关于驰名商标司法保护价值取向及制度设置的思考，本文主要内容关键词为：驰名商标论文,价值取向论文,司法论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
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驰名商标司法认定是当前知识产权审判工作的热点问题之一。为进一步研究驰名商标司法认定中出现的新情况、新问题，细化和统一司法标准，准确适用法律，最高人民法院2007年将驰名商标司法保护作为调研课题开展了深入的调查研究，并将在条件成熟时出台有关驰名商标司法认定适用标准的司法解释。时值年末，本刊特别策划了对驰名商标司法保护若干问题的探讨文章。本期约请的作者，有的从驰名商标司法保护总体价值取向和制度设置的宏观视角出发，从制度的层面探讨如何进一步完善驰名商标司法保护；有的立足于司法审判，有针对性地提出了驰名商标司法保护中存在的问题并尝试解决对策；还有的从学术理性出发，简洁明了地提出目前驰名商标司法认定中存在的异化问题，值得深思。而国际条约和国外有关国家在该问题上的规定和做法介绍，则是他山之石。希望本期策划文章，能引起读者思考，并展开讨论。
消费者关注驰名商标，因为相关商品和服务能够提高生活质量和品质；企业关注驰名商标，因为能够获取高额的经济利益；理论界关注驰名商标，聚焦于制度设立和发展的研究和探讨；实务界关注驰名商标，基于准确界定保护范围，以更好地保护驰名商标；政府关注驰名商标，致力于品牌战略的健康发展……。驰名商标所引起的广泛关注，一方面反映了知识产权保护意识的觉醒、提高，另一方面，也使得驰名商标超越了事实和法律概念而承载了更多的经济甚至政治的内含。对于驰名商标的保护问题，不仅在企业、社会公众中存在一些模糊甚至错误的认识，即使在司法认定的过程中，也存在不同的价值取向和观念，特别是在驰名商标保护“双轨制”的情况下，对司法保护的作用和目的，也有求同的认识。本文试图从驰名商标制度产生的目的、保护的途径等角度，分析思考驰名商标司法保护的价值取向，探讨如何进一步完善驰名商标司法保护制度。
一、驰名商标制度设立的目的是为了制止侵权和不正当竞争
1925年《保护工业产权巴黎公约》(以下称《巴黎公约》)就要求成员国对于未注册的驰名商标予以保护。公约第6条之二规定，成员国可以依据其法律，确认某些未注册商标为驰名商标，并由此提供相应的保护。1994年由关贸总协定各成员签署的TRIPS协议进一步加强了对驰名商标的保护。1999年，保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过《关于驰名商标保护规定的联合建议》(以下简称《联合建议》)，规定了认定驰名商标要考虑的因素、对认定驰名商标所考虑的相关公众的范围做出了界定，在驰名商标的保护范围上，对发生商标冲突的具体情况进行了列举，并将与商标冲突的范围扩大到企业标志和域名。对保护驰名商标提出了更为具体的建议。
《巴黎公约》意义上的驰名商标是用来解决未注册驰名商标被抢注的问题，主要是指驰名商标所有人由于种种原因，没有在有关国家注册，但在该国的相关公众中，已被普遍认为是该商标的真正拥有者，如果绝对坚持“不注册则不保护”原则，对驰名商标所有人有失公平，同时可能会误导消费者。①如果该商标已经注册，认定驰名商标就没有意义了。②对于在某一成员国尚未注册的驰名商标，赋予驰名商标所有人禁止他人抢先注册和禁止他人使用的权利。而TRIPS协议，不仅将驰名商标的保护延及到服务商标上，并且区分了注册商标和未注册商标的保护，将注册的驰名商标保护范围扩大到不相同或不相类似的商品或服务上。③《巴黎公约》适用的是防止消费者混淆的“混淆理论”，而TRIPS协议在混淆理论的基础上，将驰名商标的保护扩及到“淡化理论”，制止在不相同或者不相类似的商品或者服务上使用与注册驰名商标相同或者近似的商标，淡化驰名商标指示商品来源的能力，从而对驰名商标造成损害。④
学者研究的结论表明，驰名商标制度的产生是基于保护的需要，不管是未注册还是已经获得注册的商标，达到了驰名的标准和程度，就应该获得相应的保护。无论是禁止他人抢注，还是禁止他人使用，目的只是制止混淆、防止削弱商标指示商品或者服务的功能，造成驰名商标的损害，或者禁止他人不正当地借用驰名商标的商誉从事不正当竞争。
