我国商业银行小企业的融资担保研究——关于第二顺位担保物权在反担保中的具体运用，本文主要内容关键词为：商业银行论文,顺位论文,小企业论文,融资论文,物权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、导论
中小企业是世界各国发展经济、解决就业和贫困问题的主要方式，在国民经济中具有大企业所无法替代的功能和作用。然而，因为自身信用匮乏的特点，中小企业融资难问题在世界各国普遍存在。20世纪以来，欧美、日本等国家逐渐引入专业性融资担保机构作为中小企业向银行融资的信用担保。例如，美国于1953年建立了小企业管理局(SBA)，由联邦政府提供担保基金为小企业的贷款提供担保，建立了政府政策性担保基金为主导的，具有全国性、区域性和社区性的层级担保基金，担保基金承担的风险可达70％，有些特殊的项目甚至达到了90％；日本于1937年成立东京信用担保协会，为缺乏信用和担保能力的中小企业从民间金融机构借贷经营资本提供保证，同时由政府出资的中小企业信用保险金库对信用保证协会保证的债务进行再担保，建立了以政府政策性担保基金为主导的、独特的由信用保证制度和信用保险制度组成的两级信用补全制度，极大地增强了中小企业从银行获得贷款的能力。
目前，融资担保机构为中小企业融资提供信用担保已成为市场经济国家的普遍做法，这在扶持本国中小企业发展、规范担保行业运作以及保障政府有关政策目标的顺利实现等方面发挥着重要作用。我国专业性融资担保机构起步较晚，但发展迅猛，已成为一个新兴的行业。但由于相应立法滞后，缺乏必要的法律保障和约束，制约着信用担保行业的健康发展和社会作用的发挥。
现阶段，国内银行在小企业信贷业务中一般除了要求借款人提供自有房产作抵押或其他物的担保外，还要求增加中小企业融资担保机构对其提供连带责任保证担保作为发放贷款的前提条件。引入融资担保机构提供保证担保，增加了银行债权的第二还款来源，一定程度上弥补了小企业自身信用或担保物价值不足的缺陷。当借款人违约银行解除借贷合同后，为了节约成本，往往要求融资担保机构先承担偿还责任。但根据我国法律、法规的相关规定，保证人履行保证责任后，债权人的债权获得清偿，抵押权随之消灭，保证人无权就保证债权对原抵押物行使物上优先权；另外，如果借款人对除了融资担保机构以外的其他债权人也负有债务时，融资担保机构的债权与其他人的债权一样处于平等的清偿地位，使融资担保机构债权有悬空的可能，在很大程度上限制了融资担保机构对小企业提供融资担保的积极性。如能有效解决这一问题，将极大地促进商业银行和银行债权保证人之间就担保业务合作的良性循环，从而推动商业银行小企业信贷业务的健康发展。为了解决商业银行小企业贷款中的相关问题，本文主要围绕第二顺位担保物权在反担保中运用的相关问题进行研究，力求寻找到一种既能充分保障银行债权，又能确保保证人在履行保证责任后向债务人行使追偿权过程中有效维护自身权益的担保方式。
二、小企业融资担保方式的运用及其障碍
(一)银行要求保证人放弃物保优先抗辩权的必要性和合法性分析
在商业银行小企业贷款过程中，为了提高借款人的清偿能力，银行通常要求借款人提供抵押，在抵押值不足时，往往由融资担保机构提供保证担保进行弥补，这样，使银行的债权上既存在物保①也存在人保。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”由于该款完全采取的物的担保优先行使之主张具有诸多缺陷，遭到理论界与实务界的诸多责难，为此，最高人民法院在其颁布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)中，对该款之适用做出了限制性解释，仅限于同一债权既有保证又有借款人自身提供的物的担保的情形。这就赋予了融资担保机构在为借款人提供保证担保时具有要求债权人先行处分借款人自身提供的抵押物的抗辩权。
