论父母责任的构造——对父母责任制度的反思与重构，本文主要内容关键词为：父母论文,责任论文,重构论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
父母责任(Parents liability)，即父母对其未成年子女致人损害行为的民事责任，大 陆法称监督人责任，我国一般称父母的监护责任。父母责任的构造，指父母责任的构成 要素，包括价值要素、行为要素与实施要素，以及各要素之间的相互关系。它以合理的 价值取向为统率，以行为要素为基础，以实施要素为保障，相互联系、互为依存共同构 成父母责任制度的有机整体。
一、父母责任的价值要素：合理的价值蕴含及理性的归责原则
(一)父母责任的价值蕴含
一般来说，法律责任所蕴含并实现的法律价值不外乎正义与利益、惩罚与补偿。其中 ，正义与利益是主观性价值，惩罚与补偿为客观性价值，二者的统一使法律责任具有价 值合理性。侵权法发展过程中所蕴含的法律价值包括赎罪、惩罚、正义、阻吓、教育、 填补损害及预防损害等，因社会经济状况和伦理道德观念的不同，这些价值迭经变迁， 因时各异、因国不同。并且，在不同的历史阶段，有些价值因学界及司法实务界的强调 ，而占首要地位。[1]父母责任属于侵权法的特殊规范，因与家庭法的密切联系，而具 有独特的价值蕴含。
1.父母责任的主观性价值
(1)保护未成年子女的利益。对未成年人权益的保护是当今社会共同关注的问题，关系 到社会普遍正义的实现。因而，责令父母承担监督责任，使未成年子女免受经济上的不 利益，无疑是父母责任的重要价值目标。荷兰立法者明确指出，对14周岁以下的未成年 子女致人损害，由父母承担严格责任，是用来庇护儿童的，其他责任也是如此。[2]同 时，鉴于未成年人处于家庭环境之中，尽管联合国各人权文件认为未成年人具有独立的 主体资格，但并不认为对其权益的保护能够撇开家庭的作用而孤立地实现，[3]因此对 父母课以责任促使其更谨慎地履行对未成年子女的家庭照料与教育，永远是保护未成年 人利益的重要环节。英美侵权法虽认为父母责任并非建立在父母子女的关系之上，但父 母责任的承担与对家庭的保护也是统一的。[4]
(2)保障责任主体——父母的自由。对自由的追求是人类固有的本性。在法律是社会主 要规则的时代，自由需要通过法律来表达，通过法律来实现。“法律按其真正的含义而 言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益……法律 的目的不是废除自由，而是保护和扩大自由。”[5]为此自由价值的实现，法律将责任 与自由的保障相联结：一方面，责任是对自由的制约和限定，另一方面，责任又是对自 由的保护。[6]所以，父母责任的承担即对父母因追求自由而放任或疏于监管其未成年 子女的限制，同时父母责任不能绝对化，它必须为父母在履行监督义务时预留自由的空 间。
2.父母监护责任的客观性价值
(1)损害填补。毫无疑问，损害填补是适用父母责任保护他人以实现其主观性价值—— 正义与利益的重要方式。但现代社会已建立起许多其他对损害填补的机制，如保险、社 会救助等。因此，不能过分强调对损害的填补，而忽视父母责任的其他价值。
(2)预防损害。侵权法通过责任的承担使侵权人及第三人受到阻吓，达到预防损害发生 的目的。父母责任因侵权行为主体与责任主体分离，责任的负担对侵权人的阻吓几乎不 起作用。而对父母则唯有通过设定父母对未成年子女监督义务的普遍性规范实现，但因 亲权立法的放任性以及出于对家庭保护的目的，父母的监督义务只能以抽象的“儿童最 大利益原则”进行衡量。所以，父母责任对预防损害价值目标的追求必具有不周延性、 低顺位性。
(二)父母责任的归责原则