上述结论，在世界各国对驰名商标的保护实践中也得到印证。美国1946年制定了第一部实体意义上的联邦商标法兰哈姆法，以混淆理论作为商标救济的依据。但美国各州却陆续制定了专门的反淡化法以保护驰名商标。另外。根据世界贸易组织TRIPS协议的要求，美国有义务制定联邦一级的法律，为驰名商标提供符合《巴黎公约》要求的保护。在这样的背景下，1995年12月美国通过了联邦商标淡化法(Federal Trademark Dilution Act，简称FTDA)。2006年，美国又对联邦商标淡化法做了修改。不管是商标法的制定，还是法院对相关案例的判决，虽然在“实际淡化”和“淡化可能性”上存在不同的标准，但制止混淆和削弱驰名商标标志和区别商品或者服务的能力，则是根本的目标。此外1988年12月21日，欧盟协调成员国商标立法欧洲共同体理事会第一号指令(以下称“一号指令”)第4条第4款(a)项、第5条第2款也被一些学者认为是欧盟的反淡化法。特别是1993年12月通过的欧洲共同体商标条例赋予共同体商标所有人对商标的专用权，为防止可能会在公众中引起混淆，禁止他人在相同或者类似的商品或者服务上与共同体商标相同或者近似的任何标志。如果共同体的商标在共同体内享有声誉，他人无正当理由在不相同或者不相类似的商品或者服务上使用相同或者近似的商标，会给商标的显著特征或者声誉造成不当利用或者损害的使用的，也应禁止。日本也通过其商标法和不正当竞争防止法对驰名商标予以保护，其目的也在于此。
二、认定驰名商标只是保护的手段而不是目的
我国虽然在2001年修改《商标法》时才明确规定了驰名商标的保护，但保护驰名商标的实践却早已经开始。1989年，北京市药材公司发现自己的“同仁堂”商标在日本被一厂商抢先注册，当该公司以“同仁堂”系驰名商标为由请求日本特许厅撤销不当注册的商标时，日本有关方面要求提供“同仁堂”系中国驰名商标的有效证明文件。为了切实保护我国商标在他国的合法权益，我国商标局就“同仁堂”商标进行了广泛的社会调查，并于1989年11月18日正式认定“同仁堂”商标为我国驰名商标。⑤1992年8月2日，四川省高级人民法院在四川省古蔺县郎酒厂诉四川省古蔺县曲酒厂侵犯“郎酒”注册商标专用权一案中开创司法认定之先河，认定“郎”字商标为驰名商标。此后商标评审委员会受理了四川省古蔺县郎酒厂提出的商标争议申请，并据此撤销了所有已经注册的与“郎酒”近似的商标。⑥应该说，不管是行政执法机关的认定还是人民法院的判决，这两件案件均表明认定驰名商标是出于保护的需要，是为了撤销他人的抢注，制止侵权。
2002年，福建省泉州市政府下发了《泉州市人民政府关于争创驰名、著名商标和名牌产品工作的通知》，该通知第五项规定：“凡获得全国驰名商标的企业，由市政府给予表彰，并由市财政一次性发给奖金100万元”。在短短的几年间，泉州市拥有了150多件驰名商标，在“全国各城市驰名商标排名榜”中仅次于上海和北京，位居第三。⑦从什么时候起，驰名商标变成了荣誉称号，并且离立法的本意越走越远了呢？
1980年11月，为贯彻执行经国务院批准的《中华人民共和国优质产品奖励条例》，国家工商行政管理总局对我国139个工业企业的129个商标颁发了“国家著名商标(名牌)证书”。同时，省、自治区、直辖市工商行政管理局对2000多个商标颁发了“地方著名商标(名牌)证书”。1991年至1995年，工商行政管理总局商标局还曾以公众调查问卷等多种方式先后大张旗鼓地认定过“海尔”、“贵州茅台”、“张裕”、“熊猫”等18件驰名商标。不可否认，这些举措，在当时的计划经济体制下，对提高社会商标意识和“创著名商标、保著名商标”活动起到了一定的作用，引起了社会强烈反响，促进了法律意义上驰名商标的概念在中国企业以及社会公众中的传播。⑧但也使得驰名商标具有了深刻的时代印记，披上了“华衣”。1996年8月，国家工商行政管理总局制订并以第56号命令的形式发布并实施了《驰名商标认定和管理暂行规定》，对驰名商标采用主动认定、集中管理的做法。虽然1998年国家工商行政管理总局修改了该规定，采取“以主动认定为主、被动认定为辅”的原则，直至2003年《驰名商标认定和保护规定》确定了被动认定原则确立，但一直以来仍沿用了集中公布驰名商标名录的认定和管理模式。
2002年10月，最高人民法院在公布施行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条中第一次明确了驰名商标被动认定的原则。⑨且提出，在案件审理中对涉案商标是否驰名的认定，仅是个案事实的认定，仅对个案的判决具有效力。法院的判决是为了保护驰名商标的权利人，制止侵权和不正当竞争，但许多案件判决生效后，被告怠于执行，原告也不要求执行，却大作驰名商标的广告。某白酒被认定为驰名商标后，不仅销售量上升，每公斤还涨了3元。驰名商标成了企业获得高额利润的金字招牌。还有的企业在被认定为驰名商标后，通过诉讼等形式，禁止他人在其他所有类别上使用与自己商标相同或者近似的商标，打击竞争对手。更有甚者，个别当事人不择手段，制造虚假事实，以谋取非法利益。
