刑事推定与犯罪认定刍议，本文主要内容关键词为：刍议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在刑事诉讼中，认定犯罪事实的方法不外乎两种：一是以全然确定的证据来直接证明 案件事实，二是通过推定来认定犯罪。其中，前者是认定犯罪事实的主要方法，长期以 来人们注重对其研究和运用。然而，对于后者，理论上的探讨还不是很多。不可否认， 刑事推定运用得合理，对于拓展认定犯罪的方法，及时打击犯罪，防止犯罪分子逃脱刑 事追究有着重大的意义。
一、推定的机理与在认定犯罪中的作用
(一)推定的一般机理
了解推定的一般机理，目的在于正确评价推定在刑事诉讼中的作用，为其定位。我们 认为，推定，是指依照法律或某种法规，基于某一确定事实，而推知和确定另一不明事 实的存在。已知、确定的事实为基础事实，未知、需予推定的事实为推定事实。按其依 据，推定可分为法律推定和事实推定。法律推定，是指依照法律规定，当确认某一事实 存在时，就应当据以认定另一事实的存在，而无需运用证据加以证明的认定案件事实的 方法。事实推定，是指基于经验法则和逻辑规则，由某一事实的存在而推定其他不明事 实，即当事实A在诉讼中已经确立时，则事实B的存在可以用一般的经验法则和逻辑法则 推出。
从机理上，法律推定(法律拟制除外)和事实推定，都是基于两个以上事物之间的常态 联系，即人们通过长期的、反复的实践所取得的一种因果关系经验(经验法则)。这种经 验被实践反复证明，绝大多数情况下是真实的，具有高度的盖然性，而只有在非常特殊 的情况下才产生例外。
法律推定和事实推定既有联系，也存在较大的差别。一方面，两者据以产生的基础和 时间不同。事实推定直接基于经验法则和逻辑法则，而法律推定则是事实推定的法律化 ；从产生时间看，事实推定在先，法律推定在后，法律推定是事实推定的定型化，事实 推定有待于上升为法律推定。(注：杨迎泽主编：《检察机关刑事证据适用》，中国检 察出版社2001年版，第107页。)另一方面，两者在实践中的运用不同。由于现实生活的 纷繁复杂，法律不可能也不必要对所有的事实都作出规定，法律只是对一些重要的、经 常要运用的事实作出推定，所以实践中大量的是事实推定，而法律推定较少。此外，法 律推定和事实推定的效力也有所不同。法律规定具有法定的效力，它要求司法机关在法 定的条件下必须适用。而事实推定并无法律上的效力，对于事实推定，并不要求司法机 关必须适用。不过，不管是法律上的推定还是事实上的推定，都应该允许被告方(包括 被告人)反驳。(注：叶自强：《事实上的推定与法律上的推定》，《人民法院报》2001 年11月23日。)但是，法律推定有可反驳的推定和不可反驳的推定，而事实推定全都是 可反驳的推定。
(二)正确认识刑事推定的作用
刑事推定的正确运用具有重要意义。由于推定是基于已经确定的基础事实径行认定案 件事实，不需要收集、固定、运用证据来证明，这就可以消除对推定事实举证和证明上 的困难，简化了认定事实的环节，因此，推定在刑事诉讼中运用得好，可迅速有效地认 定案件事实，节约诉讼成本，提高诉讼效率，有利于案件的及时处理。同时，对于一些 难以用证据来直接证明而又必须认定的案件事实，适当地运用推定，也可较好地确定案 件事实，防止犯罪分子逃脱刑事追究，保障诉讼公正。
但是，由于诸多原因，刑事推定在认定犯罪事实上只能是一种辅助方法，只能限制在 特定的条件下运用。“任何案件，主要是通过证明确认的，采用推定形式解决某些事实 问题，不论在哪个国家司法中，都处于辅助的地位”(注：裴苍龄：《论推定》，载《 政法论坛》1998年第4期。)，在我国，由于诉讼模式及价值理念方面的特点，刑事推定 的运用更应该受到严格的限制：