价值合理性指明了法律责任的目的与方向，工具合理性则是以合理的手段或工具达到 目的的理性选择，这种手段或工具即归责原则。
考察世界各国的立法规定及理论学说，对父母责任的归责原则主要有两种观点：严格 责任原则与过失(过失推定)责任原则。其中，父母严格责任原则可追溯至罗马法的损害 投偿(noxae deditio)制度，子女作为他权人被置于父权之下，当其实施私犯时，家父 有责任承担罚金，但他可以通过将加害人交给受害人来避免罚金。[7]但现代各国规定 父母承担严格责任的立法已极为罕见，在欧洲仅见于荷兰，其民法典规定父母对14周岁 以下的未成年子女的举动给他人造成的损害承担严格责任，“因为此种举动可认为是一 个行为”。其他绝大多数大陆法国家都将父母责任构建在推定的过失责任之上。在英美 侵权法中，父母责任被一致认为属过失责任。作为例外，当未成年子女驾驶家里的汽车 而致人损害时，父母适用“家庭目的原则(Family Purpose Doctrine)”而承担严格责 任。[8]英国法律改革委员会曾经试图将父母的过失责任以替代责任、严格责任、或过 失推定责任取代，但最终又否定了这一意图。因为替代责任类似于雇主责任而不能适用 于父母子女关系，“家庭的目的不是实现非人性化的目标”；对严格责任，委员会又认 为是一种太严历的方法，和动物一样对待未成年人是不合理的，因为父母履行的是“一 个充满活力的道德及社会职责”；而过失推定对确定父母责任时太过麻烦，在父母不与 未成年子女共同居住的情况下，以及对所有不同年龄阶段的未成年子女、各种形式的损 害，在未成年子女故意或过失或实施特殊侵权行为时，以及未成年子女在无错误的情况 下，父母推定的过失责任很难公平地适用。[9]
严格责任原则侧重对损害的填补，无疑有利于对受害人的保护。应当肯定加强对受害 人的保护，符合现代侵权法发展的趋势。但父母责任独特的价值蕴含使其不能过分强调 。并且，“适用严格责任，对受害者损失的赔偿是基于合法行为所产生的风险”，[10] 法理基础在于对这种“合法风险”的分散，因而在实现预防损害价值目标时存在重大局 限性。它不考查父母的过错——对未成年子女监督义务的违反，仅依因果关系而归责也 无以引导父母的监督行为，实现对未成年子女保护的目的。对父母而言，严格责任的承 担纯粹因为他们有这么一个未成年子女，履行监督义务的自由被剥夺殆尽。而过失责任 建立在个人责任、自由、平等、意思自治的基础上，给责任主体划出了行为自由的合理 空间，并且通过对自由意志下的违法行为人进行谴责和惩罚，使责任与自由有机联结， 符合社会普遍接受的正义观念，具有极强的心理说服力和逻辑吸引力，使法律责任易于 实现。所以，父母责任的归责原则只能是过失责任原则，这是由其独特价值蕴所决定， 是人类理性的选择。并且，“父母的过失由法律推定，但父母可举反证以推翻。因为父 母对其未成年子女的监督，属内部关系，受害人置身其外，监督疏懈，实难查明，故监 督是否疏懈不能证明之不利益，由父母承担，符合公平正义的原则。”[11]
我国《民法通则》第133条第1项规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成 他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事 责任。从立法表述看，我国与大陆法国家基本一致，但父母在尽了监护义务时，仅能“ 适当减轻”而不是如大陆法规定不负赔偿责任。所以，我国学界虽有认为父母责任是过 错推定责任，[12]大多数学者却认为《民法通则》规定的是父母的无过错责任(严格责 任)。[13]全国人大常委会法制工作委员会制定的《中华人民共和国民法(草案)》(下简 称《草案》)第八编第61条与王利明教授主持制定的《中国民法典侵权行为法草案建议 稿》(以下简称王氏《建议稿》)第67条采纳了多数学者的意见，并删去了“适当减轻” 条款，从而将父母责任明确规定为严格责任。梁慧星教授主持制定的《中国民法典草案 建议稿》(以下简称梁氏《建议稿》)第1588条第1项与《民法通则》的上述条款相比， 限制了父母责任的范围，但仍然沿用“适当减轻”用语。
