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中图分类号：DF438·4 文献标识码：A 文章编号：1005—9512（2006）02—0128—06
再保险，又称“分保”，是指“保险人将其承担的保险业务，以分保形式，部分转移给其他保险人。”① 而再保险合同，是指保险人以其承担的保险业务的一部分（或者全部）为保险标的，向其他保险人转保而订立的保险合同，又称为“分保合同”。由于保险法没有明文规定再保险合同的性质，所以其性质一度成为保险法学界讨论的热门话题之一，曾经出现过“合伙合同说”，“原保险合同继承说”，“财产损失保险合同说”和“财产保险合同之责任保险合同说”（以下简称“责任保险合同说”）等等，② 并最终是以我国台湾地区的郑玉波和大陆地区的学者邹海林、樊启荣先生等所主张的“责任保险合同说”占据了我国法学界主流地位。③ 然而，笔者通过对相关的法学理论的仔细比较分析，并结合对再保险业实务的具体考察，发现将再保险合同视为一种责任保险合同并不妥当。在此，笔者不揣浅陋，对再保险合同的性质进行新的探讨。
一、“责任保险合同说”的主要观点和论据
在我国法学界有不少知名的保险法学家，如我国台湾地区的保险法学家郑玉波和大陆的学者邹海林、樊启荣等都主张再保险在性质上是责任保险。他们的观点和理由大致如下：
1、从再保险合同的标的来看，认为再保险合同与责任保险合同一样， 都是以被保险人对合同之外的第三方的责任为保险合同的内容，所以说再保险合同属于责任保险合同。例如，学者郑玉波认为：“再保险的性质如何？说法不一，但近以责任保险说为通说。认为再保险就是以原保险人（对原被保险人）所负责任为对象的保险，所以属于责任保险。”④
2、从再保险合同的目的来看， 认为再保险为了保护原保险人对原被保险人的偿付能力，进而是为了第三人利益而存在的合同，而这也正是责任保险的目的。例如，我国台湾地区学者施文森认为：“再保险是为了填补原保险人对原被保险人之给付或损害赔偿为目的而订立的保险合同，为责任保险的一种”。⑤ 又如，我国大陆学者邹海林也认为：“再保险合同为（财产保险合同中的）财产损失保险合同还是责任保险合同，事关再保险人的保险给付责任及其履行。若认为再保险为财产损失保险合同，再保险人仅对原保险人实际向原被保险人的支付的保险赔偿金为限，承担保险责任。在原保险人丧失清偿能力时，因为原保险人偿付被保险人的保险给付要求，没有实际损害发生，再保险人将没有责任支付再保险赔偿。若认为再保险为责任保险合同，再保险人在原保险人依照原保险合同应当向原被保险人承担保险责任时，就负有再保险给付责任。在后一种情形下，原保险人不必实际支付保险赔偿，就有权请求再保险约定的保险赔偿”。⑥
3、从法解释学的角度来分析，认为将再保险合同定性为责任保险合同， 符合责任保险保护受害第三人的历史发展趋势。邹海林认为：“在再保险的情形下，原保险人和原被保险人（包括受益人）的利益应当得到更加充分的照顾，再保险人不得仅以‘填补损害为由’，对抗原保险人的给付请求。对于再保险人和原保险人而言，原被保险人或受益人为再保险的第三人，承认再保险具有责任保险合同的性质，符合责任保险保护受害第三人的历史发展趋势。因此，将再保险解释为责任保险合同，并无不当。”⑦
4、从比较法的角度来考察， 认为有的国家已经出现将再保险解释为责任保险合同的先例，我国保险法应当借鉴之。邹海林指出：“美国的司法实务倾向于认为再保险合同为责任保险合同，除非再保险合同中有非常明确的言辞说明其为财产损失保险合同。有的国家为避免实务上的麻烦，明确规定再保险合同具有责任保险合同的性质，可以适用责任保险的相应规范。例如，《韩国商法典》第726条规定，有关责任保险的规定，准用于再保险合同。”⑧
二、再保险合同并不是一种责任保险合同
诚然，再保险合同与责任保险合同一样，都是以填补损失为目的财产保险合同，但是，两者在性质上根本不同，笔者拟从法学和保险实务两个领域进行分析对比。
（一）相关法学理论来考察：再保险合同并不是一种责任保险合同。
1、两者的保险标的的涵义不相同。
在主张再保险合同就是责任保险合同的学者们看来，再保险合同和责任保险合同的标的都是被保险人对他人应当承担的某种责任，而且这两种责任没有本质的区别。其实，只要仔细分析，就会发现：作为再保险合同标的的“责任”与作为责任保险合同标的的“责任”的涵义并不相同。
