中国传统犯罪构成理论缺陷析，本文主要内容关键词为：中国传统论文,缺陷论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF611 ［文献标识码］A ［文章编号］1003－4781（2009）04－0056－7
对于中国传统的四要件犯罪构成理论，尽管目前学界不乏其支持者，但其早在90年代初期就开始“面临着严峻的挑战”也是不争的事实，并且时至今日，反对论的呼声日益高涨①。但是我们必须明确，我们不能仅仅因为传统犯罪构成理论是“传统的”就对之进行否定。对于传统理论所进行的任何评价，都必须是依据一定的标准基于其自身的特点作出，而不是以大陆法系或者英美法系的犯罪成立理论为参照系来得出，因为如果这样，无疑是在比较之前就已经在研究者心中树立了一个自认为是合理的模板，无法得出客观的结论。因此，在进行评判之前我们必须设立一个大致统一的评价标准。那么，“在这些错综的体系中，哪种的立场是妥当的呢？必须根据其逻辑性和实用性对体系进行评价。犯罪论的体系应该是把握犯罪概念的无矛盾的逻辑，并且是在判断具体犯罪的成立上最合理的东西。”[1](P107)据此，判断犯罪构成理论的标准应该有三个，即逻辑性、实用性以及法的实质安全性②。依此标准，传统理论在如下三个方面均存在着缺陷：
一、逻辑性考察：逻辑混乱与价值前置
在我国以整体分解方法构建的犯罪构成理论之中，对行为进行分解之后产生的四大要件之间具有密切的互相依存关系，一存俱存，一无俱无。因此，在认定犯罪成立与否的时候，是在进行综合性评价之后，一次性地得出结论。也就是说，作为犯罪构成这一整体的体系性组成部分的四个方面要件，即犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体要件没有层次性，四要件之间是一种平行关系，因而对于四要件的认定也是同时展开的，不是从外表深入到内部，因此称之为“横向重合关系”、“齐合填充式”或者“耦合式的犯罪构成”，认定犯罪使用的是“加法”的逻辑。[2](P94－95)这种加法的逻辑，表明我国的犯罪构成理论实质上是关于犯罪行为结构的理论，四个要件的叠加共同组合成一个犯罪行为，其目的在于为使用者提供一种有罪的指引，其弊端如下：
1.名称引发的逻辑混乱。传统的犯罪构成理论，经过整体分割以后由犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件组成。而且，这是一种犯罪成立意义上的犯罪构成，必须齐备全部四个要件，犯罪才能成立。因此，在认定犯罪成立之前，需要对各要件进行分析和判断。但是，在犯罪成立与否尚未确定之时，却已经将各要件称为“犯罪”的要件，明显有先入为主的嫌疑，带着浓厚的有罪推定的色彩——在犯罪能否成立不能确定之前，就已经有了“犯罪”的要件，犯罪的成立只能成为例行公事的组合过程，犯罪构成的使用者只不过是为了肯定犯罪的成立而不断寻找素材而已，这严重不符合犯罪认定的逻辑。
这显然是陷入了逻辑上的怪圈：行为尚需犯罪构成来评价以认定犯罪是否成立，并且评价正处于进行过程中，然而最终结论却已经作为某种预设的当然前提在加以运用。在具体个案中，运用现行犯罪构成模式对行为进行评价，把论证的结论想当然地当作论证的前提，通过先入为主地把某行为认定为犯罪，使之成为前提性条件，再反过来运用四要件证实犯罪确实是成立的，是一种典型的有罪推定，逻辑荒谬。[3](P33)