《民法通则》、《草案》与《建议稿》坚持父母的严格责任的另一个重要理由，如梁 氏《建议稿》起草者之一——张新宝教授在“立法理由书”中所言：“监护人(父母)之 所以应当承担此等责任，主要理由在于其与被监护人存在最密切的联系，最有可能通过 日常的教育和具体情形的作为减少或避免此等损害的发生。”[14]循此逻辑思路，梁氏 《建议稿》第1589条、1590条，王氏《建议稿》第71条得以当然规定：托儿所、幼儿园 、学校承担过失推定责任或过错责任。笔者认为，这种立论的错误根源在于将侵权法中 父母的监督义完全等同于家庭法中父母的“监护义务”，对义务的履行采同一的判断标 准。作为共识，家庭法对父母“监护”义务的规定带有浓厚的道德色彩，属道德的法律 化，衡量父母此种义务的履行当采“道德人”标准。而父母监护责任强调的是父母与第 三人(受损害人)的关系，义务的履行应是“法律人”标准。也就是说，父母未能正确履 行家庭法中的“监护义务”，并不能等同于必然违反侵权法中的监督义务而可据之归责 于父母。在侵权法中，父母与托儿所、幼儿园、学校等其他监督人所负的应是相同的监 督义务，义务的违反与否也就应同采“法律人”标准，适用同样的过失(推定)责任原则 。
有鉴于此，秉承科学而严谨的立法态度，笔者认为，我国既已习惯于将家庭法中父母 的亲权表述为“监护”，侵权法中则应用“监督义务”的用语以示区别，即应在《民法 通则》第133条的基础上，将第1项后段“监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民 事责任”改为“监护人能证明尽了监督义务而不能防止损害发生的，不负民事责任”。
二、父母责任的行为要素：父母对监督义务的违反及未成年子女的侵权行为
(一)父母监督义务的事实存在并被违反
1.父母监督义务的事实存在
法律存在与事实存在是哲学上思维与存在、主观与客观在法律上的反映。其中，法律 存在是价值判断问题，而事实存在则属事实判断范畴。因制定法普遍性、概括性特点， 以及对法律正义的追求使侵权法对法律义务的存在广泛采价值判断标准。但对法律义务 的价值判断须具备一基本前提，即法律已预先设定了具体的、可操作的义务规范，并以 此为准绳。而这正是法律对父母责任规定的先天不足，所以对父母监督义务的存在只有 采事实判断标准。
父母监督义务存在的事实判断标准，表现在立法上便是将父母与其未成年子女共同生 活作为父母责任的一个构成要件。如《法国民法典》第1384条第3项规定：父与母，只 要其行使对子女的照顾权，即应对与其一起居住的未成年子女造成的损害，连带承担责 任。《意大利民法典》第2048条规定：父亲和母亲对未解除亲权的未成年人、监护人对 同他们一起居住的被监护人的不法行为导致的损害承担责任。类似的立法还有卢森堡、 智利、阿尔巴尼亚等国的侵权法。德国、奥地利、希腊、比利时等国，侵权法不要求父 母责任必须以共同生活为要件，但家庭法将之作为父母照顾权(亲权)的一个前提。[15] 而为防止父母利用共同生活作为推卸责任的恶意抗辩，法国司法实务界又以价值判断作 为补充，形成对共同生活的广义解释：即未成年子女不与其父母共同生活必须是基于合 法的原因，如父母根据法律规定将其未成年子女委托给第三人监管。[16]英美侵权法也 不以共同生活作为父母责任的要件，但司法实践对父母监督义务的存在更明确地采事实 判断标准。如英美法院普遍认为有未成年子女的母亲因其不能同时在两个地方，而可使 她因事实上无监督义务免负另外的过失；当父母处于异地而事实上无法对未成年子女履 行监督义务时，父母通常不承担责任。[7]