就再保险而言，再保险合同的标的是“原保险人向原被保险人所承保的责任”，⑨ 即原保险人对原被保险人的保险金给付责任，这是一种因合同而产生的“债务”。而这种“债务”是原保险人对原被保险人的当为的行为。只要原保险人及时、完全、适当地履行了债务，它就不会转化为民事责任，就是说，作为债权人的原被保险人就不能提起诉讼，请求国家强制原保险人履行其债务。此时，再保险合同的标的是一种纯粹的“债务”。
而就责任保险合同而言，其的标的是被保险人因损害了第三人的某种合法权益而依法应当向第三人承担的民事赔偿责任，也就是说，责任保险合同的标的是被保险人的对受害第三人的法定责任（包括侵权责任和违约责任），即“法律责任”。
由于在法治社会中，“债务”的履行是以法律责任为后盾的，而“法律责任”也往往意味着一定的债务存在。因此，人们时常将债务与责任（特别是违约责任）混为一谈，其实，法律责任和债务有着本质的不同。正如我国学者崔建远所说：“债务是法律规定或合同约定的当事人当为的行为，而法律责任是债务人不履行债务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。”⑩ 严格地说，“责任”本身并不是“债务”，“责任乃是债权与诉权之中间桥梁。”(11) “责任之所以能成为保障民事权利的有效措施，是因为它具有诉权，从而使其成为连结民事权利与国家公权力之中介。(12) “责任与债务相比较，包含了一种国家的强制性”(13) 可见，“责任”与“债务”有质的区别，因而，再保险合同的标的与责任保险合同的标的其实不同。
需要说明的是，对再保险合同和责任保险合同的标的涵义作如此严格地区分不是出于理论研究的偏好，更不是在咬文嚼字，玩文字游戏，而是出于保险经营的现实考虑。由于防范道德风险一直是保险业的重要任务之一，而责任保险与再保险的标的不同，其防范道德风险的要求也大不相同。对责任保险来说，其保险合同的标的是民事赔偿责任，它是由法院或仲裁机构依法裁定的，被保险人该不该赔偿受害的第三人的损失，以及该赔偿多少，不是他和受害第三人之间可以私自决定的，因而，被保险人与第三者串通，为了骗取保险金故意制造或扩大保险事故的可能性较小。在这里，法院或仲裁机构实际上起到了防范被保险人或第三者制造道德风险的“防火墙”的作用；而对于再保险合同来说，其保险合同的标的是“原保险人对原被保险人的债务，它是由原保险人与原被保险人通过合同约定的，不必经过法院或仲裁机构的审查，因此，极易造成原保险人与原被保险人恶意串通制造事故，或被保险人怠于履行自己的风险防范义务的情况，而使得再保险的道德风险相对较大。因此，再保险人在防范道德风险方面，必须自己多加小心。为此，我国《保险法》禁止原保险人将风险全部转移给再保险人，并强化再保险合同的被保险人的告知义务，例如，我国《保险法》第29条规定：“应再保险接受人的要求，再保险分出人应当将其自负责任及原保险的有关情况告知再保险接受人”，而我国《保险法》对于责任保险合同却无类似强制性规定。
2、两者的保险利益不相同。
再保险与责任保险合同在保险利益上也存在着根本的不同。(14) 根据保险法学有关理论，财产保险的保险利益又可分为三类，即“财产上利益、责任上的保险利益以及合同利益”。(15)
就责任保险合同而言，其保险利益从性质上来说，是一种“责任利益，这是一种基于现有财产而期待某种责任不发生的利益”。(16) 具体而言，这种“责任利益”是在被保险人依法应当赔偿其受害人的经济损失时，这种赔偿的后果是使被保险人的现有财产（泛指其一切财产，而不是特指某项财物）的总数减少。即被保险人需要变换有形的财产为现金以赔偿别人的损失。如果赔偿的数额大的话也会形成很大的负担，所以也可以把“责任”当成保险标的，向保险人投保，以便分散危险。
而就再保险合同而言，其保险利益从性质上来看，是一种“合同利益”。这种“合同利益”是合同当事人之间基于意思自治和合同自由原则而相互创设的合同给付义务，是当事人之间依照彼此之间的承诺而自愿承担的一种债务，它不具有违法性，也不具有强制执行的效力，因此，它与责任保险中的“责任利益”有着明显差异。