不仅是企业通过各种手段认定驰名商标以不正当获取“强势广告资源”，也有学者未正确把握驰名商标的立法本意，将驰名商标视为一项独立的权利客体，并建议在人民法院受理案件的案由中增加确认驰名商标的纠纷。驰名商标之所以“跨类”保护，是比较普通注册商标而言，并不因驰名而产生了独立的驰名商标权。驰名只是个客观事实，这种事实并非因认定而发生，也不会因认定而改变。认定驰名商标，是对事实的确认，不应成为目的，只是获得保护的一个手段。鲜见“可口可乐”在产品的包装上称“我是驰名商标”，美国一位专家说，这会被人耻笑。
三、驰名商标的保护程度应取决于商标驰名范围的大小
驰名商标的保护程度应取决于商标驰名范围的大小，对该问题的理解，涉及到对驰名商标的理解、驰名事实的认定标准，而确立相关的标准，又会涉及到保护定位、价值取向等制度设立方面的问题。
首先，什么是驰名商标？很多学者都在探讨关于驰名商标的定义，巴黎公约和TRIPS都未明确指明什么是驰名商标。我国1996年以《驰名商标认定和管理暂行规定》将驰名商标定义为“在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”，2003年以《驰名商标认定和保护规定》将驰名商标定义为在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。这个定义将驰名商标从注册商标扩展到未注册商标，对地域范围、知晓程度、声誉作出了界定，被普遍接受。但也有学者质疑：《巴黎公约》和TRIPS协议中的概念是“well-known trademark”，并未有“声誉”的要求；也有学者认为维护商标声誉是商标法的立法宗旨，驰名商标保护的本质是对该商标承载的商誉的保护，商标具有较高的知名度未必就是应当受到商标法更强有力保护的理由。⑩在目前《商标法》的修改过程中，也有观点提出，商标法仅保护商标的标志性作用，商品的质量由其他产品质量法等保护，不需要对商标的声誉提出要求。
其次，应如何界定驰名商标的内含？对于商标在中国境内(司法管辖范围内)驰名的地域性要求已被普遍认可没有争议。《巴黎公约》对于构成商标驰名的地域范围明确限定在商标注册国或者使用国。《联合建议》则将要求保护国作为驰名发生地，但对于“使用”是否是实际使用存在一定的分歧。对于这一点，TRIPS第16条第2款明确要求各成员在决定商标是否驰名时，应当考虑商标促销(而不一定是使用)在该国产生的知名度。《联合建议》第2条第3款也规定成员国不得将商标已在该成员国中使用，或者获得注册，或者提出注册申请作为认定驰名商标的条件，联合建议的注释也指明不得要求被认定的驰名商标已在本国实际使用。而要求实际使用不仅不符合国际公约的规定，也不符合互联网如此发达的实际情况。(11)
第三，应确定多大的地域范围给予驰名商标以保护？是要求在全国范围内驰名，还是要求达到全国的三分之二，或者是70％还是80％？商标使用、驰名的地域范围是一个容易引起争议的参数。美国在反淡化法的立法文件中认为，地域应该以美国相当一部分为准，但究竟什么是相当一部分则需要更进一步的分析。国际商标协会的商标法修改委员会建议在个案中根据商品或者服务的类型或者营销渠道决定什么是“相当部分”的范围，美国俄勒冈州最高法院在审理Wedgwood Homes，Inc.V.Lund，294 F 2d 377(1983)一案时，也反对将反淡化法局限在全国著名的商标上。(12)欧共体法院也反对以确定百分比的方法来认定著名商标。(13)
从本质上来说，对驰名商标概念的研究和界定，是对驰名商标保护程度的探讨。虽然对驰名商标的保护标准有公约的规定，也有指导性的建议，但各个国家还是根据不同的实际情况确定了对驰名商标给予什么样的保护。2006年10月，美国修改了联邦淡化法，将驰名商标定义为被一般消费者认知的商标，相关公众的范围界定在一般公众的范围内(widely recognized by the general consuming public of the United States)。其保护的是著名商标famous trademark，只是驰名商标(well-known trademark)中的一部分。而且将实际淡化(actual dilution)的要求改为“淡化的可能性”(likely to cause dilution，or likelihood)，这在某种意义是降低了商标淡化的标准，从总体上提高了对驰名商标的保护水平。