以父母监督义务的事实存在作为对父母归责的前提，从而当未成年子女处于教师或雇 主监督之下时，父母责任当然免除。如卢森堡法院认为：“如果损失是由未成年的雇员 造成的，雇主的责任排除了父母的责任，两个诉讼不能竞合。”在父母也是雇主的情形 ，发生的责任类型取决于未成年子女的行为主要涉及其个人生活还是涉及职务。[18]但 在未成年子女处于因合同而产生监督义务的人(如父母委托或雇佣的监督人)监督之下时 ，以德国、希腊、葡萄牙为代表，父母可能对其未能恰当选择监督人的过失负责，但此 种责任已显然不再基于对未成年子女的监督义务。不过，德国等这种立法明显不利于鼓 励邻居或亲朋对父母因客观情况而不能照料其未成年子女时，伸出援助之手。所以以法 国、意大利、卢森堡、荷兰和西班牙为代表，立法作出折衷安排：即因合同而产生监督 义务的人仅对未成年子女的不作为承担责任，此时如果未成年子女的侵权行为是父母疏 于监督的直接结果时，父母责任也继续存在。
我国《民法通则》、《草案》与《建议稿》对父母监督义务的存在明显采用价值判断 标准。父母因家庭法规定的监护义务，总是对未成年子女的致人损害负责。即使未成年 子女处于托儿所、幼儿园、学校、雇主以及其他委托监督人监督之下时，父母责任也不 能免除。不过，《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第15 8条、王氏《建议稿》第76条规定：夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子 女共同生活的一方应当承担民事责任。确有困难不能独立承担时，另一方共同承担责任 。该条款的前段，笔者认为它采用事实判断标准以“共同生活”为要件，是正确的。同 时，我国未来立法并可借鉴法国的经验，对“共同生活”作广义解释，在未成年子女处 于因合同而产生监督义务的人监督之下时，从立法技术上作出折衷安排。
2.父母对监督义务的违反
父母监督义务的存在既是事实判断问题，对监督义务的违反当然也只能从客观角度依 赖具体事实进行衡量，属司法认知的范畴。为谋求司法的统一以实现普遍社会正义，各 国法院均致力于从个案的审查中抽象出父母违反监督义务的一般规则。如意大利法院认 定父母责任时往往推定其疏于适当地教育未成年子女。所以，父母必须证明他们积极了 履行了民法典第147条的教育义务，一直勤勉地教育未成年子女不要伤害别人。类似地 ，比利时、法国、卢森堡和葡萄牙法院也惯于在父母责任问题上检验对未成年子女教育 义务上的过失。但与意大利不同的是，它们只是检验一些个别领域，如父母是否教育未 成年子女遵守交通规则。[19]德国法院则更期望提出一些的具体标准，如根据未成年子 女的年龄、生理状态、性格特点、智力发育程度、教育状况和其他个人特征来确定，对 未成年子女玩火致人损害时将采非常严格的态度责成父母承担责任，但对15岁的未成年 子女玩足球致人损害却不认为父母违反监督义务。[20]