第一，推定本身的局限性。推定本身的局限性决定了它不管是在刑事诉讼还是在民事 诉讼中，都只能是一种认定事实的辅助方法，而不能与证明平分秋色，更不能成为认定 事实的主要方法。前已述及，推定赖以存在的基础不是事物的绝对性和确然性而是事实 的高度盖然性。既然是事物的盖然性，不管其程度如何的高，都或多或少存在或然性， 存在着推定错误的可能，这正是推定的缺陷所在。也是基于此，不管是刑事推定还是民 事推定，不管是在哪个国家，推定都不能成为认定事实的主要方法。其二，与民事诉讼 相比，推定在刑事诉讼中的运用更应受到严格的限制。不同的诉讼职能，决定了不同的 诉讼应实行不同的证明标准。刑事诉讼认定的事实不是一般的案件事实而是犯罪事实， 刑事诉讼的职能是打击犯罪，追究被告人的刑事责任，且刑罚是最严厉的惩罚措施和责 任形式。尤其是死刑，人命关天，非同小可。所以与民事诉讼相比，刑事诉讼应实行更 为严格的证明标准。在国外，英美法系国家将证明标准分为九等，刑事诉讼中的证明标 准需要达到所可能达到的最高等级，即“排除合理怀疑”的程度。而民事诉讼的证明标 准一般认为只要求达到“优势证明”即可。鉴于此，为保证证明标准的达到，在刑事诉 讼中推定的运用应受到比在民事诉讼中更为严格的限制。其三，我国的诉讼结构决定了 刑事推定应该慎用。不同的诉讼结构和模式直接影响到推定运用。民事推定适用较刑事 推定更为广泛的原因除了两者证明标准不同外，另一重要原因是两者的诉讼模式不同。 民事诉讼一般实行对抗式诉讼方式，英美法系国家的刑事诉讼借鉴民事诉讼，也实行对 抗式诉讼，刑事推定的运用也较为广泛。推定的一个特点是允许被告人反驳，推定是以 被告人不反驳或反驳无理而成立。对抗式诉讼，由于鼓励控辩双方激烈对抗，并认为这 是发现案件真实的最佳途径，更由于诉讼中一般实行强制辩护制度，每一诉讼案件均有 律师参与，为被告人提供法律上的帮助，因此被告方在诉讼中对于控方的推定主张具有 反驳的积极性，并在事实上能够进行有效的反驳，这样可保证刑事推定正确性。在我国 ，修改后的刑事诉讼法虽然借鉴英美法系当事人主义的合理内容，但职权主义的色彩仍 比较浓厚，法庭审理中比较注重发挥司法官的职能作用，被告人在庭审中的作用弱化， 加之我国未实行强制辩护制度，许多刑事案件并无律师参与，而一些被告人自己文化水 平较低，法制知识阙如，对控方主张难以实行有效的辩驳，被告人未反驳或反驳无理的 ，并不意味着推理的正确，因此，为保障案件事实的准确查明和认定，推定在我国刑事 诉讼中应该更为慎用。
二、运用刑事推定的原则和条件
推定在我国的刑事诉讼中只能有限地运用，但即使是运用有限的推定，也应遵循一定 的原则和符合一定的条件。
(一)运用推定应遵循的原则
笔者认为，运用刑事推定应遵循的三大原则：
第一，法律原则。适用法律推定，必须是法律有明文规定的某些事实和情节，法律无 明文规定的不得随意运用。而即使法律明文规定的推定，适用时也应严格遵循法定条件 ，如我国现行法律规定的巨额财产来源不明罪中的推定。刑法第395条规定，“国家工 作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能 说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的 差额部分予以追缴”。该推定只能适用于法律规定的巨额财产来源不明罪，不适用其它 犯罪包括贪污贿赂类罪，如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等。
即使是适用于巨额财产来源不明罪的推定，也应遵循法定的条件。依照法律，运用该 推定应符合两个条件：一是应先由公诉人承担证明责任，司法机关应收集到足够证据证 明某国家工作人员的财产或支出明显超出合法收入且差额巨大。二是只有当被告人提不 出反证来说明差额部分的来源是合法时推定才能成立。只有符合这两条件，差额部分才 以非法所得论，人民法院方可推定被告人犯有巨额财产来源不明罪。