欧盟范围内，“一号指令”要求保护的驰名商标是具有声誉(mark with reputation)的商标，且知晓的范围界定在相关公众(relevant sector of public)。而对于“声誉”与“驰名”的关系，尽管有学者试图探讨声誉商标与驰名商标的区别，但仍未能得出清晰的结论。如德国著名商标法学家Kur教授认为声誉商标与驰名商标的不同之处在于，驰名商标强调知晓程度或者数量，更倾向于一个定量的概念；声誉商标倾向于一个定性的概念，主要与商标的广告价值有关，这种独立的吸引力同区别来源的功能可以不相干，不太好用量化的指标去衡量，因此一个不一定很驰名的商标，只要具有吸引力和强烈的联想形象，就可以称作声誉商标。欧共体法院也在CHEVY案中，将声誉商标归结为达到一定知名度的商标，认为只要在与该商标有关的公众的相当一部分中知名，就可以视为达到法定的知名度。(14)关于“淡化”的概念，也只是在2003年的AdidasSaloman案中，总法务官Jacobs才明确提到“淡化”概念，并试图对其解释，其间还对其历史和目的作了简短回顾。Jacobs将“淡化”界定为对“商标显著性的损害”，并将淡化分为美国所采用的两种类型：弱化和丑化，还以ROLLS ROYCE威士忌为例子，讨论了“搭便车”的行为。(15)尽管美国和欧洲有很多关于“淡化”的判例，但观点也是歧见纷纭，法律观念在不断的发展变化。正如美国San Francisco大学法学教授麦锡教授在他的著作中所言：“我四十多年的知识产权教学和执业生涯中，从未遇见像商标淡化这样令人困惑的学说和司法理念。即便向学生、律师和法官阐述其基本原理，也实在令人望而却步。”(16)
对于在我国确立驰名商标保护范围时，是否应考虑反淡化以及如何把握商品或者服务的关联程度的问题，有学者认为，根据对《巴黎公约》、TRIPS协议的有关条文的理解，我国有必要引入反淡化理论。也有观点认为，是否引入反淡化理论直接关系到对驰名商标的保护水平高低问题，必须与我国经济发展水平相符。就现阶段而言，应严格把握《商标法》第13条关于驰名商标保护的构成要件，以是否容易造成混淆、误导公众为原则，不考虑反淡化问题。(17)随着《商标法》修改的启动，是否引入淡化理论，以及如何适用淡化理论保护驰名商标，再一次引发了相关的理论研究和学术探讨。有观点认为，淡化理论有积极的意义，但引入淡化理论，可能导致“误导公众”的要件形同虚设，这与《商标法》的现行规定存在冲突。因为美国的淡化理论并非以混淆和误导为前提，即便不发生误导，也可能存在淡化的可能性。(18)这一观点更多局限于对法律条文字面的理解。分析我国《商标法》第13条的规定，第1款主要源自《巴黎公约》，第2款“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”的规定，主要源自于TRIPS协议。特别是第2款中的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”表现在不相同或者不相类似的商品或者服务上，更多是导致驰名商标的显著性受到削弱、使驰名商标在公众心目中代表唯一、独特的商标形象降低，这实质就是“淡化”的本质。早在2003年最高人民法院在给下级法院的答复函中，就涉及到“淡化”的概念，(19)当然也是从损害结果的角度出发的。也有法院在判决书中引用了淡化理论，如武汉市中级人民法院在立时国际有限公司与武汉立邦涂料有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案中，认定被告将原告驰名商标“立邦”登记为企业名称中的字号，使他人对其商品的来源产生混淆，“且造成立邦驰名商标的淡化”。(20)虽然这种适用是否必要值得讨论。
对驰名商标保护范围的把握，是依具体案情个案判定的问题。商标的驰名程度及独创性的显著性等因素直接关系到其保护范围的大小。因此，不能单纯从理论上探讨是否适用淡化理论还是摒弃淡化理论，而是基于驰名商标本身的事实考虑。也有学者认为，商标驰名还不是反淡化适用的唯一条件，只有那些高度驰名同时又具有突出显著性的商标，才有资格获得反淡化法的保护。一个商标的显著性程度是否达到了反淡化保护的条件，取决于该商标单独或者抽象使用时能否使人很自然地将该商标与其所标志的商标或者服务联系起来。(21)根据我国的实际情况，我们保护的驰名商标的标准既不能过高，也不能过低。应当基于案件的实际情况，对于具有极高显著性、广为公众知晓的商标，给予高标准、直至反淡化的保护，对一般驰名的商标给予适当的保护，对于只在部分地区知名的商标，不予以驰名商标的保护。
