从“中国文艺类非物质文化遗产保护维权第一案”说起——兼论我国非物质文化遗产法律保护的现状与思考，本文主要内容关键词为：文化遗产论文,物质论文,中国论文,法律保护论文,文艺论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]G122 [文献标识码]A [文章编号]1674-0890(2012)04-038-08
一、中国文艺类非物质文化遗产保护维权第一案
2010年1月21日安顺文化局以侵犯安顺地戏署名权为由，状告电影《千里走单骑》的导演张艺谋、制片人张伟平及发行方北京新画面影业有限公司，这一案件在《中国非物质文化遗产法》颁布之后开庭审理，被媒体誉为“中国文艺类非物质文化遗产保护维权第一案”，引起了社会的关注。事情的起因是：
2005年10月22日，张艺谋导演的《千里走单骑》在日本东京首映，随后在国内各大院线与观众见面。电影开头有一段傩戏表演《战潼关》，影片话外音介绍说：“这是云南省的面具戏”。电影讲述一位日本父亲为圆儿子的心愿，远赴中国云南拍摄傩戏，从而与当地人以及傩戏艺人之间发生了一系列感人的故事，电影以爱和沟通为主题，贯穿影片始终的一条线索是——“云南省的面具戏”。
云南的确有面具戏，以三国戏为主的，叫关索戏，2010年入选第三批国家级非物质文化遗产名录。电影选择“云南面具戏”作为故事题材，按道理应该到云南澄江小屯村请傩队表演。但是不知道为什么影片中穿插的傩戏剧目《战潼关》和《千里走单骑》，却邀请了贵州安顺文体局局长帅学剑担任戏曲艺术指导，安顺市平坝县詹家屯村傩队进行表演。法律纠纷也由此而生。
贵州安顺地戏是贵州省地方戏曲剧种之一，流行于安顺地区以及长顺、六枝、盘县、都匀等地，因在平地演出而得名。明初朝廷为平定西南局势，大举南征，在贵州安顺、平坝一带驻扎了大量军队。战事结束后朱元璋令明军择地建城，逐渐形成了屯堡。中原地区的傩俗随着屯军、移民流入贵州，逐渐形成了安顺地戏。《民国续修安顺府志》记载说：“当草莱开辟之后，多习于安逸，积之既久，武事渐废，太平岂能长保？识者忧之，于是乃有跳神戏之举，借以演习武事，不使生疏，含有寓兵于农之深意。”①安顺地戏以各个朝代的大传正史为题材，有“跳汉书”、“跳三国”、“跳说唐”、“跳征东”、“跳征西”、“跳平南”、“跳杨家将”等系列，剧目全部是武戏，而且全由男性戴面具扮演，表演风格粗犷雄浑。
云南澄江关索戏是西南地区另一种面具戏，专演三国戏，与贵州安顺地戏同属军傩系统。根据学者的考证，关索戏大概形成于清咸丰以后，“或为贵州安顺地区某村的一副戏箱流传到澄江小屯村，而那里相传是关索前部先锋驻地，遂称为关索戏。”②对于它们之间的流播关系，庹修明老师做过进一步考察，“贵州地戏的传承路线，基本上或主要是沿着南征军的行军路线及屯田驻军分部的，呈现出明显的带状构架，其中心是贵州安顺，并一直延伸到云南澄江县阳宗小屯一带。”③也就是说，这两种面具戏在艺术上是一脉相承的，安顺地戏影响了关索戏的形成。安顺地戏因其悠久的历史，丰富的文化内涵早在2006年就入选了国家级非物质文化遗产名录。也许张艺谋不清楚这两种面具戏之间的关系，稀里糊涂地跑到贵州把安顺地戏的艺人请来表演，最后还张冠李戴定名为“云南面具戏”。
电影上映之后，安顺文化局、参演的安顺地戏演员以及村民们产生了强烈不满，碍于当时张艺谋担任2008年北京奥运会开幕式总导演，为了不影响这一举国盛事，再加上别的原因，安顺文化局拖到2010年才诉诸法律。5月11日该案在北京市西城区人民法院开庭审理。原告安顺市文化局诉称，贵州安顺地戏有六百年历史，被誉为“中国戏剧的活化石”。电影《千里走单骑》以“云南面具戏”为线索并贯穿始终，该影片所宣传的“云南面具戏”实际上是“安顺地戏”，是由安顺市詹家屯的詹学彦等8位地戏演员出演的。被告没有在任何场合为影片中面具戏的真实身份正名，以致观众以为影片中的面具戏的起源地、传承地就在云南。被告的这种侵犯“安顺地戏”署名权的行为，严重伤害了安顺人民的情感，因此诉请法院判令被告在媒体上刊登声明消除影响，今后发行放映该片时注明使用了“安顺地戏”的事实。