但是，融资担保机构的物保优先抗辩权在实践中却与银行债权的实现具有不可调和的矛盾。首先，银行自身有其不良率的考核口径，虽然抵押这一担保方式享有“担保之王”的美誉，具有对抗第三人的物上优先权效力，但抵押物处分周期过长，使银行在处分抵押物的态度上产生了惰性，反而具有由融资担保机构先行垫付借款人的欠款、履行保证责任的倾向。其次，法律赋予保证人物保优先的抗辩权在实践中会增加银行实现债权的成本。《担保法》第26条规定了连带保证责任的保证期间是6个月，当事人另有约定的除外。而处分抵押物动辄超过6个月，保证期间的除斥性和处分抵押物的程序性难以调和。根据物保优先的原则，在债权人完全实现抵押权处分抵押物前，保证人以尚未处分抵押物为由对债权人主张保证责任的请求拒绝确认的，此时如保证期间即将届满，债权人只能被迫对保证人提起诉讼，这显然会增加银行实现债权时的诉讼成本。
基于以上考虑，银行一般要求融资担保机构书面承诺放弃物保优先的抗辩权，在借款人未按时清偿债务时，无条件先行履行保证义务。这种债权人和保证人以特别约定排除法律的一般原则性规定的做法是否有效在理论上还存在争议，笔者认为应当承认其效力。首先，在物保和人保的担保范围上，应当承认当事人之间约定的效力，法律没有必要强制当事人按照一定的模式承担责任；其次，当事人之所以同时设定物保和人保，显然是为了债权人实现债权的便利和增加债权的保障，在承认当事人意思自治优先的前提下，规定债权人的自主选择权更加符合设定物的担保与保证并存的本意。债权人有权按照与保证人之间的约定，要求保证人放弃物保优先的抗辩权、先行承担保证责任以实现债权的做法，在《物权法(草案)》中得到了肯定②。
(二)实践中保证人承担保证责任后处分抵押物的法律障碍
在融资担保机构承担保证责任(部分或全部)后向债务人行使追偿权时，由于债务人已无力偿还贷款，通常已无其他财产可供追偿，保证人只能通过处分借款人提供给银行的抵押物寻求救济。但处分该抵押物在以下三个方面存在法律障碍：
其一，同一债权既有借款人提供的物的担保又有保证的，根据《担保法司法解释》的规定，保证人在物的担保范围以外承担保证责任。如果保证人按照与债权人的约定先行就整个债权范围承担了保证责任后，只能依据《担保法》的规定，对债务人行使追偿权。依照我国担保物权消灭理论，债权消灭的，抵押权随之消灭。当保证人就债务人的整个债务余额履行保证义务后，银行的债权获得全部清偿，主债权消灭，此时抵押权也归于消灭；当保证人部分履行保证义务的，该部分债权消灭，其对应金额的物上优先权也随之消灭。因此，严格来说，保证人无权对该抵押物行使物上优先权。
其二，保证人能否通过债权转让而获得债权人原来享有的抵押权。通过债权转让取得对债务人的债权与因履行保证义务而对债务人具有追偿权所产生的债权，两者法律内涵不同。前者基于当事人之间的债权转让合同产生，债权受让人支付的对价可以与受让标的不相等，债权受让人受让债权后，取得了原债权人的法律地位，得以债权人的身份向债务人主张权利，可以理解为约定之债；后者则基于保证人履行保证义务这一法律行为而产生，债权数额上必然与保证人履行保证义务所支付的款项相当，只能以追偿权人的身份向债务人主张权利，这一债权是基于法律规定的追偿权而直接享有，由此可以理解为法定之债。那么，保证人能否规避前述法律障碍，通过与债权人协商受让债权以期获得担保物权?