英美侵权法构建在注意义务(the Duty of Care)理论之上，父母对其未成年子女注意 义务的违反即构成父母监督的过失(Negligence Care of Children)。概括来说，通常 父母如为其未成年子女提供伤害他人的机会，即认为父母具有过失。(1)让危险物置于 未成年子女的范围之内，因此造成他人的损害，且损害必须是可预见的。如在Sullivan v.Creed一案中，(注：本案被告是一农牧场主，他在自己农场打野兔时将装有子弹的枪支放在地上，而他却站在农场的围墙另一侧。他15岁的儿子认为是空枪拿着玩时，射中了原告。)英格兰上诉法院法官FitzGibbon LJ在判决中指出：“义务的范围即危险的范围，任何合理人都被认为会妥善地管理好枪支，预见到枪支放置的地点可能给他人造成危险，让被告承担责任的理由不是基于侵权行为人是被告的儿子，而是因为被告将枪支置于危险的情况下而给他人造成了损害，他的未成年子女只不过是被告认为不可能却又刚好路过此地得到枪支的人中的一个。”(2)知道或应该知道未成年子女具有某种危险倾向，而未能很好地保护他人免受因此而造成的损害。如父母知道其未成年子女以前伤害过他人、或表现出盗窃、放火、危险驾驶等倾向，父母则应对未能采取必要的措施防止他人免受因此而造成的损害负责。(3)未能正确地控制其未成年子女的行为。如
Curley v.Mannion一案，被告在没能确保道路上的旁人不受伤害的情况下，允许其13岁 的女儿在打开车门使旁边骑自行车的原告受伤。CJ法官判决被告承担责任，“因为未能 适当地控制其未成年子女，所以有过失。”[21]
(二)未成年子女的侵权行为
将未成年子女的侵权行为作为父母责任的基本构成要件，这是各国立法与学说一致认 同的。并且，侵权行为必须是违法行为，但不要求有过失，也即采客观的违法标准。但 荷兰民法典的立法者却考虑到“如果父母对于即使以对成年人所要求的注意标准来判断 也不构成过失的行为承担责任，那无疑只是因为给世界生了这么一个孩子而予以惩罚。 ”[22]因此，其法典第6：169条规定：如果一个成年人处于未成年子女的同样情形也负 有责任，父母才对此损害承担责任。就不作为而言，如果一个未成年子女不能保护他人 免于危险，父母只是对其作为一个未成年子女在他的年龄范围内可能被期待防止的损害 承担责任。对该条的前段规定，梁氏《建议稿》第1588条第2项予以采纳。笔者认为， 荷兰民法这一规定显然与其严格责任立法有关，出于平衡父母责任过重的目的，当然不 能适用于过失责任的立法与法理之中。父母承担过失责任，其归责基础在于父母自身是 否违反事实上存在的监督义务，未成年子女的侵权行为与损害结果应同属于父母责任构 成的事实要素，是因果关系中的重要环节。(注：父母责任构成中的因果关系具有特殊 性：父母对监督义务的违反与未成年子女的侵权行为存在直接的因果关系；未成年子女 的侵权行为与损害结果之间也存在直接的因果关系；而父母对监督义务的违反与损害结 果则只可能存在间接的因果关系。)所以，对父母责任的构成而言，仅需客观存在未成 年子女的侵权行为即为已足。至于对未成年子女注意义务(过失)的审查，只在决定未成 年子女是否应承担侵权责任，以及确定父母责任的范围时具有意义。如所有欧洲大陆法 国家都认为父母监督责任取决于未成年子女的年龄，即父母对年龄越小的未成年子女负 有更重的责任，随着孩子年龄的增长，父母责任逐渐减轻。[23]
不过，《日本民法典》第714条第1款规定：无能力人依第712、713条不具有责任时， 对其负有法定监督义务的人，就无能力人加于第三人的损害，负赔偿责任。类似的立法 有蒙古、俄罗斯等国。从而，未成年子女过失的认定(责任能力有无)成为父母责任的构 成要件。《日本民法典》的规定也为梁氏《建议稿》第1588条第1项所吸收。但近年来 日本学界已意识到该条与父母责任的过失责任原则存在严重的逻辑矛盾，对之展开了激 烈批评，实务界也开始赞同学界的意见，认为“即使是未成年人有责任能力的场合，在 能够认定监督义务人的义务违反与因该未成年人的侵权行为以及产生的结果之间的相当 因果关系时，责令监督义务人承担责任可解释为基于第709条的侵权责任。”[24]