总之，再保险合同与责任保险人合同在保险利益上有着本质的差别。“保险合同，因险种之差别而有所区分，而险种之差别，乃源于所承保之保险利益的差别。”(17) 因此，再保险合同与责任保险合同在保险利益上的差别也导致了两者在性质上根本不同。
值得注意的是，无论是责任保险中的“责任利益”还是再保险合同中的“合同利益”，都是“为防止任何因法律规定、契约义务、或事实上之很必要费用而产生被保险人财产上之负担”，因而，都属于一种“消极保险利益”。(18) 这也许是许多学者误将再保险合同解释为责任保险合同的又一个原因。
3、两者在“被保险人是否是保险事故的责任人”上的不相同。
正如我国台湾地区著名的保险法学家江朝国先生所说的：“衡量责任保险与非责任保险的一个重要标志就是：责任保险的被保险人为依法应当负赔偿责任之人（加害人），但并非灾害的直接发生对象（受害人）。”(19) 按照这一标准，很显然再保险不是责任保险。
就责任保险合同而言，责任保险的被保险人往往是制造责任保险事故并依法应当对受害人承担法律责任的人。责任损失涉及三方：被保险人、保险人和第三人。第三人是由于被保险人而导致财产或人身伤害的受害方。如果被保险人要对受害第三人负法律责任，那么保险公司将代表被保险人对索赔人进行赔偿。可见，责任保险的一个重要特征就是被保险人是依法应当对受害第三人负法律责任的人。换句话说，被保险人是依法认定为制造或引发保险灾害事故的人，即“加害人”。
而再保险合同则不同，再保险合同的被保险人（原保险人）之所以要向原被保险人支付保险金，是根据原保险合同的约定履行合同义务，而不是因为某种违约或侵权行为而给第三人带来了某种灾害，并依法向受害第三人承担赔偿责任。易言之，原保险人的责任是“因契约而发生，故关于责任之内容及限制也应以保险单之订定为准”，(20) 再保险合同的被保险人不是原被保险人的加害人， 也即不是对原被保险人应负法律责任之人，而是应负合同属性义务之人。因此，保险合同在性质上并非责任保险。
4、两者在“第三人是否可以向保险人请求给付保险金”上的不同。
就责任保险而言，第三人可以向被保险人请求履行法定的赔偿责任，也可以直接向被保险人的保险人请求给付保险金。我国《保险法》第50条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”究其原因，责任保险合同虽然是合同当事人意思自治的产物，但“随着保险制度的演进，责任保险同时渐具社会利他思想”，(21) 并对“合同相对性”原则有所突破，允许第三人直接向保险人请求给付保险金。因此，责任保险有时又被称为“第三者保险”。(22)
再保险合同则不同，法律严格限制第三人向再保险人请求给付保险金的权利。根据我国《保险法》第30条第2款规定：“原保险的被保险人或者受益人， 不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。”究其原因，再保险不是一种“第三方保险”，它完全是再保险合同双方当事人之间“意思自治”的产物，在性质上是当事人“为自己利益”而订立的合同，体现了“合同自由”原则。有鉴于此，我国《保险法》还制定专门条款对再保险合同的“独立性”予以特别的强调。(23) 就此，再保险合同与责任保险根本不同。
需要说明的是，学者邹海林等主张将再保险解释为责任保险合同“可以更加充分地保护再保险合同第三人的利益”，并以美国的司法实务倾向于认为再保险合同为责任保险合同和《韩国商法典》中有允许责任保险准用于再保险合同的规定作为佐证。对此笔者不敢苟同。我国《保险法》规定责任保险的受害第三人可以直接向保险人请求赔偿，是因为责任保险本来就是为了受害第三人的利益而存在的“第三方保险”，故而为了使受害第三人能够更便利地获得损害赔偿，才对“合同独立性”做出了适当的修正，其考察因素如下：第一，如果机械地遵照“合同独立性”原则，必须先由受害人先向被保险人索赔之后，被保险人才能向保险人请求给付保险金，则会给受害人索赔带来的不必要的周折和麻烦；第二，如果机械地遵照“合同独立性”原则，则会出现一旦被保险人丧失对受害第三人偿付能力的情况，则保险人无承担给付保险金的责任，而受害第三人却得不到任何补偿的。