四、认定驰名商标应在《商标法》第14条的基础上综合考虑各方面的因素
探讨驰名商标的保护程度，必将涉及驰名商标的认定标准，更离不开对相关公众的认识和把握。
我国《商标法》未对驰名商标的概念作出规定，只在第14条规定认定驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。由于这五项因素的规定十分原则，实践中常有认定的驰名商标程度差异很大。对各项因素在认定驰名商标中的作用和地位存在不同认识。有的法院认为商标要被认定为驰名必须符合全部因素；也有的认为不应以满足全部因素为前提。(22)
对于认定因素的考虑，我国《商标法》规定的5项因素，是在个案认定中必须考虑的，但并非全部，其中第5项的规定就说明了这一点。对此，《联合建议》的规定及注释可利于对此问题的把握。《联合建议》对商标在各成员国是否驰名需要考虑的因素作了列举。(23)且指明，这些因素只是指导性的，而非作出认定的前提条件。更确切地说，在某一个案例中，驰名商标的认定取决于该案例的特殊情况。在某些案例中，可能全部因素都相关，在另一些案件中，可能部分因素相关。还在一些案例中，可能一个因素也不相关，而据以做出认定的可能是未列举的其他因素。这些其他因素，可能会单独地或者与一个或者多个列举的因素一起具有相关性。同时对“相关公众”的范围也以列举的方式作出界定，且也在注释中表明，这种列举是说明性的，因为除此之外还可能存在其他相关公众。
不同的驰名商标由于其本身的显著性不同，使用的商品或者服务种类又有很大的差异，涉及的相关公众更是范围不同，驰名商标的驰名范围就有大小之分。因此，驰名商标并没有一个绝对的统一的标准。例如，关于商标的使用的持续时间的因素。有的商标使用的时间较长，并经过几次续展，通过持续的使用被相关公众广为知晓。但也不乏商标一夜成名的案例。联想集团以“lenovo”替代“legend”，虽然使用时间不长，但基于其企业的信誉及相关产品的知名度，也很快被广大消费者接受。肯德基的上校头像悄然发生了变化，也并未引起广大消费者对其商品和服务的任何疑虑。有的企业将自己百年老店的字号注册为商标，字号的区别性作用转而由商标承继。这些个案的具体情形都应作为考虑的因素。又如关于商标的任何宣传持续时间和程度，对于大众消费品，广告的宣传作用十分明显，虽然也有广告不成功的情况发生，但很多生产资料并不需要广告宣传，却在行业中具有极高的知名度，为相关公众广为知晓。司法实践中，很多企业将商品的销售量、销售收入、利税、市场占有率等作为相关公众知晓程度的证据，但不同商标的商品及其销售量也并非绝对的衡量标准。如有的商品物美价廉，销售量极高，而有的产品属于高端奢侈品，销量不大，但销售收入并非就差。因此，每个案件都有各自不同的具体情况，应具体把握。
认定驰名的目的是为了给予其适度的保护，但对于驰名度一般的驰名商标而言，给予其多大的保护才是适度是一直困扰着我们的难题。一个基本的思路是，原告的商标及商品或者服务在相关公众的范围内具有较高的知名度，且其知名度覆盖了被告产品的领域。在这部分重叠的区域里，原告的商标应获得保护。试举例说明：原告注册商标为“扳倒井及图”，核定使用的商品是第36类的“酒”。被告在其生产、销售的“毛巾、浴巾、方巾”上使用了原告的商标标识。原告在本案中主张驰名商标跨类保护，为证明商标驰名，提交了大量的商标注册证。其中，原告在被告产品所属的第24类上已经注册了“扳倒井及图”商标。根据该案的事实，原告依据第24类上的注册商标同样可以获得保护，认定驰名商标并不是解决该案纠纷的必要手段，其主张驰名商标的跨类保护存在滥用驰名商标制度的嫌疑，不应予以允许。如果假设本案原告没有在24类上注册“扳倒井及图”，本案如何处理？原告的产品是酒，应属普通消费品，被告涉及的商品是毛巾等，也属普通消费品，原被告的相关公众范围基本相同，或者被告的相关公众的范围更大一些。如果假设根据原告提交的相关证据能够证明原告的“扳倒井及图”是驰名商标，那么被告的使用行为就会误导公众，可能使注册商标权人的利益受到损害，应予禁止。如果原告的商标驰名的领域是手动液压车、被告的服务是在一家偏僻的乡村开设了一间名称含有原告产品商标的打字复印小店，被告对原告驰名商标所造成的损害就可能是微乎其微。
是否跨类保护，跨多少类别，主要是考虑原告商品或者服务的相关公众与被告被控侵权商品或者服务的相关公众之间的关系、分析原告商品或者服务与被告商品或者服务在类别上的距离，即使原告产品、被告产品的相关公众存在交叉关系或重合关系，在相当多的情况下，由于被告产品与原告产品在行业类别、技术上的差别，足以使得被告产品与原告产品的类别距离大到不会导致相关公众误认的结果。(24)因此，确认商标驰名的程度和标准、确定驰名商标的保护程度和范围，并没有绝对的标准，必须依据个案的情况综合考虑各相关因素，才能得出正确的结论。