2.价值前置。通过名称引发的逻辑混乱的表面现象，再作更进一步的思考，我们可以发现，这实质上是一种价值前置的思维方式。在通说的四要件体系里，是将犯罪客体要件放在首位的，而犯罪客体就是刑法保护的而为犯罪所侵害的社会关系，这就是实质性的价值判断。此判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自己进行辩护，这是一种过分强调国家权力的做法，它可能会导致一系列危险：（1）一旦发生使人心冲动的案件，感情上便产生处罚的强烈要求；（2）一旦行为人主观恶劣，便不充分调查行为在客观上造成了何种后果就进行处罚；（3）一旦危害结果重大，就不问行为人的主观状态而进行处罚。所以，价值判断过于前置，不利于保障人权和实现法治。[4](P298)而且，更为严重的是这样一种观点可能会造成法官在“入罪”问题上的一种惯性的思维方式。因为在犯罪成立条件的法律规定中，我们可以看到许多需要解释的事实特征，比如“规范的构成要件”，这些要件的存在为法官入罪提供了扩大解释的可能性。
为了避免这种先入为主的指责，学者们试图通过重新排列构成要件的顺序来解决问题，但没有取得太多的效果。③ 在排列构成要件顺序的努力不见太大成效的同时，许多学者又提出了将犯罪客体驱逐出犯罪构成的领域来解决问题。④ 但是犯罪构成是判定行为能否成立犯罪的，因此必须是形式与实质的统一、事实与价值的统一、主观与客观的统一，犯罪构成是犯罪成立意义上的犯罪构成，因此，犯罪客体是必不可少的，没有犯罪客体，犯罪成立的条件就不完整，也就没有犯罪的成立。在采用本体分析的传统理论语境下，任何一个构成要件都是事实与价值的统一，在这种情况下，犯罪客体不仅是客观事实，还是价值事实，也就是经过人们对之进行价值判断之后的事实，犯罪客体作为刑法所保护的社会关系，也就是将某种行为设定为犯罪的价值目标，就必须在犯罪的成立条件中得到表现，否则，犯罪构成就不是犯罪成立条件意义上的犯罪构成。而且，依据四大构成要件之间互相依存的关系，其他三大要件的界定也依赖于客体要件，如果没有了客体要件的实质判断与价值判断，其他要件也无法成立，从而使得三要件组成的所谓犯罪构成仅仅只具有形式意义，不再是犯罪成立条件意义上的犯罪构成。
尽管不能说上述努力毫无意义，但是，如果仍然坚持将整体划分为不同部分的思考方式，而且这种不同的部分都存在对其他部分的依赖，这种依赖性就不得不使体系对使用者的认识发生引导性，而且由于这种理论体系是犯罪的入罪条件，这种引导也就是在认定犯罪的条件体系向成罪方面的引导，即入罪的引导而不是出罪的引导，这样价值前置所引发的逻辑混乱就无法解决。这才是造成逻辑混乱的根本原因。
二、实用性考察：不符合惯常的思维方式
尽管对于传统犯罪构成理论的逻辑性指责颇多，但是对于传统理论实用性的深入论述并不多见。多数反对传统理论的学者往往是在进行逻辑优劣比较（以为我国体系不如大陆法系的体系）的基础上，就直接断定我国的犯罪构成体系不利于准确定罪、不利于犯罪嫌疑人的人权保障，因而已经不能适应司法实践的需要等等。[5](P115)但与对我国传统体系逻辑性较差一边倒指责的局面相比，可操作性或者说实用性往往是反击者有利的武器，在这一点上似乎坚持传统论者占了上风。支持传统理论者认为，我国的犯罪构成与西方国家的犯罪构成相比并没有本质的区别，除了其结构稍有差异外，它还具有西方的犯罪构成所不具有的优点：我国的犯罪构成体系可以大量地节省司法资源，防止了在要件缺损的案件中浪费时间和财力。[6](P16)并且，犯罪构成体系的建构问题既是一个文化问题、哲学问题，也是一个时代问题、国情问题，因此，与大陆法系的立体多层的视角方式以及英美法系的实体与程序相结合的认识方式相比较，在现阶段国情下，我国的平面直观的视角方式具有直观、简单、易操作的特点，并无重新构造之当务必要。[7](P81)