被告从两方面提出反驳：一、国家非物质文化遗产的相关法律属于行政法规范畴，不能自然生成民事权利。而且我国文化丰富多彩，而非物质文化有无知识产权或是由谁享有，没有法律依据。二、电影是艺术创作，当中的人物、故事情节都是虚构的，不能对号入座。④
法院经审理后认为，被告将真实存在的“安顺地戏”作为一种文艺创作素材用在影片《千里走单骑》作品中，就戏剧表演的配器及形式加以一定的改动，使表现形式符合电影创作的需要，此种演绎拍摄手法符合电影创作规律。此外，被告主观上并无侵害非物质文化遗产的故意和过失，客观上也未对“安顺地戏”产生歪曲、贬损或者误导混淆的负面效果，故对原告的诉讼请求不予支持。
在判决书中，法院还肯定了各级有关机关和社会公众对“安顺地戏”的重视和保护，同时也提醒电影从业者，应当增强对中国著作权法和新颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》的学习运用，谨慎从业，尽可能预防和避免民事纠纷的发生。⑤
宣判结束后，安顺市文化局不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。2011年9月14日，北京市第一中级人民法院认定“安顺地戏”不属于“作品”范畴，不受著作权法保护，维持一审原判。负责此案的北京市第一中级人民法院知识产权庭审判长芮松艳表示，现有立法对于“非遗”的民事保护，主要适用著作权法。依据著作权法的规定，署名权的权利客体仅为作品，该案中构成作品的只能是安顺地戏的具体剧目。安顺地戏是一个剧种，不能构成权力客体因而不受保护，对于原告提出的对“安顺地戏”署名权的主张法院无法支持。芮松艳说：“著作权法明确规定，民间文学艺术作品的保护办法由国务院另行规定，但相关规定目前并未出台，这使得民间文学艺术作品仅能获得与一般意义上的作品同等的保护，特殊层面的救济较难实现。”对于这一结果，“多数公众认为，被告行为有所不当，因而对原告最终败诉不能理解。”⑥原告更是觉得委屈，“就像自己的孩子，被别人抱走了，还被别人取了名字。”安顺文体局局长邹正明说，二审败诉后他们将提起申诉。⑦看来事情还没了结。
二、从案件分析我国非物质文化遗产保护适用法规
从案件的诉讼过程来看，关键在于该案提出的法律依据《著作权法》是否妥当，安顺地戏的署名权到底成不成立。
首先我们来分析《著作权法》关于民间文学艺术保护的有关条文。《著作权法》第三条：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品。”按照法院解释，《著作权法》所保护的权力客体是具体的戏剧作品而不是剧种，安顺地戏作为一个剧种无法受到《著作权法》的保护。
这种割裂剧目与剧种、艺术表现形式与其来源之间联系的司法解释，既不符合非物质文化遗产的文化属性，更有损于非物质文化遗产的保护。《著作权法》第六条进行了一定的补充，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”
根据2005年3月国务院办公厅颁发的《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，非物质文化遗产指“各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式(如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等)和文化空间”。⑧表演艺术不仅是一个故事表达(剧目)，还包括了音乐、舞蹈、肢体、舞台的表达(表演形态)，是一种综合的“表现形式”(expression)而非简单的“作品”(work)。
