排污权与不同权属之间的效力冲突和协调，本文主要内容关键词为：权属论文,效力论文,冲突论文,排污权论文,和协调论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
权利之所以被世人所普遍尊重，其要旨在于它具有将其内蕴的价值期待转化成为客观利益并予以兑现的实现机制。正是基于此，我们为谋求环境容量资源所有权权利价值的实现，创设了多种不同的路径，并在充分考虑不同路径差别性的基础上，构建了以“排污权”为制度平台的权利实现方式。尽管在设计排污权时，我们力求实现使不同类型的权利之间界域清晰，防止权能交叉，但是基于不同环境要素之间所具有的各种物理或法律上的联系，不同排污权之间以及排污权与其他权属之间的冲突仍无法完全避免。这就使在践行上述制度的同时，进一步创设调处和解决冲突的方法和原则成为建构排污权制度的又一项重要课题。
一、排污权之间的冲突与协调
排污权大体可据两种途径生成。一为以排污权取得原则为基础，经由私法途径而产生；一为依行为人申请，由行政机关根据公法规范的指引而授权。由于依据两种途径产生的排污权无论是依目的不同进行划分还是依产生根据不同进行划分其类型都远非一种，因此在各种排污权之间就不可避免地会产生权利界限上的重叠和冲突。我们认为此种以同一环境容量资源作为客体而产生的排污权之间的冲突可以依据下述方法加以解决：
（一）以相同取得原则为据生成的权利间的冲突与协调
在私法途径中，当依据相同的取得原则产生的排污权发生冲突时（如基于先占用原则产生的水体排污权），如果各该排污权设定的目的不同，则应按照因目的优先而形成的顺位差别调处它们之间的关系，使目的顺位优先的排污权先于顺位劣后的排污权行使。为确保上述原则的有效实施，核心的议题就是要先行厘定不同目的排污权的顺位。在这方面，有关水权优先权目的顺位的三种立法例可资参考。其一为我国2002年制定的《水法》有关水权效力冲突的位序规定。依据该部《水法》的第21条，我们可以将水权优先顺位解释为家庭用水、农业用水、工业用水、生态环境用水以及航运用水。崔建远教授在研究水权位序时进一步将其拓展为家庭用水、市政用水、灌溉用水、工业用水、水力用水和娱乐用水。①其二为我国台湾地区水利法规定的水权优先顺位，依次是家庭用水及公共给水、农业用水、水力用水、工业用水、水运及其他用途。②其三为美国堪萨斯州采用的水权顺位规则，依次是家庭用水、市政用水、灌溉用水、工业用水、娱乐用水、水力用水。③按照上述三种立法例的排序，我们大体可以得出如下推断，那就是在处理水权等准物权权属之间的效力冲突时，各国普遍遵循先民用后工业使用的原则。随着物质基础的不断雄厚和人们审美要求的增长，近年来出现了为专门保护生态环境而特设的生态价值类准物权，且其位序有逐渐前移的趋势。据此，我们认为在处理未来我国不同排污目的的排污权效力冲突时，应采用如下顺位规则，即民用排污权、市政用排污权、农用排污权、工业排污权及休闲排污权。在各该排污权同时行使可能导致违反总量控制原则时，应确保顺位优先的排污权能够先行实现。
在依上述原则调处排污权冲突时，如果各该排污权设立的目的相同，即处于同一优先顺位时，则应按照时间在先的原则，优先保护确立在先的排污权。但如果劣后取得的排污权先于在先取得的排污权登记并获得排污许可证的，则应按照有关不同排污权登记效力的规定处理它们之间的效力冲突。通常认为经登记并经确认或授权的排污权效力强于未经登记、确认程序的排污权。
（二）以不同取得原则为据生成的权利间的冲突与协调
在私法途径中，当依据不同的取得原则产生的排污权发生冲突时（如基于先占用原则取得的水体排污权与基于河岸权原则取得的水体排污权之间发生冲突），原则上也应按照排污权设定目的的不同，依据其自身的优先顺位予以解决。在目的相同的场合，参照前文所言的登记效力规则调处。如果依上述方法仍无法解决，④则可参照美国华盛顿州解决分别依河岸权原则和先占用原则产生的水权发生冲突时的作法，即首先考虑河岸权人是否存在以河岸权为据的排污行为，如果存在排污行为，则说明河岸优先权已处于行使状态，原则上该种权属所具有的排他性效力应予尊重。此时依先占用原则取得的排污权应容忍河岸权人行使排污权；如果河岸权人并没有以河岸权为据的实际排污行为，则说明河岸权尚处于“休眠”状态，此时河岸权人便应容忍依先占用原则取得的排污权的行使。⑤此种作法可以归结为有条件的河岸权优先行使原则。