第二，必要性原则。对于事实推定，法律虽无明文规定，但也不能随意滥用，而应遵 循必要性原则。由于与证据直接证明相比，推定是一种降低了标准的论证方式，属于不 得已而为之，因此推定只能用于不得已的场合。所谓不得已的场合应符合两个条件：一 是推定的事实是必须确认的事实，是案件必需的待证事实而不是可有可无的细枝末节， 该事实不确认整个案件事实就无法认定。二是该事实难以用普通的证明方法来确认，能 够用证据证明的案件事实就不宜运用推定认定，推定是一种退而求其次的无奈选择。
第三，允许被告人反驳原则。不管是对法律推定(法律拟制除外)，还是事实推定，都 应允许被告方反驳。这是由推定的不精确性或盖然性所得出的必然结论。被告人反驳时 既可以直接反驳，也可以提出证据反驳，而且后者更具说服力。不管是直接反驳还是提 出证据反驳，考虑到被告人的证明能力，被告人的反驳只需达到合理程度即可，这种“ 合理程度”即是使裁判者对推定的可靠性产生动摇和怀疑。值得注意的是，即使是被告 人提出证据反驳的，这种举证在大多数情况下也仅是被告人的一种权利而不是义务，不 是被告人的举证责任。被告人的举证不要求达到证据确实充分的要求。
(二)运用推定的条件
推定的运用除应遵循前述原则外，还必须符合一定的条件：
第一，基础事实必须真实可靠。进行推定首先要有基础事实的存在，而且据以推定的 基础事实必须是确实、真实和典型的，如果基础事实处于不确定状态，推定不能成立。 推定不能建立在推定的基础上，被推定的事实，不得作为另一推定或进一步推定的依据 。
第二，刑事推定只能是用来推定事实和确定责任，一般而不能直接用来推定有罪。刑 事诉讼证明标准强调的是必然性的结论，刑法因果关系要求犯罪行为与犯罪结果之间必 须存在必然的因果联系，如果要确定某人有罪，必须有充足的证据去直接证明。(注： 王利明等主编：《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年版，第83 3页。)
第三，基础事实与推定事实之间须有必然的联系且具高度盖然性。两种事实之间的联 系或互为因果，或互为主从，或互相排斥，或互相包容。除此而外均不能成为必然联系 。这是事实推定的逻辑条件，亦为最关系的条件。(注：杨迎泽主编：《检察机关刑事 证据适用》，中国检察出版社2001年版，第109—110页。)从经验法则上，基础事实和 推定事实之间的必然联系还应具有发生的高度盖然性，即经实践证明绝大多数情况下都 被证明是真实的，只有极少数例外。这里的“高度盖然性”，不是发生与不发生的可能 性平分秋色各占50%，也不是多数与少数之分，75%对25%，而是绝大多数与例外之别， 若要用比例的话，发生的可能性至少应占90%以上。
第四，推定以提不出反驳为其成立条件。若被告方提出反驳且合理可信，不管反驳的 依据是否为证据，推定均自然失效。
第五，推定不能作为定案的主要依据。鉴于推定的不精确性，推定必须与其它证据相 印证，孤证不能定罪，同样推定不能作为定罪的主要依据。
三、刑事推定与相关概念的辩析
在评判刑事推定之前，有必要界定刑事推定与相关概念的区别。刑事推定与举证简化 、推理、推论、司法认知容易混淆。
(一)刑事推定与举证简化
根据我国刑法学通说，任一犯罪的构成要件都包括四个方面，即犯罪主体、犯罪客体 、犯罪主观方面、犯罪客观方面。这四个构成要件还可进一步细分为刑事责任年龄、刑 事责任能力、特殊身份主体、犯罪行为、犯罪结果、因果关系、主观过错、犯罪目的、 犯罪对象等。此外还有正当防卫、紧急避险、依照法令行为、执行上级命令行为、正当 业务行为、经被害人同意行为等排除社会危害性行为和意外事件、不可抗力无过错事实 等。根据我国刑诉法理论，在刑事诉讼中证明被告人有罪的证明责任由司法机关承担， 被告人在一般情况下不承担证明自己无罪的证明责任。