《著作权法》认定的权力客体无法涵盖非物质文化遗产的文化内涵，有学者认为：“严格说起来，著作权法不适合于保护民间文学艺术。把民间文学艺术列入著作权法保护的作品之列，予以保护是不妥当的。”⑨因此在安顺地戏署名权案中适用《著作权法》是不够的，应该从相关非物质文化遗产保护法规方面寻求法律支撑。
其次，从相关法规分析安顺地戏的署名权到底成不成立。《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》提出，“坚持非物质文化遗产保护的真实性和整体性，在有效保护的前提下合理利用，防止对非物质文化遗产的误解、歪曲或滥用。在科学认定的基础上，采取有力措施，使非物质文化遗产在全社会得到确认、尊重和弘扬。”电影《千里走单骑》请安顺市文化局官员担任戏曲艺术指导，由安顺地戏演员演出传统剧目《战潼关》、《千里走单骑》，却在影片中介绍说这是“云南面具戏”，虽是无心之过，却在事实上造成了观众的误解，混淆了安顺地戏与澄江关索戏的艺术表现形式，直接妨害了安顺地戏“在全社会得到确认、尊重和弘扬”。
2006年11月文化部发布《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》，其中第二十六条第一款提到：“有下列行为之一的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)擅自变更国家级非物质文化遗产项目名称或者保护单位的。”安顺地戏拥有几百年的历史，是安顺地区、贵州省有代表性的传统表演艺术，虽然2006年才入选第一批国家级非物质文化遗产名录，其名实却是由来已久。电影《千里走单骑》早在2004年完成了地戏的拍摄，不一定适用《办法》的处罚，但辩称安顺地戏只是一种艺术素材，影片中的面具戏是艺术创作，这种取其实去其名的做法有失公义，有“擅自变更国家级非物质文化遗产项目名称”的嫌疑。
安顺文化局提起二审诉讼期间，备受期待的《中华人民共和国非物质文化遗产法》(以下简称《遗产法》)于2011年2月颁布，6月1日起施行。《非遗法》在总则部分的第五条明确：“使用非物质文化遗产，应当尊重其形式与内涵。禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。”从国家立法层面再一次强调了非物质文化遗产名实合一的整体性保护原则。署名权是《著作权法》的权力内容，因为现行《著作权法》无法为非物质文化遗产提供有效保护，因此安顺地戏维权案可以改变署名权的提法，在《非遗法》的框架内提出诉求：安顺地戏作为国家级非物质文化遗产，根据整体性保护原则应该得到名实相符的尊重。
另外，《非遗法》鼓励在有效保护的前提下对非物质文化遗产项目进行传播与合理利用。其中第三十七条提到：“开发利用非物质文化遗产代表性项目的，应当支持代表性传承人开展传承活动，保护属于该项目组成部分的实物和场所。”作为安顺地戏的保护单位和传承人，安顺方面原本希望通过这次文化服务机会扩大安顺地戏的影响。皆因《千里走单骑》由我国著名导演张艺谋执导，又有日本资深电影演员高仓健主演，其国际、国内的影响是可以预期的。
2010年底中山大学中国非物质文化遗产研究中心承担了教育部社科基地重大项目《中国非物质文化遗产法制建设研究》，课题组成员分赴全国各地开展非遗保护的调研，其中王娜老师于2011年8月深入贵州安顺詹家屯村访问了参加表演的地戏演员，鼓手詹学友等讲述了当时的情况，电影摄影组通过各种关系，费尽苦心联系上安顺市文化局和安顺地戏队，邀请他们到云南丽江参加表演。大家很高兴，八个人一起提前到了丽江，在摄影组待了二十天。大家没想到表演的节目剪辑到电影里之后，成了“云南面具戏”，而且在长达四年多的传播中，制片方和导演也没有发表声明，说明片中的戏剧片段来源于贵州安顺地戏。“云南丽江不应该把我们的地戏，说成他们的，就是张艺谋忽悠了我们。”“早晓得会是这样，根本就不会去跳！”大家觉得很委屈。很显然电影方不了解我国非物质文化遗产保护的形势以及作为公众传媒对传播非物质文化遗产应负的社会责任，没有想到在利用安顺地戏的时候应该“支持代表性传承人开展传承活动”。