关于未成年子女侵权行为的另一问题是，在未成年子女为物(动物)的保有者时，其保 有物(动物)致人损害的责任能否由父母承担。这在德国、希腊、荷兰、意大利和奥地利 等国，法院通常认为此时保有者的严格责任排斥父母责任，荷兰法院甚至认为这种排斥 也适用于父母承担严格责任的情况。[25]但法国却不这么认为，其民法典第1384条第2 项规定，如果未成年人是造成损害物(动物)的监管者，父母承担责任。英美侵权法对此 却视具体情况而不同。我国立法与学说对这一问题没有涉及，笔者认为父母应就其未成 年子女保有的物(动物)致人的损害承担责任，但父母责任并非未成年子女保有者责任的 转致，父母依然是因可归因于其疏于监督的过失而承担责任，并且父母责任的承担不排 斥未成年子女在责任能力范围内承担保有者的严格责任。
三、父母责任的实施要素：责任的效力与范围
(一)父亲与母亲的关系
大陆法国家的早期立法一般受罗马法家父权的影响，规定由父亲单方享有亲权，对未 成年子女侵权行为的责任也就由父亲一方承担。随着两性平等原则对这一状况的改变， 父母双方得以共同成为责任主体。但这又势必可能使责任落到没有收入的一方单亲上， 因其无力承担而使责任落空。为适应这一情况，各国民法均作出一定的修改。如比利时 将其民法典原第1384条：“父亲和在丈夫死亡后的母亲对与其共同生活的未成年子女造 成的损害承担责任”，修改为：“父亲和母亲对其未成年子女造成的损害承担责任。” 法国、卢森堡、德国、荷兰等国则更进一步规定了父母的连带责任。如《荷兰民法典》 第1：251条第3项规定：父母亲双方都负有监护职责，因而负有连带责任。《德国民法 典》第1664条第2项也规定：如果对一项损害，父母均有责任，则父母承担连带责任。
比利时的立法规定父母的非连带责任，虽然与父母的过失责任达到了统一，但因受害 人必须准确选择父亲或母亲作为被告，事实上承担了父母某方是否违反监督义务的举证 责任，既不利于受害人的保护，又与父母责任的过失推定原则相冲突。法国等连带责任 的规定虽然可免去选择起诉父亲或母亲的困扰，但又会产生另外的问题：如对一个母亲 在家持家照顾未成年子女而父亲在外挣钱养家的家庭，母亲往往被认为直接负有对未成 年子女的照顾义务，如令父亲承担连带责任，势必产生使其承担严格责任之嫌。对此， 德国司法实务界认为，连带责任的一般规则不适用于法典第1664条，因而只有在未成年 子女的侵权行为可归咎于父母双方时才产生连带责任，如父母亲一方能反驳对其违反监 督义务的指控则可免于承担责任。应该说，对结婚的父母，由于家庭法规定他们共同监 护权，因此承担连带责任并无明显不妥。但在父母离婚、分居、或未结婚的情况下，连 带责任的适用却势必缺乏归责的理由。
英美侵权法对未成年子女致人损害的责任，通常由父亲单独承担，有时也由父母共同 承担，极少数情况下，母亲单独承担责任，具体取决于各个案件的事实情况。如果一位 母亲在商店购物时，放任她的未成年子女跑到公路上，致过往司机因避让而受到损害， 司机通常不能起诉正在外地工作的父亲。并且，在父母离婚、分居或未结婚时，英美侵 权法适用父母责任也显得毫无困难，因为责任的承担者总是引起未成年子女侵权行为的 人。不过，如父母离婚并组成新的同居关系，这种同居关系的程度可能成为争论的问题 ，法院在此时倾向于用现代社会的道德标准去衡量，如一位离婚的母亲与其男朋友共同 生活时，男朋友放任她2岁的儿子玩火致人损害，就不能以他不准备成为继父而推卸责 任。(注：Bryan ME McMahon and Brian Walsh,Law of Torts,3rd edition,p440.)