五、驰名商标司法保护制度需要进一步发挥有效作用
近几年公布的驰名商标认定的数量同样表明了目前我国愈演愈烈的驰名商标认定热。据不完全统计，2001年至2003年3年间，全国法院在审理涉及商标侵权等纠纷案件中认定驰名商标仅8件，2004年25件，2005年67件，2006年94件，至今为止约200余件。从1996年至2003年8年间，国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会共认定驰名商标293件，2004年以后认定数量增长较快。2007年国家工商行政管理总局公布认定的驰名商标已达1000余件。这些统计数据只是已被认定的数量，还有大量申请认定驰名商标而未予认定的情形。有人因此对驰名商标制度的设计产生质疑。有学者认为：我国当前驰名商标保护的最根本的问题，并不在于商标司法认定的滥觞或者驰名商标行政认定的扭曲，而在于迅速纠正企业将驰名商标认定的事实歪曲为不正当广告的“强势资源”的疯狂追逐，在于尽快制止地方政府将驰名商标认定数量尊崇为泡沫化政绩工程“亮点指标”的病态追求。(25)
涉及驰名商标的认定制度，大家都会提及“双轨制”。2001年《商标法》修改后，司法程序和行政程序都可以认定驰名商标。行政认定主要体现在商标异议程序、商标争议程序和商标管理案件中。虽无具体的统计数据，但商标管理案件中认定的驰名商标，占所有行政程序认定的驰名商标数量一半以上。依据《驰名商标认定和保护规定》，在商标管理工作中，当事人认为他人使用的商标属于《商标法》第13条规定的情形，请求保护其驰名商标的，可以向案件发生地的市(地、州)以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面请求并提交证明其商标驰名的有关材料。市(地、州)以上工商行政管理部门受理后将全部材料报送所在地省(自治区、直辖市)工商行政管理部门，省工商行政管理部门会将全部案件材料再交国家工商行政管理总局商标局。商标局要经局长办公会或者商标评审委员会委务会讨论后报驰名商标认定委员会，再报工商行政管理总局局长办公会审核，程序较为复杂，认定机构单一，周期较长。较之法院在程序上依据《民事诉讼法》的相关规定，一般案件一审会在6个月内审结，二审审限为3个月就可以做出相关判决而言，有相当多的学者认为行政认定较为成熟、标准掌握统一。特别是依据最高人民法院相关司法解释的规定，全国400多个中级法院和经过批准的30多个基层法院可以在审理涉及商标侵权的案件中对商标是否驰名作出认定，因此有些观点认为法院掌握的认定尺度过低，标准不统一，驰名商标司法认定不如行政认定。2007年3月17日《新文化报》刊载的《法院认定的驰名商标不能“请赏”》的报道中，某省工商局长的观点就十分具有代表性：“中级以上人民法院在审理商标案件时，虽然也能认定驰名商标，但和国家行政机关认定的驰名商标不一样，这样的驰名商标不能称为中国驰名商标。只能称为驰名商标。一些企业被司法认定为驰名商标后，就冠以中国驰名商标，甚至向政府要奖励，这样的行为要严厉制止”。有学者建议废除“双轨制”，建立统一的驰名商标认定制度，并提出由仲裁机构或者商标事务所进行认定的构想。也有观点提出对法院受理涉及驰名商标认定的案件进行集中管辖。其实，对驰名商标的保护，并没有程序和制度上的完全划分。从前述《巴黎公约》、TRIPS协议和我国《商标法》第13条的相关规定分析，对驰名商标的保护，一是禁止在相同或者类似商品上申请注册和使用复制、摹仿或者翻译他人未注册的驰名商标；二是禁止在不相同或者类似产品上申请注册、使用复制、摹仿或者翻译他人已经注册的驰名商标。《商标法》对商标注册异议程序、注册商标争议程序以及驰名商标的法律保护上设置了较为完善的解决机制。只是在具体实践中，相对于将他人驰名商标申请注册的行为，更多的是实际的使用，而很多纠纷直接到法院要求裁决，特别是司法认定具有终局性，因为我国《商标法》2001年修改后赋予人民法院对商标行政审查的司法审查权。目前司法保护手段相对于商标权的行政保护，在涉及驰名商标与字号、域名相冲突时，是更有效的法律手段。选择运用何种程序保护驰名商标，与驰名商标的“双轨制”并不矛盾。