最后，安顺地戏维权案可以参考援引的国际法规。
我国关于非物质文化遗产知识产权立法尚处于摸索阶段，在维权过程中有诸多问题无法很好解决，这时可以参考相关的国际法规。1982年世界知识产权组织和教科文组织发布《保护民间文学艺术表达形式防止非法利用和其他损害行为的国内法示范条款》(以下简称《示范法条》)，这是鉴于非物质文化遗产著作权保护模式的不足，国际社会转而寻求专有权利的保护。
《示范法条》提出为非物质文化遗产提供一种特殊的保护模式：(1)权利客体上，采用“民间文学表现形式”(expressions of folklore)的称谓，而未沿用著作权法上的“作品”(work)的表述。民间文学表现形式的范围包括口头表达、音乐表达、动作表达和有形表达。(2)权利内容上，有别于著作权法作品授权使用的做法，凡以营利为目的且在传统方式之外的使用，须经相关社区主管机关授权同意；但属于传统方式的使用，不论是否具有营利目的，均无须取得授权。至于传统方式以外的使用，如不以营利为目的，亦不受禁止。(3)强调民间文学表现形式与其来源之间的联系，作出“注明出处”的规定，有关民间文学表现形式的任何公开传播，必须以恰当方式标明其来源，提及民间文学表现形式的起源社区或其地理位置。⑩
《示范法条》出台后，国际社会关于传统文化的知识产权保护有了进一步认识，2002年太平洋共同体与联合国教科文组织共同推出《太平洋地区保护传统知识和文化表达形式的框架协议》(以下简称《太平洋示范法》)。《太平洋示范法》提出对传统知识与传统文化表达形式的“综合性特别权力”保护模式，主要包括传统文化权和精神权力。其中传统文化权包括以下事先知情同意权：(1)复制权；(2)出版权；(3)表演或者展览权；(4)播送权；(5)翻译权、改编权、选编权、修改权；(6)固定权；(7)网络传播权和电讯传播权；(8)创作衍生作品权；(9)制造、使用、许诺销售、销售、进口或者出口权；(10)其他使用权。
而精神权力包括归属权和排除贬损权，归属权(the rights of attribution of ownership)指“与‘传统’的所有者的传统知识和传统文化表达形式有关的所有权归属的权利。对传统知识或者传统文化表达形式的所有权错误归属于他人时，享有排除权。对传统知识和传统文化表达形式衍生作品的利用，利用者也应披露有关传统知识和传统文化表达形式的所有人或者该作品的来源地。”(11)
根据国际立法情况，国际社会早就肯定了传统知识、传统文化表达形式的知识产权，并在相当程度上规定了非物质文化遗产的特殊文化权利，安顺地戏是贵州省安顺地区具有标志性的传统文化表达形式，为安顺屯堡人所拥有，安顺文化局作为文化主管机关与安顺屯堡人都可作为权利主体。屯堡人享有对安顺地戏的表演、改编、创作衍生作品等权利，文化局对安顺地戏有授权使用的权利。不管电影《千里走单骑》是直接使用安顺地戏，或者改编，又或者是利用安顺地戏作为素材进行艺术加工、创作，都应该取得授权，并且必须标明其出处，“以恰当方式标明其来源，提及民间文学表现形式的起源社区或其地理位置。”否则就是损害了安顺地戏的文化归属权。
三、我国非物质文化遗产法律保护的现状
从安顺地戏维权案中被告律师反驳的理由以及原告一再败诉的事实来看，我国非物质文化遗产的立法工作相对滞后，不能给予非物质文化遗产足够的法律保护。中国拥有丰富的非物质文化遗产，据初步统计资源总量多达87万项，已有36个项目入选联合国教科文组织“人类非物质文化遗产代表作名录”和“急需保护的非物质文化遗产名录”，认定了1219项国家级名录、1488名国家级传承人，建立了12个国家级文化生态保护实验区。随着保护工作的全面铺开和深入进行，立法保护成了刻不容缓的事情。
