试论防卫过当的构成条件，本文主要内容关键词为：试论论文,条件论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
〔内容提要〕防卫过当的主体与一般犯罪主体的不同之外在于具有防卫人与犯罪人的双重身份，既是正当防卫的主体又是防卫过当的主体。防卫过当的主观方面可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，而不可能是直接故意。防卫过当的客体内容与其他具体犯罪没有区别，其特殊性表现在防卫过当中，不法侵害人的人身和财产权利受法律保护的程度不同于其他犯罪客体。防卫过当的行为是指防卫人在制止正在进行的不法侵害的过程中实施的超过正当防卫必要限度的不合法行为，是防卫行为由量变而引起的质变。防卫过当的损害结果可以包括两部分，而不应有的危害结果是确定是否防卫过当的客观依据。
我国刑法第17条第2 款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任。”即在实行正当防卫的过程中，行为人违反正当防卫的限度条件，超过正当防卫的必要限度，造成了不应有的危害，就成立防卫过当，就要承担刑事责任。
防卫过当是应当承担刑事责任的行为，这就说明防卫过当具有某种犯罪构成的条件，意味着对防卫过当的否定的政治和法律评价。因为犯罪构成是区分罪与非罪的具体的标准与规格，是承担刑事责任的根据，一个行为只有具备了某种犯罪的犯罪构成，才能追究其刑事责任。因此，运用犯罪构成的一般理论对防卫过当进行研究，以区分防卫过当与正当防卫的界限，具有重要的理论与现实意义。
一、防卫过当的主体
防卫过当的主体与一般犯罪的主体一样，均是达到法定刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人。但其与一般犯罪的主体相比亦有不同之处，即具有防卫人与犯罪人的双重身份，既是正当防卫的主体又是防卫过当的主体。
关于防卫过当的犯罪主体，有以下问题应进行研究。
1.已满14岁不满16岁的人，可否构成防卫过当的主体。我国刑法第14条第2款规定：“已满14岁不满16负的人，犯杀人、重伤、抢劫、 放火、惯窃或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。”根据有关的司法解释，这里所指的杀人、重伤和其他严重破坏社会秩序的犯罪，均是指故意犯罪。因此，已满14岁不满16岁的人因防卫过当而过失杀人或致人重伤的，不承担刑事责任，不能成为防卫过当的主体；因防卫过当而间接故意杀人或致人重伤的，应当依照刑法第14条第2款的规定，承担刑事责任，可以成为防卫过当的主体。由于已满14岁不满16岁的人尚不具有完全的辨认能力和控制能力，属于限制责任能力人，根据刑法第17条第2款的规定，应当减轻或免除处罚。
2.防卫过当中可否成立共同犯罪。两人或两人以上共同对不法侵害人实行正当防卫，其中一人出于过失，一人出于间接故意，或者均是出于过失而防卫过当造成了不应有的危害。根据刑法第22条第1款，第2款的规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”因此，这一情况不能成立共同犯罪，各个行为人应当分别对其由于防卫过当而造成的危害结果承担刑事责任。两人或两人以上共同对不法侵害人实行正当防卫，均出于间接故意而防卫过当造成了不应有的危害，同样也不能成立共同犯罪。因为他们彼此之间在主观上没有共同犯罪的故意，缺少犯意的联系。
二、防卫过当的主观方面
1.直接故意不是防卫过当的罪过形式。刑法规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生，因而构成犯罪的是直接故意犯罪。如果行为人在实行正当防卫的过程中，即明知自己的行为会超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害并且希望这种危害社会的结果发生，就不成其为正当防卫了，而是一种直接的故意犯罪。因为它否定了正当防卫的正义与合法的前提，即在合法权益面临正在进行的不法侵害的情况下，为了保卫合法权益免造侵害才能实施正当防卫。实施正当防卫的行为人具有防卫的目的，是正义的，而直接故意的行为人则具有犯罪的目的与动机，是非法的，两者性质不同，相互排斥，是不能兼容并存于一个行为主体的主观方面中的。因此，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。例如，高某故意伤害一案。被告人高某于1990 年9月的一天同几位朋友在餐厅吃饭，见王某偷了餐厅的小碗、小盘藏于衣服内，几人即上前要将王扭送公安机关。王某在挣扎中在被告人高某的胳膊上咬了一口，没出血。高某的朋友们见王咬人，就将王捺倒在地。