并且，支持者对于反对者的论证进行了进一步的批评，认为反对者在以下方面论证不足：第一，是不是仅凭逻辑性稍差（上面已提及其实未必，在此是退一步的说法），其实用性就应当随之否定？第二，对犯罪构成要件及其体系已经不能适应司法实践需要的结论，其支持依据又是什么，在实践中已经出现的那些难以定论的疑难案件，是犯罪构成体系本身所造成的问题，还是主要起因于法律条文本身的不明确？第三，更为重要的是不利于犯罪嫌疑人人权保障的现实依据何在？否定论者中不见有人对不同范围内公布的属于冤假错案的那些案件进行过定性定量分析，其中有多少件案例是因为犯罪构成理论体系不当而造成的？又有多少不是因司法人员的滥用职权或者是对法律条文的误解所致？与这个问题相对应的是，有论者去统计过国外的冤假错案没有？其中是不是也可以归咎于其犯罪论体系？[5](P115)
对于上面所提到的第一点，的确逻辑性较差的分析不能替代可操作性强弱的论证，更不能从前者推导出后者，可操作性的评价只能根据体系自己的特点作出。对于第二点，也同样值得反思，因为现实疑难案件的出现有着多方面的原因，绝不仅仅是犯罪构成或者法律条文所能决定的。但是支持传统理论学者提出的第三点则值得商榷，因为第三点指出的问题固然存在，但是这却不是实用性的缺陷而是法的安全性的缺陷，因此以此进行论证恐怕站不住脚。当然，这里有一个前提设定不同的问题，支持者对于实用性的界定包含着“在判断具体犯罪的成立上最合理的东西”，也就是说包含着法的实质安全性在内，如果在这一前提下对于反对者进行反击是可以的；但是问题在于，这个对于实用性的理解——也就是说这个论点所赖以依靠的前提是不妥当的，实用性是不能包括法的安全性的，一个体系实用并不代表它得出的结论一定会合理，工具的正义性并不能保证最终价值目标的正义性，虽然这也是一个必要条件，但却不是充要条件。
要解决实用性优劣的争执，有一个前提必须解决：那就是究竟什么是实用性？对于犯罪构成来说，它是一种解释法条的工具，按照法规规定的标准认定犯罪是否成立的工具，是法律设定的定罪规格和定罪标准，是认知犯罪、证明犯罪成立的逻辑思维结构和论证体系，因此，不仅要得出合理的结论，更要引导人们的思维方式，反映定罪的动态过程。在这个意义上，实用性应该是指犯罪构成应该通俗易懂，简单明了，符合人们的思维方式，便于人们理解与掌握，其核心在于可操作性强。那么，传统理论符合人们认识事物的思维方式、可操作性强吗？
人的思维习惯就一般的常识来说，是以整体性的思维作为思维的开始，即将一个事物首先作整体性的判断，然后再进一步分析其内部结构的具体内容，即在对事物的认识有了一个大致的轮廓之后，再进一步对其具体的内容进行分项分析。很难说这样的思维方式是符合人的思维习惯的：在没有一个对事物的大致轮廓的认识（也可以是猜测）的情况下，通过具体分析事物的一个一个要素，最终得出对事物的总体理解。因为即使是拼图游戏，也需要对图的总体轮廓有大致的了解或者是猜想才可以着手进行。当然，犯罪是具有价值内涵的事物，不可能等同于拼图的思维方式，但是人的思维具有一般性相似的性质，可以说明这样的思维不但适用于日常的事务处理，也适用于对法律的思维方式。
如果说人的认识一般是从对事物的总体轮廓的认识开始的，那么，对于犯罪的认识来说，从对犯罪的轮廓的一般认识开始进行也就是符合常理与人的思维习惯的。犯罪作为人的行为，其一般的轮廓也就必然是人的行为的轮廓，即有意识的（无意识的人的活动从一般常理上就与犯罪无关）、对人或者社会有害的（这是犯罪的基本要求）人的活动（思想不能作为犯罪处理）。因此行为的轮廓，也就必然作为不能人为分割地对犯罪认识的对象。如果试图将这样的要素分割，就必然是理论体系的设定违背人的思维习惯。因此，将事实要素与价值要素分离，客观要素与主观要素分离的思路，虽然对法的安全性可能是有益的，但是，由于违反了人的思维习惯，就难于被接受或者维持。