从上个世纪90年代开始，我国已经开始制定有关民族民间传统文化的单项或地方性法律法规。2003年11月全国人大拟定了《中华人民共和国民族民间文化保护法草案》。2004年8月中国加入联合国教科文组织的《非物质文化遗产保护公约》，以上草案改为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法草案》，列入了全国人大立法规划。2011年2月《中华人民共和国非物质文化遗产法》颁布，这是我国非物质文化遗产第一部国家层面的专门法，对非物质文化遗产的调查、代表性项目名录、传承与传播、法律责任等做出了明确的规定。
在这之前，我国先后颁布实施的与非物质文化遗产有关的行政法规、法规性规章性的文件有：《中医药品种保护条例》(1993年)、《传统工艺美术保护条例》(1997年)、《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》(2005年)、《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》(2006年)、《关于切实加强民族医药事业发展的指导意见》(2007年)、《关于加强老字号非物质文化遗产保护工作的通知》(2007年)、《中国非物质文化遗产标识管理办法》(2007年)、《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人命名办法》(2008年)、《关于做好少数民族语言文字管理工作的意见》(2010年)。
在地方立法方面，2000年5月云南省率先制定《云南省民族民间传统文化保护条例》。此后，贵州、福建、广西、江苏、浙江、宁夏、新疆、广东等省、自治区分别通过了非物质文化遗产的保护条例。安徽淮南、云南丽江、江苏的无锡、苏州、浙江杭州等地还出台了关于花鼓灯、东巴文化、紫砂、昆曲、龙井茶等单项非物质文化遗产的保护条例。
除此之外，《宪法》、《民族区域自治法》、《刑法》、《著作权法》、《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《民办教育促进法》、《体育法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》等现行法律也有个别条款涉及非物质文化遗产的原则性保护。(12)
非物质文化遗产具有经济和文化双重属性，基于不同的属性，表现为私人财产权和集体文化权两种不同的权利形式，对应于私法和公法的不同保护方式。(13)我国现有的法律法规基本上立足于对非物质文化遗产的公权保护，侧重于行政保护方法，对非物质文化遗产的私权保护力度不够。在行政法保护框架内，偏重于原则性的规定，对确认、保存、保护、宣传、传承、振兴过程中出现的具体问题缺乏实施性指引，对政府部门的作为或不作为缺乏监督。再就是民众的非物质文化遗产法律保护意识薄弱，对权利与义务、侵权与维权缺乏认识。根据“中国非物质文化遗产法制建设研究”课题组在过去2年中对不同地区、不同类型、不同级别的非物质文化遗产展开调研，(14)我国非物质文化遗产的法律保护在以下问题上有待深入：
1.在申报认证环节，跨区域非物质文化遗产如何有效实现资源整合、协调申报。中华文明历史悠久地域广阔，行政区划变动更迭，加上文化资源同源共生的现象，造成了非物质文化遗产跨区域存在。
现行法规中，《遗产法》第二十一条规定：“相同的非物质文化遗产项目，其形式和内涵在两个以上地区均保持完整的，可以同时列入国家级非物质文化遗产代表性项目名录”。这是非物质文化遗产认定扩展项目的法律依据，适用于在不同区域流传、在形式与内涵上相对完整的非物质文化遗产。对于同一项非物质文化遗产分跨不同区域，只在地方立法中提到，《广东省非物质文化遗产保护条例》第六条提出：“非物质文化遗产保护、保存工作涉及两个以上行政区域的，由共同的上级人民政府及其文化主管部门予以协调”。粤剧作为广东省第一个世界级非物质文化遗产项目，是粤港澳联合申报的成功范例。