高某的胳膊被咬痛，一时怒起，一脚踢断王的五根肋骨，后高被旁观群众送至派出所，检察院起诉高某犯有故意伤害罪。在本案中，被告人高某在王某已被制服、不法侵害已经停止以后，没有随即彻底终止其防卫行为，不能成立防卫过当，而只能是报复侵害。高某出于一个新的伤害故意，实施伤害行为，应构成故意伤害罪。有种观点认为，这种情况是防卫行为强度与不法行为侵害的强度不相适应的表现，属于防卫过当。〔1〕这是不正确的。因为（1）在犯罪人已被制服的情况下，已经不存在现实的侵害，已经失去正当防卫的前提条件。国外有学者甚至认为，在这样的情况下，如果被侵害者仍然使用暴力实行防卫，侵犯者有权自卫。〔2〕（2）防卫过当行为一般是由于情况紧急，实施正当防卫的行为人对防卫强度往往来不及考虑，很难掌握法律所允许的必要限度以致防卫过当。报复侵害则不是迫不得已而实施的，行为人可以容易地做到防止发生其在主观思想支配下所实施的故意侵害他人的行为。〔3〕
2.间接故意可能是防卫过当的罪过形式。实行正当防卫的行为人出于保护合法权益免遭不法侵害的目的而对不法侵害人实行防卫，行为人主观上对其防卫行为会超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害，可能会持一种放任的态度，漠不关心、不积极设法予以阻止，发生与否均不违背行为人的本意。行为人可能产生反正是“你”先动手、先侵害“我”的，使“我”在忍无可忍的情况下被迫进行防卫，即使过火点也没有关系的思想。这完全符合间接故意犯罪的特征。所谓防卫过当的间接故意，是指行为人在实行正当防卫的过程中，明知自己的行为会超过正当防卫的必要限度，造成不应有的危害而放任这种结果发生的主观心理态度。这种心理态度在防卫过当中是完全可能存在的。例如刘某防卫过当案。在某城市的农贸市场，个体户王某与刘某曾因做生意争夺摊位发生过矛盾，双方隔阂很深。某日下午，王某等五人与刘某一人在路上相遇。王某自恃人多，便叫其朋友赵某等人上前教训一下刘某。赵某等人即上前对刘某进行殴打，刘某被打后往回跑，却巧刘某的朋友黄某卖苹果经过，看到王某等五人追打刘某一人，便递给刘某一把水果刀作为防卫工具，当王某等人再次冲上来打刘某时，刘某用水果刀对冲上来打的人连续猛刺，致使一人死亡、两人重伤、两人轻伤。在本案中，刘某出于防卫而持刀对王某等人实行反击，但在正当防卫的过程中，刘某对王某等人连续猛刺，造成一死，两重伤、两轻伤的结果。显然，刘某明知自己的防卫行为会超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害而放任这种结果的发生，认为反正是王某等五人仗势欺人，先动手的，自己迫于无奈连续猛刺过火点也不要紧，这正是防卫过当的间接故意罪过形式。在间接故意的情况下，防卫人完全可以支配自己的意志并控制防卫限度，以约束自己的防卫行为不要超过必要限度造成不应有的危害，但防卫人没有这样做，而是放任其防卫行为超过必要限度造成不应有的危害，因此应当承担刑事责任。
3.在大多数情况下，疏忽大意的过失是防卫过当的罪过形式，即防卫人在实行正当防卫的过程中，应当预见自己的行为可能超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害，因疏忽大意而没有预见，以致发生了这种不应有的危害。判断是否应当预见，应当根据行为人的主观条件，例如认知能力、生活经历、文化水平，身体状况等，也要结合案件中的客观情况，例如时间、地点，周围环境因素等进行综合分析判断。如果根据上述主客观情况，防卫人能够预见自己的行为会超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害，就是应当预见；如果防卫人没有预见，也不可能预见，就是不能预见，就是防卫过当中的意外事件，防卫人对此不负刑事责任。由于正当防卫是在紧迫的情况下对正在进行的不法侵害实行的，往往难以从容地选择适当的手段和控制其防卫强度，预见可能造成的损害结果的程度，而这种情况又是由于不法侵害所引起和造成的，防卫过当的被害人有一定的责任。因此，在确定是否应当预见时，应当和一般的过失犯罪有所区别。只是防卫人因为疏忽大意的过失造成了不应有的危害，应该承担刑事责任。
4.过于自信亦可能是防卫过当的罪过形式。即在实行正当防卫的过程中，防卫人已经预见到自己的防卫行为可能会超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害，因为防卫人轻信可以避免而导致防卫行为超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害。由于正当防卫是在十分紧急的情况下进行的，一般是不可能有考虑如何避免防卫过当发生的余地的。只是在防卫人与不法侵害人之间力量对比悬殊的个别情况下，才有可能以过于自信的过失构成防卫过当。
三、防卫过当的客体