根据《担保法》第50条的规定，债权转移的，抵押权随之转移；但《担保法》对抵押权随债权转让后是否需要办理登记没有规定。最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(法释[2001]12号)第9条规定，金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。该司法解释从保障债权的立法宗旨出发，为避免重复登记造成的成本加大和抵押权顺序利益受损，规定了属于法定登记抵押权的，原抵押权登记继续有效。但必须注意的是，该司法解释将无须重新办理抵押登记、因债权受让而直接取得抵押权的主体严格限定于金融资产管理公司。《担保法》明确规定，不动产抵押严格实行登记生效主义，未经登记的不动产抵押属无效抵押。即使按照不动产抵押登记对抗主义的原则，一般认为，普通民事主体因债权受让而取得抵押权的，仍须办理抵押登记方可取得对抗第三人的效力，但重新办理抵押登记是否需征得抵押人同意还是仅凭债权人出具的保证人已履行保证责任的书面证明即可办理，还未见法律的进一步规定③。
其三，部分融资担保机构为了维护自身的权益，往往要求借款人签署一份授权融资担保机构有权直接拍卖抵押物的授权书，作为其向借款人提供保证担保的前提，当借款人未能履行还款义务，融资担保机构履行还款义务后，凭该授权书立刻行使物上的权利。我国《担保法》及相关理论向来对“流质契约”予以禁止，即不得在设定担保物权的合同中约定债务人到期未能履行债务的，担保物的所有权归担保权人所有。处分担保物的方式，只能是在债务人未能履行到期债务后，与担保物所有权人协商，通过拍卖、变卖或折价的方式处分。因此，笔者以为，此类债务人事前签署的授权书严格来说是无效的，融资担保机构以此对抵押物行使权力并不恰当。
根据法律规定，在人保与物保并存时，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。法律之所以规定保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任，主要目的就是为了保护保证人在履行保证债务之后能够代位行使债权人针对物的担保人的权利即担保物权，以确保能够进行相应的债务分摊。在保证人通过与债权人约定放弃法律赋予的权利后，却因为我国法律在金融债权转让上的严格规定，无法通过抵押权随债权转让的理论行使抵押权。法律乃利益衡平之工具，应当积极寻求因此所产生的负面作用的补救方式。正是因为保证人承担保证责任后处分抵押物存在上述法律障碍，从可持续发展的观点来看，在我国现有担保物权法律基础上，寻求一种既能保障银行债权人合法权益，又能兼顾保证人有效行使追偿权的担保方式。
三、在借款人的抵押物上设定第二顺位担保物权作为反担保方式的法律探讨
(一)反担保物权之法律性质探析
1．反担保的法律性质。《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”此法律条文以简洁、精练的用语对担保制度衍生出来的反担保问题做出了原则性规定。反担保的概念，无论是罗马法还是近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度均未见记载，但在今日国际贸易的实践中偶见提及，并将反担保作为与借款担保、保证金担保、票据担保等并列运作的一个担保种类。《担保法》颁行后，有代表性的著述认为：反担保是指债务人对为自己债权人提供担保的第三人提供的担保，在理解反担保上不能超出担保之外来理解，无论是担保关系还是反担保关系，都是权利人和义务人的关系。从这样的原理剖析中，我们只能看到，无论是本担保还是反担保，均是通过担保合同约定担保人和被担保人之间的权利义务所产生的一种法律关系，反担保就权利义务的承受客体来说也不过是一般意义上的担保。