在广东有一位“岭南圣母”冼夫人，高凉郡人，德高望重的百越首领，历梁、陈、隋三朝而致力于维护国家统一、民族团结。冼夫人信仰广泛流传于广东、海南，影响远及广西、港澳台、东南亚和部分欧美国家。多年来，茂名市辖下高州市和电白县因冼夫人故里之争，延误了冼夫人信仰民俗的申报工作。专家们多年前提出的广东与海南联合申报国家级非物质文化遗产的建议，也因缺乏协调机制至今没有落实。2008年以冼夫人为信仰内核的“海南军坡节”列入海南省非物质文化遗产。2011年茂名市才以“冼夫人信俗”向上申报，列入广东省非物质文化遗产。这种各自为政，地方保护主义的现象影响了冼夫人信俗的保护与传播，实为憾事。在非物质文化遗产跨区域合作申报问题上，行政方面可以制定在不同层级联合申报的实施条例，鼓励公民、法人和其他组织参与申报。
2.在保护传承环节，如何保证非物质文化遗产传承人认定的公信力，提高对地方政府以及主管部门作为或不作为的监督力度。
《遗产法》第二十九、三十一条对传承人的资格、义务提出了要求，但对传承人的权利，传承人认定的操作规程、如何保证认定的公信力没有相关规定。事实上，“出于利益的考量，撇开一流传承人于不顾而将二流乃至三流传承人申报上来的情况并不少见。”(15)
广东高州有一位老艺人梁东兴，是单人木偶演艺世家的第四代传人，演艺精湛，在高州享有盛誉。2006年高州木偶戏列入国家级非物质文化遗产，在推荐国家级传承人的时候，当地文化局整理了他的有关材料。2008年年底结果出来的时候，高州木偶剧团的两位团长被认定为国家级传承人，梁的材料根本就没有报上去。这件事对老艺人造成很大打击，一度想放弃毕生的表演事业远走他乡，也想过提起诉讼。经过内心的挣扎，最终放不下演出担子和观众留了下来。茂名文化局得知此事后进行调停，对事情做了补救，2009年梁东兴被认定为省级传承人。在今后的法律工作中，应该对传承人的认定程序、传承人的权利义务做出明确的规定。
3.在发展振兴环节，在生活方式、社会环境发生变化的情况下，如何确实保护非物质文化遗产所有者的文化选择权，如何平衡经济权益与文化传统之间的关系。
随着非物质文化遗产保护主观认识和客观形势的发展，我国非物质文化遗产保护方式从抢救性保护发展到整体性保护、生产性保护，《非遗法》第二十六条做出规定：“对非物质文化遗产代表性项目集中、特色鲜明、形式和内涵保持完整的特定区域，当地文化主管部门可以制定专项保护规划，报经本级人民政府批准后，实行区域性整体保护。确定对非物质文化遗产实行区域性整体保护，应当尊重当地居民的意愿，并保护属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，避免遭受破坏。实行区域性整体保护涉及非物质文化遗产集中地村镇或者街区空间规划的，应当由当地城乡规划主管部门依据相关法规制定专项保护规划。”
事实上，在区域性整体保护的实施过程中，非物质文化遗产所有者可能面临着被动选择。2010年蒋村龙舟胜会列入国家第三批非物质文化遗产扩展项目。由于蒋村位于杭州西溪国家湿地公园的中心，随着保护景区的建设，实行封闭式管理，村民已经全部外迁。龙舟胜会由原来单纯的水乡民俗变成了与旅游项目挂钩的景区民俗。从2005年起，每年端午，村民需由蒋村街道办与湿地管委会协调，得到允许才能进入深潭口景区赛龙舟。生活环境的变化，使村民对赛龙舟失去了往日的热情，龙舟的制造和装饰技艺面临失传的危险。
《遗产法》第三十七条规定：“国家鼓励和支持发挥非物质文化遗产资源的特殊优势，在有效保护的基础上，合理利用非物质文化遗产代表性项目开发具有地方、民族特色和市场潜力的文化产品和文化服务。开发利用非物质文化遗产代表性项目的，应当支持代表性传承人开展传承活动，保护属于该项目组成部分的实物和场所。县级以上地方人民政府应当对合理利用非物质文化遗产代表性项目的单位予以扶持。单位合理利用非物质文化遗产代表性项目的，依法享受国家规定的税收优惠。”