司法机关在收集证据时既要收集 证明被告人有罪、罪重的证据，也要收集证明被告人无罪、罪轻、减轻的证据。因此上 述犯罪构成的要件包括排除社会危险性行为和无过错事实都是司法机关的刑事证明对象 。但是在法庭上，司法机关(公诉机关)没有必要对每一案件中的每一犯罪构成要件，特 别是排除社会危害性行为和无过错事实都提出证据来加以证明，如抢劫罪的主观故意， 盗窃罪的以非法占有为目的等，这些构成要件在公诉机关举证证明了行为人实施了抢劫 、盗窃的客观行为后，即可推知行为人的行为具备这些要件。这里公诉机关没有单独提 出证据来证明“抢劫罪的主观故意”，“盗窃罪的以非法占有为目的”等，是公诉机关 举证的简化，而不是法律意义上的“推定”。当被告方对公诉机关简化了的举证提出异 议时，公诉机关仍需举证加以证明。这与推定显然不同，推定用于不得已场合，即难以 用证据来直接证明的情况，当被告方对推定提出异议时，公诉机关仍难以提出证据来予 以证明。
(二)刑事推定与推理、推论
推定、推理和推论是三个相互关联且极易混淆的概念，推定、推论都建立在逻辑推理 的基础上，但三者之间仍有不同。推理是查明案件事实的一种思维方法，适用较广泛， 可以说在任何案件中都可适用，尤其是在案件的侦查阶段。推论强调的是推理和论证， 推论在控诉阶段运用较多。而推定是认定犯罪的一种方法，适用不得已的场合，在刑事 诉讼中只能有限地适用。“推理强调的是发现，属于查明案件事实的范畴；推定强调的 是确定，属于认定案件事实的范畴。”(注：何家弘：《有毒的树上结出的果实一定有 毒吗?》，《中国律师》1999年第3期。)
有人认为，犯罪的主观方面如主观明知、非法占有的目的等存在于行为人的内心深处 ，外人无从知晓，因而无法用直接证据来证明，认定行为人主观方面的唯一途径是推定 ，犯罪的主观方面是最需要运用推定。还有人认为，奸淫幼女案中对幼女的明知，“由 少女的容貌、身体上的发育等印象，可推定被告知悉被害人为少女”。(注：刘善春等 ：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第280页。)这是对推定含义的一 种误解。其实这里用的是推理或推论，而不是证据法上的推定。同样，在刑事诉讼中， 有时整个案件只有间接证据，全部根据间接证据定案实际上也是证明方式的一种而不是 推定，推定是与证明并列的一种认定案件事实的方式，全部证据间接证据定案运用的也 是推理或推论，而不是推定。
(三)刑事推定与司法认知
刑事推定与司法认知两者容易混淆之处在于“公证证明的法律行为，法律事实和文书 ”的真实性的确认。有人认为这属于司法认知，其依据是民事诉讼法第67条，该条规定 ，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的 根据，但有相的的证据推翻公证证明的除外。实际上该项属于推定的范畴而不是司法认 知。所谓司法认知是指法院对于应当适用的法律或某种待认定的事实，不待当事人主张 和举证，即予以认知为真实并作为判决的依据。(注：参见叶自强：《司法认知论》， 《法学研究》第18卷第4期。)如对本国法、国际条约、外国法和众所周知、无争议的事 实进行认知。司法认知与推定最大的区别是，是不是需要当事人(或控辩双方)主张，是 不是需以他方不提出反驳或提不出合理的反驳为成立条件。
四、刑事推定在我国的运用
(一)可以借鉴和运用的推定