按我国《民法通则》第16条、133条规定，父母作为整体承担其未成年子女致人损害的 责任，原告可选择父亲或母亲或两者共同作为被告。《草案》、王氏《建议稿》、梁氏 《建议稿》等对此也持相同意见。笔者认为，父母作为整体承担责任，符合世界立法潮 流，国际性法律文件对之也作出规定，[26]当然应予肯定。为避免产生如德国、法国等 适用连带责任时的困扰，我国应不规定父母连带责任。鉴于现代人权观念使夫妻的人格 与财产独立性加强，我国现行婚姻法也已确立了夫妻分别财产制。依父母责任行为要素 的要求，可允许父母一方以已尽了监督义务而免除责任。对离婚、分居或未结婚的父母 ，责任承担以享有监护权并事实上能行使监护权为前提。
(二)父母与其未成年子女的连带责任
在未成年子女具有责任能力而致他人损害时，父母是否就自己的过失与该子女就损害 承担连带责任，大多数大陆法国家的立法及学界一般持肯定态度，英美侵权法原则上也 持同样见解，但未成年子女通常不拥有财产，起诉要求其承担责任毫无意义，所以很少 被起诉。[27]我国《民法通则》、《草案》、王氏《建议稿》以及梁氏《建议稿》对此 都没有规定，学界有人持反对意见，因为两者对致人损害的行为，并无共同意思联系， 也无以形成共同过错，缺乏承担连带责任的基础。[28]笔者认为，这显然是对连带责任 的误解。连带责任起源于罗马法，分为共同连带与单纯连带两种。在因共同侵权承担连 带责任的场合，共同侵权行为需符合三个要件：主体复合性；行为共同性；结果单一性 。而行为共同性包括两个方面：第一，在行为的客观方面，各加害人的行为之间存在着 相互依存和相互结合的关系；第二，在行为的主观方面，各加害人之间存在共同的故意 即致人损害的意思联络。[29]行为共同性的两个方面使学界产生“共同行为说”与“共 同意思说”的分歧：“共同意思说”坚持共同侵权应以主观共同意思联络为必要要件； 而占优势的“共同行为说”则主张只要各行为人有故意或过失，且各行为相互之间构成 客观上的“关联共同”即可，如史尚宽先生认为：“民法上之共同侵权行为与刑法上之 共犯不同，苟各自之行为，客观的有关联共同，即为已足。”[30]普通法曾将共同侵权 严格区分为连带共同侵权(Joint tortfeasors)，即共同有意思联络的侵权行为；与可 分共同侵权(Several tortfeasors)，即无共同侵权意图的侵权行为。但1961年美国《 民事责任法》消除了两者的区别，只注重是否有无统一的损害结果，将两者统称为共同 不法(Concurrent wrongdoers)。[31]
总之，无论大陆法流行的“共同行为说”，还是英美侵权法的“共同不法”，都不再 坚持共同侵权须以主观意思联络为要件，而仅注重是否造成统一的结果。所以，因父母 的监督过失与有责任能力的未成年子女的侵权行为共同造成受害人损失时，父母当然能 与该未成年子女承担连带责任。同时应建立父母与未成年子女的内部求偿规则，“…… 使父母对未成年子女有求偿权，始符合公平之原则。”[32]
另外，我国《民法通则》第133条第2项规定：有财产的无民事行为能力人、限制民事 行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔 偿，但单位担任监护人的除外。该条款对父母补充责任的规定，也为《草案》第八编第 61条第2项、王氏《建议稿》第68条、梁氏《建议稿》第1591条所采纳。其与《俄罗斯 民法典》第1074条第2项的规定不同，俄罗斯法的规定仅是因为有责任能力的未成年子 女没有财产而使父母责任的范围扩张，但父母责任的基础仍在于其自己的过错。而我国 《民法通则》、《草案》与《建议稿》等规定父母承担严格责任，所谓的“父母补充责 任”纯粹因未成年子女拥有财产而使父母责任得以减轻，从假定父母子女具有共同的财 产利益出发，使父母责任完全“财产化”，既不符严格责任法理，也违反伦理要求。
(三)父母的共同过失