从人的思维习惯来说，将一个统一的事物分离的思维方式，是不符合常理的，也是在操作上具有障碍的。我们难于对司法者做出这样的要求：不能有常人的思维方式。因为即使司法者通过特殊的训练可以达到这一点（虽然是相当困难的），也难于要求司法过程的参与者都具备这样的思维（诉讼的参与者是众多的，而且多数参与者并不具有特殊的思维习惯，也不能对之作这样的要求），因此，将刑法的思维方式设定为特殊的模式不具有合理性，犯罪的理论体系设定，应当符合常人的思维方式。因此，对事物的总体认识方式也就不能不成为犯罪论体系设定的基本思路。在这样的前提设定之下，犯罪论的理论体系不应该是分离式的思维，而应该是整体式的思维，即将犯罪首先作为一个事物的整体来把握，这个整体不仅是轮廓上的，而且也是在内容上的。因此，犯罪成立条件理论体系的设定，就不可能是在不具有总体轮廓的情况下的要素的分离，而应当首先具有整体轮廓的性质。在这个方面，我国的犯罪构成理论体系不具有思维方式上的合理性。⑤ 传统犯罪构成理论表面上看一目了然、要件清楚，本意是为了给人们提供方便，希望通过对犯罪行为的整体切割以后得出的四个要件的简单相加，便利于人们得出成罪与否的结论。但是实际上，这种先分解再相加的组合方式不符合人们惯常的先整体后局部的思维方式，因而造成了实用上的困难。
并且，传统理论这种看起来泾渭分明的四要件分解方式事实上也并不可能，这可以从大陆法系犯罪论体系的变迁得以佐证。古典犯罪论体系时代，事实与价值、客观与主观相分离，构成要件是中性无价值的事实因素。但是后来，随着主观的构成要件要素、规范的构成要件要素的相继发现，主观要素与客观要素、事实要素与价值要素，都成为构成要件的内容，构成要件从价值中立无色转而具有了综合的性质，成为一种类型的轮廓性的判断，为人们提供了对于犯罪行为判断的最大可能的范围，这也说明了古典犯罪论体系赖以为基础的纯粹的事实与价值二分法的动摇，因此形成了现在事实与价值合一的逐层递进的理论体系。反观传统理论，坚持主观与客观、主体与客体的二元对立统一的构建模式，有时主观与客观的区分可能不是那么清楚，就会发生操作上的困难。强奸罪中，“违背妇女意志”究竟是客观要素还是主观要素？之所以提出这个问题，因为本罪的客观要件实际上包含了行为人的主观心态；并且，这种区分究竟有多大的意义也不得而知。
三、安全性考察：只具有入罪口而缺少出罪口
如果从法的实质安全性的角度对我国犯罪构成理论进行评判的话，传统犯罪构成理论的最大问题，就是因为犯罪构成与正当化事由的分治格局只具有入罪口而缺少出罪口，可能影响刑法正义目标的实现。造成这种局面的，是因为犯罪构成与正当化事由的分治格局——刑法中的正当化行为不是刑法意义上的行为要素，因而由在行为要素基础上分别发展起来的四大要件所形成的传统耦合式犯罪构成体系，自然没有也不可能为刑法中的正当化行为提供存在空间。因此，刑法中的正当化行为就游离于犯罪构成体系之外。也就是说，传统犯罪构成理论的基本特点，就是只存在犯罪成立的积极要件，即入罪的要件，而不存在出罪的要件，因而在这种犯罪成立的理论体系之中，不具有排除犯罪性行为的存在余地。
这种分治格局，来源于将犯罪构成定位于仅仅是犯罪成立要件的理解。诚如有学者所说，“犯罪构成作为一种定罪模式，主要解决什么行为构成犯罪的问题。而违法阻却事由中研究的正当防卫、紧急避险等情况，主要是解决什么行为不构成犯罪的问题。显然，什么行为构成犯罪与什么行为不构成犯罪这是两个既有联系又有区别的问题，不可混为一谈。因此将正当防卫、紧急避险作为违法阻却事由放在犯罪构成中研究是不恰当的。”[7](P550)犯罪构成要件应当是积极要件，而不应当包括消极要件。因此，不构成犯罪的情形作为构成犯罪的例外，不应在犯罪构成体系中考虑，而应当在犯罪构成体系之外，作为正当化事由专门加以研究。[8](P52)