笔者认为，驰名商标的行政保护和司法保护，都有现行的商标法的明文规定，所确认的商标驰名的事实也基于同一个法律标准，并无高下之分。在司法程序中认定驰名商标可能存在的问题，在行政认定过程中同样存在，只不过是司法认定案件的审理过程及判决结果相对公开和透明，更容易引起广泛的关注，而行政认定仅公开认定的结果，其间存在的问题较难全面接触或者深度切入。如去年《法制日报》报道过温州市民张某向法院提起诉讼，状告某县国税局、地税局出具高达7亿元销售额虚假证明，以帮助该县某集团公司的相关商标在商标争议中获得行政认定为驰名商标。(26)
对于法院是否实行集中管辖，基于驰名商标的认定仅仅是依法对特定的注册商标或者未注册商标在具体案情、空间与时间之结合点之上相关事实的暂态认定和个案认定，现行的人民法院审理涉及驰名商标司法认定的制度设计也并无不妥。只是当前面临认定驰名商标被严重异化的整体形势，在目前对驰名商标申请人提供的证据材料的可靠性与诚信度期望不高的情况下，在目前有的基层法院或者有的中级法院对涉及驰名商标认定案件审理的经验不够丰富，而法律规定又较为原则的情况下，考虑实行集中管辖只是权宜之计。
在驰名商标认定标准的把握上，通过前述分析，在笔者看来，不可能制定和细化出一个十分具体的标准，但如何有效防止当事人滥用权利和遏制驰名商标制度的异化，却已成为司法认定驰名商标面对的复杂形势与艰巨任务。最高人民法院正在对驰名商标的司法保护进行调研，力图通过从程序上进一步完善相关审查标准，加大力度进行程序规整，以增加驰名商标证据材料的可靠性和诉讼行为的真实性。
对于未注册驰名商标的保护，尽管《商标法》第13条对未注册驰名商标和已注册驰名商标的保护都体现为不予注册并禁止使用，但《商标法》实施条例将对未注册驰名商标的保护限制在停止使用上。最高人民法院所作的司法解释通过将侵犯注册驰名商标的行为解释为“给他人注册商标专用权造成损害的行为”，从而赋予了注册驰名商标具有《商标法》规定的包括停止侵权和赔偿损失在内的救济手段。而侵犯未注册驰名商标，则只承担停止侵害的民事责任，没有规定赔偿责任。根据《反不正当竞争法》和最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，受《反不正当竞争法》保护的知名商标的特有名称、包装和装潢，实质上是未注册的商标，如该未注册商标达到较大范围的知名度，很可能在一定程度上成为未注册的驰名商标。而《反不正当竞争法》及相关司法解释对此提供的法律保护却是参照《商标法》，适用包括赔偿损失在内的规定。在这种情况下，《商标法》对未注册驰名商标的保护和《反不正当竞争法》规定的救济手段就存在了较大的不同。这需要在《商标法》的修改中予以协调，以平衡各法律规范之间保护水平的统一性。
制度的完善只是相对的，而不完善从来就是常态。当务之急，定位驰名商标的保护价值取向，回归制度设立的本意，采取有效措施遏制驰名商标认定后的广告异化和不当宣传，这不仅仅是司法解决的范畴，需要全社会的共同努力。
注释：
①黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第247页。
②黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第53页。
③TRIPS协议第16条之2规定：《巴黎公约》(1967)第6条之2应基本上适用于服务。在确定一商标是否驰名时，各成员应考虑到该商标在相关部门为公众所了解的程度，包括该商标因宣传而在该有关成员获得的知名度。之3规定：《巴黎公约》(1967)第6条之2应适用于已获得商标注册的货物或服务不相似的货物或服务，只要该商标在那些货物上的使用会表明那些货物或者服务与该注册商标所有人之间存在联系，且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益。
④李顺德：《中国驰名商标保护比较研究》，参见中国法学会知识产权法研究会2007年年会论文。
⑤国家工商行政管理总局商标局：《中华人民共和国商标法释义》，中国工商出版社2003年版，第77页。
⑥耀振华：“‘郎酒’注册商标专用权纠纷案”，载《法学研究》1993年第4期。
⑦梁伟：《驰名商标保护制度的完善——从泉州现象谈商标法的修改》，参见中国法学会知识产权法研究会2007年。
⑧安青虎：“驰名商标和中国的驰名商标保护制度”，载《商标通讯》2004年第4期。
⑨该条规定：人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。
⑩杨叶璇：“商标权客体是商标所承载的商誉——兼谈对未注册驰名商标的保护”，载《中华商标》2007年第2期。