共同过失(Contributory negligence)，我国台湾学者称与有过失，指对损害的发生或 扩大，受害人有过失的，得减轻或免除加害人的赔偿责任。台湾地区民法典第217条规 定：损害之发生或扩大，受害人与有过失者，得减轻赔偿金额，或免除之。《德国民法 典》第254条规定：受害人对损害的发生负有共同过失的，应根据情况，特别是根据损 害在多大程度上是由当事人的一方或者另一方造成的，来确定赔偿义务和赔偿范围。因 此，在未成年子女致人损害的情况下，如受害人为具有责任能力的未成年人，其自身的 过失当然构成共同过失，加害人能得以减轻或免除责任。但当加害人与受害的未成年人 父母的共同过失致未成年人损害时，父母的共同过失能否由其未成年子女承担，从而减 少所获得的赔偿，颇值研究。
欧洲大陆法国家的主流观点是未成年子女应向加害人请求全部赔偿，再由加害人就父 母的共同过失请求父母对加害人承担赔偿责任。[33]但《德国民法典》的态度却似并非 如此，其法典第254条第2项后段规定：该条准用于法典第278条。法典第278规定：债务 人就其法定代理人及为其履行债务的使用人之过失应与自己之过失，负同一范围责任。 对此，德国联邦最高法院认为：民法典第254条准用于民法第278条时，除法律效果外， 其法律要件也应准用。所以，以受害人与加害人间在损害发生前已有既存的债的关系为 限，使受害的未成年子女对其父母的共同过失承担责任。[34]对联邦最高法院的意见， 德国学界却提出强烈批评。因为如受害的未成年子女不就父母的共同过失承担责任，即 得向加害人请求全部赔偿，在加害人赔偿全部损失之后向父母行使求偿权时，若父母无 力赔偿，加害人事实上便势必承担全部赔偿的责任。故学者主张民法典第254条准用于 第278条时，仅指法律效果的准用，即受害的未成年人不管与加害人之间有无既存的债 的关系，都应承担其父母的共同过失责任。不过，德国学界也有持折衷意见的，认为民 法典第278条仅适用于受害人的使用人有共同过失的情况，对父母的共同过失，受害的 未成年子女无需承担责任。[35]
英国普通法传统的观点认为如允许受伤害的未成年子女将其有过失的父母与侵权人作 为共同被告起诉，会引起家庭关系紧张。但1966年的McCallion v.Dodd一案使这一传统 的观点受到强烈的批评。美国纽约州也在1829年的Hartfield v.Rope一案中承认未成年 子女应就其父母的共同过失承担责任，这一见解曾广泛散布于美国各州而成多通说，自 1950年起，才由立法和判决予以扬弃。在美国学者看来，将父母视为使用人是毫无道理 的，如担心父母因自己的过失而获利，则可由法院依职权将未成年子女得到的赔偿交付 信托。因此，美国侵权法目前的意见是：未成年子女无需承担父母的共同过失，父母也 无需承担未成年子女的共同过失。即受害人的赔偿请求权不受父母子女关系的影响，但 如父母为未成年子女的使用人，或未成年子女为父母的使用人，则应承担使用人的共同 过失，这与未成年子女就父母的共同过失承担责任已有质的区别。
我国《民法通则》、《草案》及梁氏《建议稿》对未成年子女是否就父母共同过失承 担责任未作规定，学界也鲜有深入论述者。王氏《建议稿》第70条虽规定未成年子女致 自己损害时父母以及有过错的第三人承担非连带责任，但其适用范围与本文所论及的父 母共同过失存在一定的差别。台湾地区民法典修改后的第217条第3项虽作出类似《德国 民法典》第254条的规定。司法实务界以及部分学者对之也持肯定见解，但反对者的意 见更值赞同并可资我国未来立法之鉴。首先，尽管父母与未成年子女的特殊关系，但人 格相互独立，财产亦独立，从而使得传统观点基于未成年子女与父母享有共同财产利益 而让未成年子女对父母的共同过失承担责任失去了存在的基础。其次，父母的共同过失 责任由加害人承担固然不符合生活中的公平观念，但在二者对受害的未成年人承担连带 赔偿责任时，父母因无力赔偿而由加害人赔偿全部损失是连带责任的基本原则，符合法 律公平的精神。反之，如由受害的未成年人承担其父母的共同过失，无异于将父母等同 于使用人，对未成年人而言，其承担的雇主无过失责任，既不符合法理，也与对未成年 的保护目的相悖。再次，父母责任的目的是对疏于监督的父母课以责任，促使其适当地 教育未成年子女，而不是对未成年子女课以责任。最后，从共同过失的一般原理出发， 受害的未成年人并不比加害人理更有能力吸收、分散、并转移风险，也不比加害人对父 母的疏于监督行为更有预防的可能性，因此未成年子女欠缺对父母共同过失承担责任的 前提条件。