刑事推定来源于民事推定的借鉴，各国的法律制度有个相互吸收融合的过程。考察中 外的立法和判例，各国的推定(含刑事推定和民事推定)种类繁多，除了前述事实推定和 法律推定外，还包括法律拟制、程序推定、证据推定等，从内容上包括精神正常的推定 、排除违法性的事由的推定、因果关系的推定、犯罪行为的推定、不可抗力和紧急避险 等无过错的推定、不存在刑讯逼供的推定、共同犯罪的推定等。(注：参见杨迎泽主编 ：《检察机关刑事证据适用》，中国检察出版社2001年版，第107页；叶自强：《事实 上的推定与法律上的推定》，《人民法院报》2001年11月23日；裴苍龄：《论推定》， 《政法论坛》1998年第4期；杜晓君：《“明知”的推定》，陈兴良主编：《刑事法判 解》第2卷(法律出版社2000年版)等文。)然根据推定的原则和条件及对推定相关概念的 辩析，我们以为，只有部分推定可在我国刑事诉讼中借鉴和运用：
其一，法律拟制。所谓法律拟制是指“遇有甲事实之存在，法律上视为有乙事实之存 在，使甲事实与乙事实发生相等或相同之效果。此与举证责任之问题无关”。(注：李 学灯：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司，1992年版，第249页。)法律拟制 ，是没有事实基础的推定，它们并不是根据事实之间的常态关系，而主要是根据价值选 择的结果。如我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周 岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品 、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。该规定就是法律拟制，即将已满16岁拟制 为对一切犯罪承担刑事责任的年龄，已满14岁拟制为对所列部分严重的犯罪承担刑事责 任的年龄。法律这样规定，并不是基于14、16岁与所列犯罪之间的常态关系，而主要是 出于诸如打击犯罪和保障人权等价值选择的结果，正因为如此，不同的国家对刑事责任 年龄的规定有很大的差异。
法律拟制已由法律明文规定，具有法律效力，必须严格适用。我国刑法中规定了较多 的法律拟制，最典型的是一些特殊类型诈骗罪中的“以非法占有为目的”。如刑法第19 3条规定，“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款 ，数额较大的，……：(一)编造引进资金、项目等虚假理由的；(二)使用虚假的经济合 同的；(三)使用虚假的证明文件的；(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物的 价值重复担保的；(五)以其他方法诈骗贷款的。”这里列出的几种情形实际上是对贷款 诈骗罪的“以非法占有为目的”的法律拟制。
其二，事实拟制。事实拟制是指有些拟制，法律虽没有作出明文规定，但实践中却普 遍运用的没有事实基础的推定。最典型的事实推定即知悉法律的推定。罗马法谚语：“ 任何人均不容许不知法律”，即任何人都不能以不知法律而不为罪，即拟制；任何居住 在我国领域内或者进入我国的人都推定为了解我国法律。
其三，法律推定。目前我国现行刑事法律中规定的唯一的推定是刑法第395条巨额财产 来源不明罪中的推定。前已述及，这里不再赘述。
其四，事实推定，我国明文规定的法律推定虽极少，但一些事实推定可为我所用。具 体包括：
1.持有型犯罪中行为人主观明知的推定。主观明知作为人的一种心理活动，其形成和 表现过程非常之复杂，一般都无法凭直接证据来证明，而只能通过行为人的客观行为来 认定。但是，主观明知总会以一定的形式表现在外部。如某徇私舞弊不移交刑事案件案 ，被告人及其辩护人辩称被告人不明知原案是应当移送的刑事案件，其实该案中多名证 人证明，被告人曾对联防队员讲过，“(原案犯罪嫌疑人)你快跑呀，捉住了要牢底坐穿 的”。这就证明了被告人明知原案是一起严重的刑事案件，是应当移交的。因此，并不 应对所有犯罪中行为人的主观明知都实行推定，只有对那些无法收集证据来直接证明的 案件才能适用推定。如持有型犯罪案件，没有被害人，许多情况下也没有证人，一般难 以取得证据来直接证明行为人对所持物品的主观明知，故可实行推定。换言之，在持有 型犯罪中，当犯罪嫌疑人不能证明其持有行为具有正当理由或主观无过错时，即推定行 为人的行为构成非法持有型犯罪。对于其他犯罪中的主观故意，如奸淫幼女罪中对幼女 的明知；窝藏、包庇罪中对犯罪分子的明知；故意泄露国家秘密罪中对国家秘密的明知 等，由于不存在上述情况，一般不宜运用推定。