但是与本担保相比较，反担保在以下方面具有显著特点：第一，反担保所担保的主债权不同于本担保。本担保的担保对象是主合同债权人对债务人的债权，所担保的是债务人债务的履行、债权人债权的实现，所担保的债权通常来说在担保合同成立时是现实已发生的债权。反担保的担保对象则是因担保人对被担保人享有追偿权而产生的债权，该追偿权在担保合同依法成立时既已设定并在担保人承担担保责任后实际发生，反担保所担保的主债权其性质为担保人基于担保合同关系及代债务人为债务清偿之事实而产生的一种债权，是否发生取决于债务人是否违约以及担保人是否履行了担保责任，主债权的发生在担保合同成立时没有必然性。二者所担保的主债权在主体、发生原因及范围等方面均有所区别。第二，反担保可采取的担保方式不同于本担保。《担保法》规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金5种，同时该法规定“反担保适用本法的规定”。但在《担保法司法解释》中对此却作了限制性解释：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”[1]可见，二者在适用上也是有所区别的，相对本担保的多样性，反担保可选择的方式相对狭窄。
2．反担保物权在立法价值取向上之实质特殊性④。正是因为反担保在法律性质上有别于本担保，相对于一般意义上的担保物权，基于反担保关系产生的反担保物权在实质上有其独特的性质。要清晰揭示反担保物权在立法价值取向之实质特殊性，首先必须了解担保物权的附随性理论和附随性缓和理论。
担保物权的附随性理论最初由《法国民法典》确立并倡导，其基本含义是：担保物权的设立以被担保债权的存在为前提；随被担保债权的变化而变化；因被担保债权的消灭而消灭。附随性理论作为对自罗马法以来传统担保物权立法重心的高度概括和总结，强化了担保物权对主债权的保全功能，有利于交易的静态安全，维护了传统民法理论的完整性。但同时，在现代经济条件下，附随性理论也存在一系列无法克服的缺陷：(1)严格固守附随性理论使主债权发生之前设定的担保物权一律无效，从而将大量的担保交易被排斥在有效交易之外，这有违交易现状；(2)严格固守附随性理论有违担保物权为价值权的本质属性，不利于担保物权功能的充分发挥；(3)依照附随性理论，担保物权随主债权的消灭而消灭，被担保债权之全部或一部分因清偿或其他理由消灭时，虽无抵押登记之涂消，抵押权亦会随之而全部或一部分消灭，该理论以牺牲物权公示的公信力为代价，不利于对善意第三人利益的保护。正是因为附随性理论存在上述弊端，且在实务中已远远落后于经济发展的需求，担保物权的附随性缓和理论应运而生⑤。
如果说最高额抵押所担保的债权还有一定特殊性的话，在一般的借贷担保中，往往也是先办理抵押登记后再交付资金，此时若严格固守附随性理论，认为抵押权随被担保的债权成立而成立，那么就必然得出在债权发生前抵押权的设定无效的结论。这显然与交易的实际不符。附随性缓和理论对成立上的附随性的缓和解释，为普通债权之担保提供了理论依据。
了解了担保物权的附随性理论和附随性缓和理论，我们再回过头来看反担保物权在实质上的特殊性。正如本文对反担保特征的描述，反担保所担保的主债权不同于本担保：本担保⑥所担保的债权在担保合同成立时是现实已发生的债权，当本担保为物的担保时，其理论依据是担保物权的附随性理论；反担保所担保的则是基于本担保合同关系及代债务人为债务清偿之事实而产生的一种债权，是否发生取决于债务人是否违约以及担保人是否履行了担保责任，所担保的债权是或有债权，该债权在反担保合同成立时并没有成立，反担保合同也不是随该债权的成立而成立。可见，当反担保为物的担保时，反担保物权的实质只能通过担保物权的附随性缓和理论来解释。
3．我国担保物权立法对反担保物权进行缓和性规定的必要性。严格意义上的新中国担保物权立法始于1995年颁布的《担保法》，在当时的立法指导思想上，担保物权制度完全以保障债权的实现为目的，立法者仅有限承认其媒介融资的功能。现行立法在处理担保物权与被担保债权的关系上，完全否定担保物权行为的无因性，并固守担保物权的附随性原则，这在《担保法》关于担保物权的成立、处分和消灭均严格依附于主债权的相关规定中都得到了体现。《担保法》对担保物权的附随性问题惟一做出缓和性规定的就是最高额抵押。因为最高额抵押所担保的债权一般为将来发生的债权，在最高额抵押设定时，被担保债权尚未发生，不做如此缓和性规定，最高额抵押将无法设立。