2008年蒙古包营造技艺列入第二批国家级非物质文化遗产。近年来，随着草原环境的变化、旅游业的发展，牧民逐渐从游牧转向定居，蒙古包由牧民居住方式变为旅游用品，出现了砖头、铁皮制作甚至方形的蒙古包，传统的蒙古包技艺发生了改变。
2006年湖南浏阳花炮制作技艺列入第一批国家级非物质文化遗产。但是从20世纪八十年代开始，浏阳花炮已经逐渐从传统手工制作转为机械化生产，项目的传承人也都是该领域技术革新的领军人物。对于这些与现代技术挂钩、适合转化为现代化产业的非物质文化遗产，我们保护的传统文化是什么？
如何保护传统手工技艺的核心技术和文化内涵，在尊重保护非物质文化遗产所有者文化选择权的时候，如何平衡经济权益与文化传统之间的关系，在法律方面是否可以给予合理的支持，这些问题值得我们深思。
4.生产性保护、产业化发展当中，如何保障非物质文化遗产的民事权益。
保护是为了更好的发展，在非物质文化遗产中，传统技艺、传统医药、民俗以及部分传统文学艺术都可以走向市场，甚至实现产业化发展。在生产性保护当中，其民事权益在缺乏专门法律保护的时候，只能在现行法律比如《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》中寻求保护，但后者直接适用于非物质文化遗产的内容不多。比如江西省吉安市永新县的“和子四珍”制作技艺，2006年列入了省级非物质文化遗产。“和子四珍”是永新民间用当地出产的姜、萝卜、橙皮、茄子经特殊酱晒而成的绿色食品。目前以家庭作坊、中小企业生产为主，没有统一商标，产品种类与质量参差不齐，对“和子四珍”传统技艺的保护与传承造成了损害，也直接妨碍了“和子四珍”产业化发展的进程。
《商标法》第十六条：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”对于像“和子四珍”这样的项目来说，注册地理商标不失为生产性保护的一个有效办法，但是《商标法》关于商标使用期限、转让和使用许可的规定与非物质文化遗产的文化属性、文化权产生冲突，还是无法提供周全的保护。
5.面对不正当使用非物质文化遗产的侵权行为，如何保护非物质文化遗产的知识产权。
安顺地戏维权案原告的一再败诉，突显了现有法律法规对非物质文化遗产知识产权保护的力不从心。我国非物质文化遗产数量庞大，资源被滥用、盗用、篡改、歪曲、贬损的事件不少，1996年美国迪尼斯公司以中国民间故事“木兰从军”为题材拍了一部动画片《花木兰》，全球的票房收入超过20亿美元，中国并未从中受益。德国Enigma乐团在歌曲《Return To Innocence》中撷取南台湾地区阿美族人郭英男所唱《老人饮酒歌》的吟唱和旋律，此曲被誉为“20世纪新世纪音乐三大天唱”之一，还被选为1996年亚特兰大奥运的宣传片主题曲。而收录此曲的《The Cross Of Changes》专辑并未注明该曲演唱者包括郭英男夫妇。云南南部少数民族世代相传的治病良药灯台树、灯盏花，被他人进行商业性开发，成为止咳、治疗心脑血管疾病的特效药，信息来源地人民未获得任何经济上的回报。面对种种不正当使用非物质文化遗产的侵权行为，诉诸法律并获得保护的案例屈指可数。安顺地戏维权案中，就是由于非物质文化遗产与现行《著作权法》在权利客体认定上存在不一致，无法得到《著作权法》的保护，而《遗产法》属于行政法，指导性强操作性相对弱，也无法为安顺地戏提供有效的知识产权保护。
四、建设我国非物质文化遗产法律制度的思考