2.精神正常的推定。每个人都被推定为精神正常，除非有确实的反证。精神现象的认 定需要鉴定，凭常人感觉难以确定。由于犯罪事实发生在过去，诉讼中被告人的精神状 况与犯罪时的精神状况未必完全一致。而诉讼中对被告人精神状况的鉴定都是在犯罪发 生后，因此对被告人犯罪时的精神状况是无法直接用证据来证明的，对于精神现象的认 定，实质上都是推定。
3.每个精神正常的成年人都被推定为能够预见到自己有意识的活动会产生相应的后果 。如对于一般人，用尖刀刺人致命处，推定为能预见死亡结果；对于国家机关工作人员 ，推定其知道自己的职责和滥用职责可能带来的后果。在一起玩忽职守案中，被告人为 监管民警，其值班期间打牌，两个多小时未进行巡视，致监狱犯人互殴致死。被告人辩 解自己不明职责，无罪过。但是关于监管民警的职责，《中华人民共和国看守所条例》 第16条有规定：“看守所实行24小时值班制度，值班人员应坚守岗位，随时巡视监房” ；《公安机关看守所安全大检查与值班巡视暂行规定》第8条规定：“巡视间隔时间不 得超过20分钟。深夜和上下班时，更应加强巡视。”处理案件时，司法机关应推定监管 民警对自己职责的有关规定为明知。该案中，监管民警主观上存在罪过，构成玩忽职守 罪。
4.某些共同犯罪的推定。如共同伤害案件中，数行为人对同一被害人故意伤害致死， 如果仅有证据直接证明数行为人都实施了伤害被害人的行为，但无法证实是谁的致命的 一刀致被害人死亡，在这种情况下，应适用推定，即推定为数人共同伤害被害人致死， 皆承担致被害人死亡的刑事责任。
其五，证据的推定。即对于判决书、公证文书等有效法律文书，只要形式合法即推定 为真实。如对自然人的出生日期，一般以户口簿上登记日期为准，但允许提出医生或护 士的出生证明予以推翻。
(二)不宜借鉴和运用的推定
我们以为，下列事实不适用刑事推定，而属于公诉机关举证简化的内容：第一，排除 违法性的事由。有学者一方面认为“排除违法性的事由”属于刑事推定。另一方面又认 为，“控诉方没有必要证明每一个被告人都不是正当防卫，不是紧急避险、未经合法授 权等等。只有辩护方提出这样的辩护理由时，这些事由才需要由辩护方证明。”(注： 刘善春等：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第280页。)这是自相矛 盾的，因为前述推定仅适用于不得已的场合，对于推定，即使被告方提出异议控方也无 法提出证据加以证明，否则该事实的认定就不属于推定了。
第二，不可抗力、意外事件等无过错事实。理由如前述。
第三，不存在刑讯逼供的事实。理由如前述。
下列推定不宜借鉴和运用：
第一，危害行为的推定。对于危害行为都不允许适用推定。因为客观行为直接表现在 外部，是案件最主要的证明对象，也是可能和应当收集证据来证明的。
第二，程序推定。在民事诉讼中，持有证据的一方当事人无正当理由拒不交出证据， 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。(注：刘 善春等：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第283页。)在法庭上，如 果一方当事人提出的主张对方明确表示认可或不予反对的，即推定为真实。这里都是程 序推定。我们认为，民事诉讼中的这两种程序推定，都不宜借鉴到刑事诉讼中。因为刑 事诉讼实行比民事诉讼更为严格的标准，两种诉讼的职能也不相同。