正是因为担保物权的严格附随性在《担保法》立法思想上的根深蒂固，导致相关抵押登记部门也当然否定了担保物权设立的无因性。《担保法》第44条规定，办理抵押物登记应当向登记部门提供主合同和抵押合同的原件或复印件。实践中以不动产到相关登记部门办理抵押登记时，登记部门通常均要求出具债权人与债务人签订的主合同，否则不予办理抵押登记，也就是说，担保物权的设立以被担保债权的存在为前提条件。登记部门执行此规则的惟一例外，就是《担保法》明确做出缓和性规定的最高额抵押权。但是，在反担保法律关系中，反担保所担保的债权是保证人履行保证合同后所享有的追偿权，这一追偿权不可能在一定期间内连续发生，其性质决定了反担保一般不会发生最高额抵押的情形。债务人向保证人提供反担保的方式为一般抵押时，依据《担保法司法解释》中“反担保方式可以是债务人提供的抵押”的表述设定抵押时，问题就来了：反担保物权所担保的是保证人基于履行保证合同课予的保证债务后对债务人享有的追偿权，严格来说，被担保的主债权不是保证之债而是追偿权所产生的对债务人的债权，因此保证合同不能作为反担保物权设定时登记部门所要求提供的主合同，在设定反担保物权时，主债权并没有发生，之后也不必然发生，按照现行的操作方式，在没有主合同的情况下，登记部门拒绝办理反担保物权的登记手续也就不足为奇了。这就导致了《担保法司法解释》规定的反担保方式在现实中难以操作。因此，有必要在法律位阶较高的立法中对反担保物权做出明确的附随性缓和规定，以完善我国的担保物权法律体系。
(二)同一物上同时存在本担保物权和反担保物权之法律探析⑦
当同一物上同时存在本担保物权和反担保物权时，会产生怎样的法律特征和法律后果，此处以抵押担保为例，就类似情形以比较法进行探讨。
与本担保抵押权和反担保抵押权竞存于同一物上的情形相类似的，有“余额再抵”和“重复抵押”。前者是指抵押人在抵押物的价值大于所担保债权的情况下就其价值余额部分再设定另一抵押，又称“再次抵押”；后者是指抵押人就同一财产的全部价值分别向数个债权人抵押，数个抵押权的范围都及于同一抵押物的整体。对于余额再抵，理论上及立法上⑧均一致认可；而对于重复抵押，则有肯定与否定两种不同的态度，从有利于充分发挥担保物权的媒介融资功能、尊重当事人意思自治的角度出发，持肯定观点的越来越多。
本担保抵押权和反担保抵押权竞存时的法律特征，与“余额再抵”和“重复抵押”均有所不同。余额再抵的情况下，后顺位抵押权是就抵押物价值余额部分设定抵押，后顺位抵押权人关注的是设定时抵押物是否有剩余价值，但设定反担保抵押权时，即使抵押物没有剩余价值，抵押权人仍愿意设定抵押权，其关注的是抵押物在本担保抵押权中是否足额，故设定反担保抵押权与余额再抵不尽相同；重复抵押的情况下，数个抵押权的范围都及于同一抵押物的整体(抵押权竞合)，但本担保抵押权和反担保抵押权竞存时，由于债权人对债务人的债权和保证人对债务人的追偿权此消彼长，始终不存在抵押权竞合的问题。
由此可见，上述三种情形共同的特征是在同一物上数个抵押权竞存，抵押物均实现了价值利用的最大化。但是，与其他两个概念相比较，本担保抵押权和反担保抵押权竞存又有其独特的优越性：
第一，反担保抵押权人设定抵押权时，并非就抵押权设定时抵押物价值的余额部分设定抵押权，即使抵押物没有剩余价值，仍可以设定抵押权。本担保抵押权和反担保抵押权各自担保的债权是此消彼长的，从这个角度来看，存在于抵押物上的各抵押权所担保的债权总额在本担保设立后，不会因增加反担保抵押而增加。按照现行抵押登记管理部门的做法，登记部门往往对抵押物的价值进行审查，核实后顺位抵押登记担保的债权金额有无超出抵押物的剩余价值，如超出的则不予登记。根据反担保物权在设立上具有附随性缓和的特性，登记部门不应以上述理由拒绝办理抵押登记。
第二，同样也是由于本担保抵押权和反担保抵押权各自担保的债权此消彼长，注定在抵押物上只会发生抵押权的竞存而不会发生竟合，因此在此种情形下，本担保权人和反担保权人的利益互不干涉，已没有讨论抵押权顺位排序问题的必要。反担保物权就本担保物权而言，具有严格的附随性。这两个担保物权据以产生的最原始的法律关系是保证之债，保证相对于其他各种担保方式，具有最强的附随性；也就是说，只有在本担保物权存在的前提下，才可能有反担保物权存在，从这一特征来看，本担保物权与反担保物权之间是主从关系，本担保物权优先于反担保物权的顺位排序问题毋庸置疑。
因此，在同一物上同时设定本担保物权和反担保物权，既可以实现担保物价值利用的最大化，充分发挥了担保物权媒介融资功能；同时又最大限度保障了债权人和保证人的共同利益，且二者对担保物的权利并不竞合，担保物权保全债权的功能也得到了最大体现。
四、结束语