笔者认为，这种观点，可能是受到了前苏联学者的影响。前苏联刑法学家A·H·特拉伊宁指出：“在犯罪构成学说的范围内，没有必要也不可能对正当防卫与紧急避险这两个问题作详细的研究”。诚然，如果说犯罪构成是犯罪成立的条件的话，那么，犯罪成立的条件在一般意义上应该是入罪的条件，而排除犯罪性事由并不是犯罪成立的条件，更准确地说不是犯罪成立的积极条件即入罪条件，而犯罪构成如果是在犯罪成立条件的意义上来使用的话，消极的犯罪成立条件即排除犯罪性事由就不应当作为犯罪构成的内容。
但是，从刑事立法的角度，犯罪阻却事由与犯罪构成是基于同一虚拟事实所设定的具有不同内容要求的法律规范形式，两者是并列关系；从刑事司法的角度，两者是基于同一事实而引用的具有不同价值取向的价值评价体系，是一种基础与上层的关系。[9](P87)犯罪构成从正面回答哪些行为可以构成犯罪，正当行为从反面解决哪些行为不能成立犯罪，它们是同一问题的两个方面，两者完整的结合才能使行为具备犯罪成立的全部条件，从而使行为成立犯罪。如果我们赞同犯罪论体系的设定不但是要将犯罪成立的条件在体系中表现出来，而且这种理论体系的设定不仅是一个文字的要求问题，更是一个价值实现的问题，前面的理解就有必要进行斟酌。在该种理论体系已经将犯罪成立的全部积极条件在体系中表现出来的时候，是否还存在着另一种要求，即是否存在出罪的可能，也就是在理论体系的设定上，必须存在这样的一个出口，以体现犯罪构成理论体系设定的价值追求。
目前我国的犯罪构成理论，恰恰是在狭义的犯罪成立条件的层次理解犯罪构成，因此，犯罪构成是成立犯罪的四大要件的有机统一，尤其四个构成要件是整体分割而来的，行为的构成要件也是犯罪的构成要件，在追寻“犯罪”的要件的过程中，难免无形之中形成一种先入为主的有罪判断。这种积极的、入罪的犯罪构成，当然只代表一种单向思考机制，只表达入罪功能，不表达出罪功能。虽然这对于一般的法定的正当化事由来说，比如正当防卫、紧急避险等，即便在犯罪构成之外再次进行排除性的判断，由于其法定性也大致问题不大。但是，正当化事由不仅存在着法定的情形，同时也存在着大量的超法规的情况。超法规正当化事由的处理，尤其是如何除罪化，因此成为检验犯罪构成理论的一个试金石。由于超法规的正当化行为因其“超法规”而无法在法定化的犯罪构成体系中得到应有的关照和展开，形式上触犯法条但实际上却为法秩序的整体精神所宽容的“犯罪”，难以找到“出罪”的突破口，致使形式违法性与实质违法性之间的冲突，抽象的、僵硬的法条规定与具体的、灵活的社会现实差异的矛盾，法律与情理的对抗在所难免。由此决定，法定的犯罪构成体系在实现刑法一般公正的同时，面临着可能丧失刑法个别公正的危险。
并且，传统理论认为，“犯罪构成所要解决的是构成犯罪的规格和标准问题”，因此，经过本体分析法得到的犯罪构成要件，即犯罪客体、客观、主体和主观这四大要件，只能是一个平面化的行为构成要素的相加，反映的只能是定罪的规格、标准或者尺度，而不具有动态化的意义，因此其综合的、一次性的完成对于犯罪行为的事实判断与价值判断、积极判断与消极判断、抽象判断与具体判断，从中只反映定罪结论，而不能反映定罪过程。但是，“犯罪构成模式如果仅反映定罪结论（犯罪规格），而不反映定罪过程，那么只能突出刑法的一种功能，即打击犯罪保卫社会。”[10](P5)但是，刑法的机能是二元化的统一，即社会保护机能与人权保障机能的统一，既要通过惩罚犯罪对社会秩序进行维护和控制，也要通过限制国家刑罚权，尤其是限制司法权，保障被告人的权利，进而实现对一般人的权利保障。而传统的犯罪构成则体现了刑法的保护功能，旨在保护国家、社会、公民的利益，维护社会秩序，体现了国家刑罚权的扩张；正当化事由则体现了刑法的保障功能，旨在保障公民个人的权利，使公民不致受到不公正的刑事追究，体现了国家刑罚权的自我约束。公正的判决结果是犯罪成立理论研究的最终目标，而判断判决结果是否公正的标准无非是刑法的人权保障功能和社会保护机能的实现与否。否则，则意味着这一理论在安全性上存在着缺陷。