二、与环境容量载体所承载的他项权属之间的冲突和协调
（一）冲突产生的原因分析
我们认为排污权在行使的过程中之所以会与环境容量载体所承载的他项权属发生冲突，其原因有三：其一，源于自然资源所有权与土地所有权的区分主义立法。回顾资源立法的历史，对自然资源所有权与土地所有权之间的关系，大体上形成了两种各具特色的立法例。⑥目前，各国与此有关的立法也大致朝着两相分离的方向前进，⑦即分别采用土地所有权制或资源独立所有权制。土地所有权制源于古老的英国立法。英美等国家传统上保持着土地所有权与其他自然资源所有权合一的原则。他们认为地表和地下的其他自然资源都是土地的组成部分，土地的所有者对其土地内赋存的其他自然资源拥有所有权。在土地所有权发生转移时，除非出让人与受让人就其他资源的权属另有约定，其他赋存资源的所有权通常也与之一并转移。⑧但由于此种立法例在使法律关系简明的同时，尚具有诸多致命的缺陷，诸如不利于国家对自然资源进行总体规划和调控；易引发土地所有权人之间的纠纷；增加交易成本等，⑨使其在实践中的社会效果很不理想。作为这一制度代表国家的英国，也于近年表现出了变更立法主义的倾向。⑩这使得资源独立所有权制愈发受到各国青睐，成为通行立法例。以大陆法系的德国、法国等为代表的大多数国家，实行土地所有权与其他自然资源所有权分离的制度，坚持自然资源所有权的独立性。该说认为自然资源在法律上不是土地的构成成分，土地所有权人并不当然成为其他自然资源的所有权人，其他自然资源的所有权也不因其所栖生的土地及其所有权或其他权利的不同而改变。该制度与土地所有权制相比，具有明显的优点，如它有利于国家对国民经济进行宏观调控；有利于平均社会财富；有利于组织规模大、投资多、技术含量高的自然资源开发；有利于进行战略物资储备，维护国家经济安全和生态安全，(11)因此其适用范围远广于前文提到的土地所有权制。由我国《宪法》第9条和《水法》及《矿产资源法》、《森林法》的相关规定可以看出，我国在确立自然资源与土地的权属关系时，采用的也是该说。
像其他许多流行的法律制度一样，该制度并非完美无缺，其最大的副产品便是易造成权利布局重叠、法规体系庞杂。在该制度的理论框架下，由于作为环境容量客体的物质载体的所有权与其所依附或毗邻的土地的所有权是相互独立的，这便无法排除它们分别为不同的权利主体所享有并依各自权利人的意志以相互矛盾的方式被行使这一情势的发生。上述理论缺陷使其成为诱发排污权与环境容量载体所承载的他项权属相冲突的制度原因。
其二，近代以降，物权法领域出现的由注重对所有物“持有”转向注重对所有物“充分利用”的权利配置和行使观念，进一步激化了上述权利冲突现象的发生。如前所述，自然资源独立所有权制的确立是近代以来诱发排污权与环境容量载体所承载的他项权属相冲突的制度原因。但仅有上述制度原因的存在，决不会出现如今这般严峻的权利冲突局面。因为当环境容量资源所有权人和环境容量载体所承载的他项权属的权利人都以静态持有权利的方式行使权利、利用权利客体时，虽然可能基于权利边界的部分重叠或行使方式的矛盾导致在他们中间产生一定的纠纷，但其影响范围远不至于达到今天的广度。之所以出现现今的权利冲突与矛盾的现象，更为直接的原因在于物权行使方式由注重所有转向注重利用的观念已成为社会公众普遍接受的主流社会心理。在这种社会心理的作用下，不同权属的权利人通常只保有对其所有物在法律上或观念上的占有，而通过日益丰富的权利再配置管道，将对权利客体现实占有和利用的便利或权能再分配给他人享有，以获得价值形态的对价。这样本来处于静态的物权制度愈发具有活力，而结果便是使本已存在重叠或冲突的权属关系变得更加繁琐复杂。