根据联合国教科文组织的《保护非物质文化遗产公约》(2003)，非物质文化遗产指“被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。”非物质文化遗产包括了：口头传说和表述；表演艺术；社会风俗、礼仪、节庆；有关自然界和宇宙的知识和实践；传统的手工艺技能。也就是说非物质文化遗产既包括传统文化的各种表现形式，也包括了各类型的传统知识，具有文化权利和知识产权的双重权利形式。保护非物质文化遗产的根本目的是尊重文化多样性存在，更是为了实现民族、区域文化的可持续发展。因此，非物质文化遗产的法律保护应该针对文化权利和知识产权，建立一个公法与私法相结合的保护体系。
首先在公法建设方面，我国已经在2004年加入了联合国的《保护非物质文化遗产公约》，颁行了国家层面的《遗产法》以及省市的地方法规、条例。今后应该随着保护工作的深入开展，进一步完善行政法律法规。其次对现行的知识产权法如《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等进行修订，增加相关的非物质文化遗产保护内容，使非物质文化遗产适用于以上法律的部分有法可依。另外，制定一部专门的非物质文化遗产知识产权保护法，明确权利主体、客体，权利内容以及相应的法律责任。再次，加强法律宣传，提高公民、企业、社会团体的法律意识。最后，建设、完善有关法律，使国非物质文化遗产得到根本性的保护。
注释：
①《民国续修安顺府志》，《中国地方志集成·贵州府县志辑》第42册，第511页。
②《中国戏曲剧种大辞典》“关索戏”条，上海：上海辞书出版社1995年版，第1512页。
③庹修明：《中国古代军旅祭祀遗韵——屯堡地戏》，《叩响古代巫风傩俗之门——人类学民族学视野中的中国傩戏傩文化》，贵阳：贵州民族出版社2007年版，第211页。
④参见2010年5月11日《法制日报》报道《张艺谋所涉“非物质文化遗产”第一案开庭——原告坦承诉请无据希望引起重视》，记者李松、黄洁。
⑤参见2011年5月24日新华社报道《中国文艺类非物质文化遗产保护维权第一案”宣判》，记者涂铭、李京华。
⑥参见《法制日报》2012年4月25日报道《法律缺位致“非遗”难获司法特殊救济》，记者周斌。
⑦参见《新京报》2012年9月15日报道《“安顺地戏”告张艺谋侵权败诉，将再提起申诉》，记者张媛。
⑧国际社会上，“非物质文化遗产”的概念有一个演进的过程，从20世纪80年代开始称民间文学艺术、民间传统文化、传统文化表现形式，发展到本世纪初又称民族民间文化、无形文化遗产、非物质文化遗产。具体参见王鹤云、高绍安《中国非物质文化遗产保护法律机制研究》第一章“非物质文化遗产的界定”，北京：知识产权出版社2009年版。
⑨严永和：《民间文学艺术的知识产权保护论》，北京：法律出版社2009年版，第123页。
⑩参见吴汉东《论传统文化的法律保护—以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对象》，《中国法学》2010年第1期，第53页。
(11)严永和：《民间文学艺术的知识产权保护论》，第179页。
(12)具体参见王鹤云、高绍安《中国非物质文化遗产保护法律机制研究》，北京：知识产权出版社2009年版，第107-110页。
(13)参考吴汉东《论传统文化的法律保护—以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对象》，《中国法学》2010年第1期，第55页。
(14)本课题组成员许浩然、郑海健、王司宇、贺萍四位研究生分别对冼夫人信俗、西溪地区蒋村龙舟胜会、蒙古包营造技艺、江西永新“和子四珍”展开调研，安顺地戏、浏阳花炮、高州单人木偶戏由王娜、李惠、倪彩霞三位老师展开调研。
(15)苑利，顾军：《非物质文化遗产项目普查申报的五项原则》，《温州大学学报》2010年第1期，第19页。
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