这就造成了被保险人白白交纳了保险费，保险人获得了不当得利的局面，这显然违背了法律上最基本的原则——公平原则。因此，世界各国的保险法大都规定责任保险的第三人可以向保险人请求给付保险金。这实际上是以法的实质正义来修正法的形式正义带来的某些弊端。对再保险合同而言，不可照搬责任保险的这一做法。这是因为：首先，再保险合同中的第三人并不是处于弱势地位的受害人，而是与被保险人处于平等地位的原保险合同的对方当事人；其次，原保险人购买再保险合同的目的，并不为了原被保险人的利益，而主要是为了分散自己的承保风险，以免自己由于要履行对原被保险人的义务而可能导致的破产。因此，将再保险合同解释为责任保险合同，并赋予再保险的第三人直接向保险人请求给付保险金的权利，是曲解了再保险合同的目的，从而违背再保险合同当事人的真实意愿，违背了“私法自治”原则和“合同自由”原则。这样做既违背了法的形式正义也不符合法的实质正义。
综上所述，再保险合同与责任保险在合同标的、保险利益、被保险人是否是保险事故的责任人、第三人有没有向保险人请求给付保险金的权利等方面都存在着根本的不同，因而再保险合同在性质上和根本目的上都与责任保险合同有很大差别。
（二）保险实务角度考察：再保险与责任保险远非一回事。
1、从再保险的主要形式来看，与责任保险存在着很大差异。
再保险有两种基本形式：比例分保和非比例分保，还有一种新的形式：金融再保险。它们有的与责任保险形式有相似之处，有的则根本不同。具体比较如下：
（1）非比例分保（non-proportional reinsurance）。 非比例分保也称“平行再保险”，其特点是并无事先确定的分保比例份额。再保险人根据非比例分保合同的约定承担超过合同规定限额的全部损失。因此，“非比例分保业务看起来较像责任保险”。(24) 但其实，原保险人承保的风险和再保险人再保的风险之间不具有必然的相互联系。这是因为原保险人对承保损失的赔付并不一定引起再保险人对原保险人的赔付责任。例如，再保险人为超过100的损失提供再保险， 如果发生十次损失均在100以下，原保险人赔付十次，而再保险人却可能不承担任何赔偿责任。
（2）比例分保（proportional reinsurance）。比例分保也叫“垂直再保险”。根据比例分保合同，再保险人承诺对原保险人承保的符合再保险合同规定的风险，按照约定的比例部分给予再保险，并按照相同的比例收取保费，再保险人和原保险人按照相同比例承担损失赔偿责任。应该注意的是，再保险双方属于共担风险，因为再保险人赔付给原保险人的和原保险人赔付给原被保险人的损失风险是相同的。因此，“比例分保更接近于对原保险标的的新保险”。(25)
（3）金融再保险（financial reinsurance）。金融再保险是指原保险人与再保险人之间的一种合同安排，原保险人作为“再保险的被保险人”支付“保费”给再保险人，再保险人向原保险人承担的义务是，按照原保险人的要求而不是意外事件的发生，向原保险人返还扣除经营费用之后的“保费”和投资收入。再保险人在金融再保险中既不是承保了原保险人所承保的风险，也不是直接对原保险人的赔偿责任承担责任，而是加强了原保险人向被保险人履行赔付责任的实力。因此，“有人认为这种安排不属于再保险合同而是某种投资业务”。(26)
从上述的再保险的各种形式来看，仅有非比例再保险与责任保险有相似之处，比例再保险和金融再保险，则与责任保险根本不相类似。因此，认为再保险就是责任保险是缺乏事实根据的。
2、从再保险的实际功用来看，它与责任保险功用并不相同。
从再保险业的实际来看，它发挥着以下两个基本功能：一是分散原保险人过重的承保风险，二是保险公司之间通过再保险来加强情报交换和经验交流。正如我国台湾学者桂裕所言：“再保险之功能，在于使（原保险人）承保的危险在保险业者之间分散消化之。保险人，于承担某项危险后若觉责任过重，力难胜任时，即以其危险之一部或全部，依契约转移给同业，以轻其负担。再者，保险事业之经营，有赖于经验及统计之收集利用。一家保险公司，无论其业务如何繁盛，究属范围有限，统计资料欠足，只有藉再保险之方法，同业者能交换情报，共谋事业之合理发展。”(27) 可见，再保险合同并不象有的学者所言， 是为了“再保险合同之外的第三人利益”。