其三，冲突的产生还与权利确定的方式和研究问题的方法、角度有关。因为从制度设计的角度而言，排污权与作为客体的环境容量的物质载体所承载的他项权利的冲突，是由我们将环境资源的自净能力从其物质载体中予以抽象化，并使之成为一种建立在生态功能基础上的权利类型独立存在的结果。反过来，如果我们将环境资源的自净能力作为其物质载体的一种功能，并使其与各物质载体的所有权或用益权相结合或被它们吸收，成为各物质载体上承载的各种权利的权能而不另行设定成新权利类型的话，则上述权利冲突的状况即可避免（例如在水体排污权的场合，如果不将水体的自净能力作为一种有财产价值的生态资源性权利从水资源所有权中分离出来，而是将其作为水资源所有权、水所有权或水权的一种权能，则水体排污权与水资源所有权、水所有权或水权的冲突即可避免）。但笔者认为沿用这种权能说的作法有诸多不妥，应坚持承认环境容量资源所有权及建立在其上的排污权均为独立的新权利的观点，理由如下：(1)两种权利的生成基础不同。环境容量各种物质载体上的其他权属是以各种载体的经济功能为基础而生成的，而排污权则是基于各种物质载体的生态功能生成的。 (2)两种权利的客体不同。环境容量各种物质载体的其他权属以该物质载体自身为权利客体，而排污权则以各种物质载体所承载的自净能力（即其所蕴含的环境容量）为客体。(3)本文在谈及排污权时，包括四种类型，而这四种权利所栖生的四类物质载体之间差异较大，其中，水体排污权、土壤排污权和森林资源排污权可以与其客体所栖生的物质载体上承载的他项权利的权能相结合（如土壤排污权可以被土地所有权、土地使用权吸收而成为它们的一项权能），但空气排污权无法实现此种结合，亦即这种结合权能的方式不具有周延性。此外，土壤排污权的形态稳定，结合以后，土壤排污权的行使不会受到较大影响，但水体排污权、空气排污权和森林资源排污权的客体形态并不十分稳定，常受季节、温度甚至人类行为的影响，这使将它们与其物质载体上所承载的他项权利的权能相结合的设想较难实现。(4)即使采用权能说，当该物质载体上他项权属的权利人要单独行使排污权能或以此权能为基础，进行权利转让时，也需要另外再设立他物权的权利类型，亦即权利人在行使排污权能时还是需要将其从权能状态转化为权利状态。可见如此行事除徒增权利行使成本之外，并无实益。据此，我认为应抛弃回复权能说的主张，而坚持本文创设的独立权利类型的思维方法。
为增强论证的说服力，这里试以分析水体排污权与水权的关系为例，进一步说明使排污权成为一种独立的权利类型而不附属于其客体所栖生的物质载体上承载的他项权利的必要性。
首先，我们来看两者所具有的三点联系。 (1)水体排污权（下同）的行使总需借助于“水”这种物质载体才能得以实现，因此，物质形态的“水”的存在是水体排污权产生和行使的自然科学前提。(2)居民以生活用水为目的的水权通常包括了以水为载体加以排污的权利，亦即在此种场合水权与排污权融合于一体或称此时水权吸收了排污权；(12)而企事业单位以生产为目的使用的排污权和水权则不能发生融合。此点恰好可以用来说明为何在生活用水的水费构成中包括有污水处理费，而在生产用水的场合，水资源费和排污费需要分别计算。(3)在以治理水体污染为营业的企业中，排污权的生成是通过水体功能的改善和质量的提高来实现的，因此这一生产过程同时也是水权中与水质相关权能的修复、恢复和再建的过程。
其次，再来分析两者所具有的五点区别。(1)排污权以环境的自净能力作为权利成立的基础，因此其客体是无形的，在物权法上应视其为无形物；而水权以水这种有形物质作为权利的载体，因此其客体是有形的，在物权法上被称为有体物。(2)排污权以环境产权理论的提出和确立作为理论基础，产生较晚，是一种伴随着环境问题的不断恶化而提出的至今仍有争议的权利类型；而水权则是以自然资源产权理论为基础确立和发展起来的权利类型。它是伴随着资源的稀缺性日益严重而出现的，产生较早，且已得到一些国家立法的承认和众多学者的首肯。(3)排污权的取得通常是有偿的，而水权的取得则依各国的资源和社会公共政策而有所不同。如我国新颁布的《水法》确认农民可以无偿使用水资源，这说明在我国水权并非都是有偿的。 (4)排污权通常以排污量、地域范围或期限长短为度量标准计算和确认权利的内容和效力，因此，可以说这种权利的界限一般较为清晰，权能较为明确；而水权特别是饮用水水权（农村）则存在无期限（终生）和无数量限制的问题。可见，在现实生活中，既存在着属于宪法性权利的水权，又存在着属于民事权利的水权，这使得水权具有了不同的效力层次。(5)作为一种以环境自净能力为基础的无形财产权，排污权除可基于自然生成的自净能力产生之外，还可依人类有目的、有意识的净化生产活动而产生，(13)即人类活动可以对排污权的总量及其形成产生影响。此点是发展环保产业的自然科学基础之一；而水权是以物质形态的水资源作为基础，根据物质不灭和能量守恒定律，人类活动无法积极促成水资源的自然生成和增长，只能通过人类劳动促成特定度量范围内的水质改变和功能恢复，使其能得以重复使用。而基于前文的分析，我认为此种改变已被纳入水体排污权生成的范畴之中，不应再属于水权的特性了。
由以上对两者联系和区别的对照分析，我们可以看出，水体排污权与水权的联系是相对的，是有条件的，需要在特定的情势下才能维系，而它们之间的区别则独立得多，并且难以弥合。因此我们认为将水体排污权与水权区别对待，将排污权与其客体所栖生的物质载体所承载的权利区别对待，对于我们准确把握排污权的特征及各项权能是有益的。而为维护这种制度设计的合理性，进一步设计它们彼此之间冲突的协调原则就成为我们必须完成的下一步工作了。
（二）协调冲突的规则
近代以来，民法学被认为是一门在利益与利益发生对立时，设定权衡指标（立法论），以及当个别的、具体的利益发生对立时加以妥善解决（解释论）的学问，(14)因此在发生民事权利冲突的场合，引入利益分析的方法和机制，对冲突的解决无疑是大有裨益的，这一认识对于作为本文研讨对象的排污权问题，同样也应适用。鉴于准物权所体现出的不动产物权属性，为方便我们从客观角度对排污权与其客体所栖生的物质载体上承载权利的冲突作出分析，这里有必要首先明晰有关不动产利益的若干分类。
不动产所有权蕴含的利益，称为不动产利益。依据各种利益自身性质的不同，不动产利益可以划分为不动产的所有利益、资本利益与生存利益。(15)其中所有利益与资本利益都具有财产利益属性，故又合称为不动产财产利益。此外，依据各种利益相互之间关系的不同，不动产利益还可划分为异种利益和同种利益。所谓“异种利益”，又称异性质利益，包括生存利益和财产利益，以及财产利益中的所有利益与资本利益，实务上此种利益间发生的冲突，称为“异种利益”冲突。所谓“同种利益”，又称同性质利益，包括前文提到的发生在所有利益相互之间、资本利益相互之间以及生存利益相互之间的利益存续状态。实务上，此种利益间发生的冲突，称为“同种利益”冲突。(16)下面就结合上述两种利益划分模式，探讨关涉排污权与其客体所栖生的物质载体上承载权利的冲突协调机制。
1.具体排污权类型与以异种利益为基础形成的权利发生冲突时的协调机制
当某一具体的排污权类型同与其具有异种利益关系的他项权利发生冲突时，通常体现为如下两种利益冲突模式，其一为不动产所有利益与不动产资本利益的对立，例如环境容量资源所有权与民用（家庭用）排污权之间的对立关系。当这种冲突局面形成时，现代各国不动产法与理论学说均倾向于优先保护资本利益所栖生的权利，(17)即所有权所栖生的权利需容忍资本利益的优先实现。据此，当环境容量资源所有权、水资源所有权、土地所有权、森林资源所有权与排污权、水体排污权、水权、土壤排污权、土地使用权、森林资源排污权等权利发生冲突时，应优先确保后列诸项权利实现。因为在此种场合，只有优先保护资本利益，才与现代社会的价值判断相吻合，才与近现代物权法由重视“所有”转向“利用”的价值取向相合拍。当然取得这种优先实现的权利顺位并不是没有条件的，任何可以被证实的具有恶意的权利人或具有违法性的资本利益均应被排斥在上述规则之外。(18)