四、余论
通过逻辑性、实用性以及安全性上的考察，我们可以得出两个结论：一是传统犯罪构成理论在上述三个方面存在着缺陷；二是传统犯罪构成理论之所以存在着上述缺陷，是因为自身固有的结构与特征决定的，因此，对于更加完善的犯罪构成理论的追求，无法通过对传统理论的改良来实现。为此，我们必须正视传统犯罪构成理论存在的问题，既重视国情又积极学习域外的先进经验，通过体系设定方式的变革来设定一种新的思路，提供一种妥当的定罪的思维方式，得出相对合理的结论。
基于确保法的实务操作性与法的实质安全性的价值前提，新犯罪理论体系的构建必须在这一价值追求的指导下，遵循如下的基本思路进行：一、从客观到主观的多次判断的体系性思路。让问题的思考在体系的思路下进行，从客观要素到主观要素来进行判断，首先符合人们的思维习惯，能最大程度地保障法的实质安全性；同时，多次判断才能完成犯罪的认定，也为我们认定犯罪提供了明确的思路，可以提高法官的操作性。二、正当化事由和谐融入的动态性思路。将排除犯罪性事由作为是犯罪成立条件的一个方面，使犯罪构成之中既含有入罪的条件又含有出罪的条件；同时，犯罪构成就不仅要反映定罪结论（犯罪规格），也要反映定罪过程，成为一个动态化的犯罪构成。⑥
［收稿日期］2008－08－20
注释：
① 国内学界曾对犯罪构成理论进行过多次主题研讨。比如《法商研究》2003年第3期，《政法论坛》2003年第6期，《环球法律评论》2003年秋季号，《法学》2005年第4期以及2002年10月在西安召开的刑法学年会，2006年9月北京大学法学院在深圳召开的专题研讨会等。其中对于传统犯罪构成理论质疑之声颇多。
② 在博士论文中，此三标准为笔者所设定的犯罪构成理论构建的价值前提。发表时李洁教授修正为两个标准。详见李洁、王勇：《中国犯罪构成理论构建的理论体系与价值前提》，《吉林大学社会科学学报》2008年第6期。
③ 比如，有学者主张以犯罪的发生过程来进行重新排列，认为犯罪构成要件应当按照“犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体要件”的顺序进行排列。参见赵秉志等主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第84－85页。也有学者主张“犯罪主体要件、犯罪客体要件、犯罪主观要件、犯罪客观方面”的顺序。参见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第112－118页，等等。
④ 比如，有学者主张，取消犯罪客体要件，将其从犯罪构成之中排除出去。参见于改之、郭献朝：《两大法系犯罪论体系的比较与借鉴》，《法学论坛》2006年第1期，第118－125页；杨兴培：《犯罪构成的反思与重构》（下），《政法论坛》1999年2期，第57－68页，等等。
⑤ 转引自李洁、王勇：《中国犯罪构成理论构建的理论体系与价值前提》，《吉林大学社会科学学报》2008年第6期；关于实用性价值的深入论证，参见李洁：《可操作性：犯罪构成理论体系构建的重要价值追求》（待刊）。
⑥ 关于犯罪构成理论重构的思路，请参见王勇：《犯罪构成理论体系重构的基本思路》（待刊）。
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