(11)《关于驰名商标保护规定的联合建议》第2条第3款[不得要求的因素]。1.成员国不得将下列因素作这认定驰名商标的条件：(1)该商标已在该成员国中使用，或获得注册，或者提出注册的申请；(2)该商标在除该成员国以外的任何管辖范围内驰名，或者获得注册，或者提出申请；或者(3)该商标在该成员国的全体公众中驰名。对上述条款的解释性说明指出，“2.5未对‘使用’一词定义，在国家或者地区一级，何谓商标的‘使用’的问题常常产生于诸如通过使用获得商标权、因不使用而被撤销注册或者通过使用获得商标的显著性特征等情况中。根据本规定，‘使用’应涵盖商标在因特网上的使用。”
(12)同注②，第146、147页。
(13)同上注，第136页。另参见CHEVY一案判决书第28段。"territorially,the condition is fulfilled when,in the terms of Article 5(2)of the Directive,the trade mark has a reputation in the Member State.In the absence of any definition of the Community provision in this respect,a trade mark cannot be required to have a reputation' throughout' the territory of the Member State.It is sufficient for it to exist in a substantial part of it."
(14)A.Kur,Well-Known Marks,Highly Renowned Marks and Marks Having a (High)Reputation,[1992] 23 ⅡC 218 at 225。另参见黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版2001年版，第135页。
(15)J.Thomas McMarthy,Proving a Trademark Has Been Diluted:Theories of Facts? 41Hous.L.Rev.719.
(16)J.Thomas McMarthy,Dilution of a trademark:European and United States Law Compared.Vol.94 TMR1163.
(17)参见2005年11月9日商标评审委员会专家咨询会会议纪要。
(18)参见北京市第一中级人民法院课题组：《驰名商标司法保护中存在的问题及对策》(未发表稿)。
(19)2003年11月4日最高人民法院《关于对杭州张小泉剪刀厂与上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案有关适用法律问题的函》[2003]民三他字第1号指出：使用与他人在先注册并驰名的商标文字相同的文字作为企业名称或者名称中部分文字，该企业所属行业(或者经营特点)又与注册商标核定使用的商品或者服务相同或者有紧密联系，客观上可能产生淡化他人驰名商标，损害商标注册人的合法权益的，人民法院应当根据当事人的请求对这类行为予以制止。
(20)参见湖北省高级人民法院[2002]鄂民三终字第18号判决书。
(21)魏森：“商标淡化法保护对象的适格性”，载《中华商标》2007年第8期。
(22)同注(18)。
(23)《联合建议》第2条之1规定，1，在确定某商标是否为驰名时，主管机关应对能够据理以就该商标驰名作出推理的任何情况予以考虑；2.主管机关尤其应当考虑向其提交的含有据以推断该商标驰名或者不驰名的信息的因素，包括但不限于涉及以下信息的因素：(1)该商标在相关公众中的了解或认知程度；(2)该商标任何使用的持续时间、程度和地理范围；(3)该商标任何宣传的持续时间、程度和地理范围，包括在交易会或展会上对使用该商标的商品或者服务所作的广告、宣传和展示；(4)能反映该商标使用或被认知程度的任何注册或者任何注册申请的持续时间和地理范围；(5)该商标成功实施商标权的记录，尤其是为主管机关认定驰名的部分；(6)该商标的相关价值。
(24)同注(18)。
(25)陶鑫良：“我国驰名商标保护的误区及其出路”，载《中国知识产权报》，2007年11月7日，第8版。
(26)陶鑫良：“我国驰名商标保护的误区及其出路(二)”，载《中国知识产权报》2007年11月14日，第8版。