更有甚者，再保险合同非但不是“出于保护第三人利益”这一高尚目的在存在的，而且，它有时还是再保险人用来谋取非法利益的工具。例如，有的再保险是“为了逃避纳税和外汇管制，或者进行非法资金转移用途；有时再保险被原保险人用来作为利用再保险人工具。如果保险人能够以低于他出售原保险的价格购买再保险，他就可以对其承保的风险进行百分之百的再保险，这样他就在没有任何风险的情况下经营保险业务。”(28) 也正因为如此，“再保险滥用或欺诈性使用再保险一直是政府进行保险监管的主要内容之一”。(29)
三、结语
综上所述，再保险并不是一个独立的险种，它与责任保险合同在合同标的、保险利益、实际功用等方面都存在如此重大差别。那么，为什么会有许多专家、学者误将再保险合同解释为责任保险合同呢？笔者分析其中的原因大概有以下几个：第一，再保险合同的标的是一种合同给付责任，它与作为责任保险合同的标的民事法律责任，看起来十分相近，而且在一定条件下可以相互转化，如果不仔细甄别，很容易混为一谈；第二，再保险合同的保险利益是一种消极的保险利益（即对再保险的被保险人来说，其投保是为了防备“不利益”的事情发生），而责任保险合同的保险利益也一种消极的责任利益（即“不受不利益”的利益），因此，它们都属于“消极利益保险”，(30) 这就进一步地强化了两者的相似性；第三，再保险合同与责任保险合同的保险金的最终去向都是合同当事人之外的第三人，因而，这两种保险合同具有一定的可比照性。最后，极少数国家的立法或判例允许就再保险的某些方面问题准用责任保险的有关规定……凡此种种，造成了学者们对再保险合同性质的误解。
注释：
① 《中华人民共和国保险法》第二十九条之规定。
② 吕云凤：《再保险合同性质评析》，《北京市政治管理干部学院学报》2004年第1期。
③ 覃怡、樊启荣：《再保险合同定位的若干问题探讨》，《法商研究》2000年第1期；邹海林：《试论再保险合同的基本问题》，《法商研究》1996年第5期。
④ 郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局1988年版，第59页。
⑤ 施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第219页。
⑥⑦⑧ 邹海林：《责任保险论》，法律出版社1999年版，第361页、第360—361页。
⑨ 郑云端：《再保险法》，中国人民公安大学出版社2004年版，第24页。
⑩(13) 崔建远：《合同责任研究》，吉林人民出版社1992年版，第3页、第1992页。
(11) 林诚二：《论债之本质与责任》，《中兴法学》总第19期。
(12) 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第255页。
(14) 我国《保险法》第十二条第四款规定：“保险利益，即投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。”
(15) 徐当仁：《财产保险契约法》，台北市产物保险商业同业公会1998年印行，第25页。
(16) 李玉泉：《保险法》（第二版），法律出版社年版，第203页。
(17) 王萍：《保险利益研究》，机械工业出版社2004年版，第180页。
(18)(19)(21) 江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第107页、第108页。
(20)(27) 桂裕：《保险法论》，台湾三民书局股份有限公司1981年版，第95页、第106—107页、第295页。
(22) ［美］康斯坦斯·M·卢瑟亚特、巴里·D·史密斯等编著：《财产与责任保险原理》，英勇、于小东译，北京大学出版社2003年版，第22页。
(23) 覃怡、樊启荣：《再保险合同定位的若干问题探讨》，《法商研究》2000年，第1期。
(24)(25)(26)(28) 陈欣：《保险法》，北京大学出版社2000年版，第249页、第255页、第250—251页。
(29) 马永伟：《各国保险法规制度对比研究》，中国金融出版社2001年版，第168—169页。
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