斯著:《行为、责任、刑法》,冯军译,中国政法大学出版社1997年版,第118页。
(36)[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克著:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第57页。
(37)同注(36),第60页。
(38)[美]马修·戴弗雷姆著:《法社会学讲义:学术脉络与理论体系》,郭星华等译,北京大学出版社2010年版,第196页。
(39)张世英:“‘后现代主义’对‘现代性’批判与超越”,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2007年第1期。
(40)同注(38),第199-203页。
(41)[法]利奥塔著:《后现代道德》,莫伟民等译,学林出版社2000年版,第63页。
(42)杜小真编选:《福柯集》,远东出版社,第534页。
(43)张世英:“‘后现代主义’对‘现代性’批判与超越”,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2007年第1期。
(44)同注(43)。
(45)[日]田口守一著:《刑事诉讼的目的》,中国政法大学出版社2011年版,第30-37页。
(46)[日]田口守一著:《刑事诉讼的目的》,中国政法大学出版社2011年版,第32页。
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