综上所述，引入融资担保机构提供保证担保这一金融中介行为，可以有效排除小企业向金融机构融资时自身信用或担保物价值不足的障碍。但是，当同一债权同时存在债务人提供的物保和第三人提供的人保时，根据现有法律、法规的规定和相关登记机关受理担保物权公示登记的实际情况，如果融资担保机构放弃了物保优先抗辩权而先行承担保证责任的，由于融资担保机构并没有以抵押权人的身份在登记部门设定抵押登记，也不能通过金融债权转让以受让人的身份直接行使抵押权，更不能强行拍卖借款人所有的抵押物，最终的结果是原本由银行享有的设定了担保物权的债权，在融资担保机构承担保证责任后，转变为不能对抗第三人的基于追偿权产生的普通债权，受偿的可能性大大降低。融资担保机构提供担保的主要作用是分散金融机构对小企业融资的风险，促进融资交易的发生，进而优化金融结构，如果一味地将银行的融资风险转嫁给融资担保机构，长此以往，最终利益受损的还是银行自身。
从发展的观点出发，在我国现有法律框架下，笔者认为，以借款人已抵押财产设定第二顺位担保物权作为反担保的方式可以有效解决上述矛盾。设定这种反担保物权的具体操作方式为：在银行向借款人发放贷款前，由银行和融资担保机构共同要求借款人配合办理相应的抵押登记，其中，以借款合同为主合同设定抵押登记，银行为第一顺位的抵押权人；同时要求借款人提供反担保，以融资担保机构与银行签订的保证合同为主合同再次设定抵押登记，融资担保机构为该抵押物的第二顺位抵押权人。这种反担保方式，既没有损害债权银行的利益，又可以使融资担保机构在履行保证责任后以抵押权人的身份处分抵押物，最大限度维护了融资担保机构的利益，将担保物权的债权保全功能和反担保物权附随性缓和理论所具有的增强担保物权融资功能有机地结合起来；同时，本担保物权和反担保物权竞存于同一物上，抵押物实现了价值利用的最大化，顺应了现代担保物权立法价值取向。
反担保是一种特殊的担保方式，当以抵押的方式为反担保手段时，反担保所担保的主债权是基于保证合同产生的追偿权，在反担保法律关系成立时并没有成立，依据现行不动产登记机构的做法，是不可能以保证合同作为主合同进行相应的抵押登记的。《担保法司法解释》明确规定了反担保方式可以以抵押的方式来设定，却没有考虑到具体实践中的可操作性。因此，有必要在我国担保物权立法中对反担保做出附随性缓和的规定并明确其法律地位，同时对以第二顺位担保物权作为反担保方式的有关问题做进一步的完善。
注释：
①物的担保包括典型的不动产担保、动产担保以及其他非典型担保，为叙述方便，本文以物的担保之典型——抵押为例进行阐述。
②《物权法(草案)》第198条(人大三审稿)：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人未履行债务的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
③根据现行相关法律、法规的规定，我国目前对国有银行不良贷款的债权转让受让人主体资格有严格的限制，仅限于国务院批准设立的金融资产管理公司，融资担保机构不具备该主体资格，在债权人为国有银行的前提下，关于融资担保机构能否通过债权受让的方式获得担保物权的争论也就不具现实意义了。
④担保在功能上具有保全债权和媒介融资的二重性，其中留置权和定金只有保全债权的功能，保证由于其性质决定了其媒介融资功能相对较弱，抵押权和质押权则既有保全债权功能又有媒介融资功能。本文旨在论述反担保媒介融资功能在信贷业务中的运用，故仅以设定担保物权作为反担保的方式进行论述，或有一定的片面性。
⑤担保物权的附随性缓和理论首先在日本担保物权立法中得到体现，该理论的核心是：在承认担保物权的附随性的前提下，对债权与担保物权之间的关系应当作较为缓和的解释。担保物权的附随性不应理解为担保物权与债权自始至终地相伴随存在，只要担保物权人在依担保物权取得担保物的交换价值时，担保物权与债权同时存在即可，无须对担保物权的设定、移转和消灭上的附随过于苛求。这一理论对日本的立法和司法产生了重大影响，最直接的体现是，最高额抵押权的合法性和有效性得到了立法的肯定。
⑥在此对依照附随性缓和理论解释的最高额抵押不做考虑。
⑦本文仅对同一债权引起的担保物权和反担保物权进行讨论。
⑧《担保法》第35条第2款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”
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