防卫过当作为犯罪行为，它必然会侵害到我国刑法所保护的一定的社会关系，即具有犯罪客体。所谓防卫过当的犯罪客体就是指因防卫过当的行为而构成的具体犯罪的客体。防卫过当构成杀人罪的，其侵害的客体为生命权，防卫过当构成伤害罪的，其侵害的客体为健康权，在客体的内容上与其他具体犯罪没有区别，因此刑法分则没有把防卫过当作为一种犯罪单独加以规定。对于防卫过当应当依据其罪过形式和客观行为的性质，按照我国刑法分则有关条文的规定加以定罪量刑。
防卫过当的犯罪客体与一般犯罪的客体相比又具有一定的特殊性，即表现在防卫过当中，不法侵害人的人身和财产权利受法律保护的程度不同于其他犯罪客体。在其他犯罪中，犯罪所侵害的客体完全受法律保护。因此，在任何情况下所造成的人身损害与财产权利侵害均要承担刑事责任。在防卫过当中，不法侵害人既是正当防卫的防卫对象，其合法权益又是防卫过当的犯罪客体。在正当防卫中，作为防卫对象，不法侵害人的人身和财产权利不受法律保护，在正当防卫的必要限度之内，对不法侵害人所造成的损害是应有的损害，防卫人不承担刑事责任。在防卫过当中，不法侵害人又是被害人，在正当防卫超过必要限度的情况下，不法侵害人的人身和财产权利受到法律的保护，成为犯罪的各体。因此，防卫过当人对不法侵害人的人身和财产造成的损害是不应有的损害，应当承担刑事责任。因此，防卫过当的犯罪各体是不法侵害人应受保护的人身权利。
四、防卫过当的客观方面
防卫过当的客观方面表现为正当防卫超过必要限度造成了不应有的危害。造成不应有的危害说明正当防卫超过了必要限度，正当防卫超过必要限度又必然造成不应有的危害。两者之间具有内在和必然的因果关系。
1.防卫过当的行为。防卫过当的行为是指防卫人在制止正在进行的不法侵害的过程中，实施的超过正当防卫必要限度的不合法行为，是防卫行为由量变而引起的质变。即正当防卫行为超过其必要限度，已经不是为制止正在进行的不法侵害所必需，防卫行为就转化为犯罪行为。根据刑法的规定，正当防卫的目的是使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。防卫行为要受这一目的制约，要具有一定的数量界限，在必要限度以内的正当防卫行为不仅没有社会危害性，而且是和不法侵害做斗争的正义、合法的行为、受到法律的保护。而防卫过当行为虽然出于正当防卫的目的和动机，但防卫人超过了正当防卫的必要限度造成了不应有的危害，因此，在制止正在进行的不法侵害过程中，其自身也由合法转变为不法，在客观上造成了一定的社会危害性。刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当承担刑事责任。
应该强调的是，防卫过当行为与其他犯罪行为在社会危害性的程度上存在着量的差别。防卫过当行为是公民在遭受不法侵害时被迫实施的，具有正当防卫的前提，它与犯罪分子主动实施的犯罪行为是不一样的。而且，从犯罪的类型上看，防卫过当属于被害人亦有过错的犯罪，所以防卫过当行为具有法定的减轻或者免除处罚的情节。这就要求在刑事司法工作中，既要坚决打击犯罪，又要注意保护和支持公民实行正当防卫同犯罪行为作斗争的积极性。
总之，既要把防卫过当行为与正当防卫行为区别开来，看到两者之间质的差别，又要把防卫过当行为与一般的犯罪行为区别开来，看到两者之间量的区别，只有这样，才能正确地认识与把握防卫过当行为。
2.防卫过当的结果。防卫过当的行为必然会造成一定的损害结果，是结果犯。理论上可以把防卫过当的损害结果分为两部分：①由于存在正当防卫的前提，所以其中一部分是应有的损害结果，防卫人对此不负刑事责任。②另一部分则因为超过了正当防卫的必要限度，是不应有的损害，防卫人对此应当承担刑事责任。在司法实际工作中，并不需要在具体的防卫过当所造成的损害中去区别应有的和不应有的损害结果，因为在刑事立法中已经将这个情节考虑进去。只需依照刑法第17条第2 款的规定，对防卫过当酌情减轻或免除处罚。
3.防卫过当的因果关系。从哲学上看，一定的结果总是由一定的原因所此起，而且结果中并不包含原因中所没有包含的东西。防卫过当行为是造成应有的危害结果的原因，凡是防卫行为过当的，必然会造成不应有的危害结果；凡是造成了不应有的危害结果的，均是由于防卫行为过当。不应有的危害结果是确定是否防卫过当的客观依据。防卫过当的犯罪构成客观要件是防卫过当的行为与其所造成的不应有的危害结果的统一，两者之间存在内在和必然的因果关系。
综上所述，防卫过当行为在客观上超过正当防卫的必要限度造成了不应有的危害结果，侵害了我国刑法所保护的一定的社会关系，在主观上对于超过正当防卫的必要限度造成的不应有的危害结果具有间接故意或者过失的心理态度。防卫过当的犯罪构成条件即是客观上的社会危害性和主观上的罪过形式的统一。＊
注释：
〔1〕参见《法学研究》81年第1期，金凯一文。
〔2〕参见《美国刑法》第161页，北大出版社1987年11月版。
〔3〕参见《法学研究》81年第4期，崔永星，李健夫一文。