其二，为不动产生存利益与不动产财产利益的对立，例如民用（家庭用）排污权与工业用水权之间的对立关系。当这种冲突局面形成时，现代各国不动产法与理论学说均专注于优先保护生存利益所栖生的权利。因为人类的生存，具有不论何时何地均应受到优先保护的普适价值。(19)据此，民用排污权当优先于除民用取水权、宅基地使用权、森林狩猎权、自用捕鱼权、自用放牧权等同属生存利益的不动产权利之外的其他不动产权利行使。依此类推，我们认为，可以参照前述依目的性分类确定的有关排污权之间、水权之间的顺位关系来决定其他各种权利在发生冲突时的优先顺位规则。其总的原则便是以生存利益为基础形成的权利优先于以财产利益为基础形成的权利，即在排污权优先顺位体系中居于第一位的权利优先于在水权及其他准物权优先顺位体系中居于第二位及以后顺位的各种权利行使。
2.具体排污权类型与以同种利益为基础形成的权利发生冲突时的协调机制
当某一具体的排污权类型同与其具有同种利益关系的他项权利发生冲突时，通常也体现为如下两种利益冲突模式，其一为不动产所有利益之间的对立或不动产资本利益之间的对立，例如环境容量资源所有权与水资源所有权之间的对立和工业排污权与工业用水权之间的对立。由于我国的自然资源权属制度采行的是公有制的制度模式，而且除部分土地和部分林地归集体所有之外，其他自然资源全部归国家所有，所以在我国准物权领域发生不动产所有利益之间对立的可能性和影响力都明显地减小和降低了。因此我们只需明确不动产资本利益之间的对立，就可以大体解决同种利益关系冲突中第一种冲突模式的协调问题。在此种场合，现代各国不动产法与理论学说多倾向于采用以“当事人意思尊重”或“契约自由”为内核的“合理主义”原则来化解不同利益间的纷争。(20)因为民法是以私人间的财产关系和人身关系为规制对象的制度群，其中有关财产关系的规定是建立于自由平等的市民法原理之上的。(21)在不涉及社会公益且以资本利益为基础的权利发生冲突时，应建立当事人协商、获益者补偿的权利冲突协调机制。在权利人协商失败的情势下，有关机关当依权利生成（登记）时间优先原则予以调处；在权利生成时间相同或均无法确定的场合，遵循权利行使效果效率优先的处断原则加以解决。
其二，为不动产生存利益之间的对立，例如民用（家庭用）排污权与民用取水权之间的对立关系。笔者在研讨不动产同种财产利益冲突时，曾主张引入效率优先原则作为处断不同利益优先顺位的标准，此处这一标准是否还具有采行的余地呢？答案是否定的，我们认为在不动产生存利益效力冲突的场合，应优先适用公平原则。其原因在于：一方面各种环境资源要素是维系生命的必备物质基础，在它们之上不仅赋存着财产利益，还赋存着更为重要的生存利益。“每一个社会成员都有其自尊的信念，要求有像样的生活——起码的营养、保健和其他基本生活条件。”(22)可见，保证生存利益就是保证人的尊严。因此，当两种亦或更多的以生存利益为基础生成的权利发生冲突时，法律首先要做的就是调整处断的原则，使刻意追求效率最大化的价值取向发生朝向公平方向的合理位移。另一方面，效率的增长极限和实现条件都与社会安定有关。如果不公平程度加大，就可能使社会陷于动荡，从而影响经济、社会的发展。可见，维护公平就是维护社会安定，进而为增进效率创造条件。(23)所以，以公平原则作为处断生存利益冲突的基准具有充分的理论基础和现实的合理性。详言之，在此种场合，应本于公平的理念对双方当事人的生活状况作综合判断，嗣后再予调整。在实务上，应先确定倘若其权利不能实现，何者的生存利益遭到破坏更为严重甚至于今后亦无法恢复，然后根据此种判断作出利益损害更为严重的一方当事人可以优先实现其权利的决定。此外，我们认为处断此种利益冲突须兼顾作为各种权利客体的环境要素的物理属性。例如洁净的水体既可成为水权的客体也可成为排污权行使的对象，倘此时准予非消耗性质的水权优先行使，则该水体于水权行使完毕后仍可以满足排污权的实现；但如若先准予排污权行使，则该水体于排污权行使完毕后恐难再满足以生存利益为基础生成的水权。鉴于此，我们认为在兼顾各方合理关切的前提下，除在排污权不行使将导致权利人发生重大生存危机或不利益的情势之外，相同优先顺位的以生存利益为基础生成的排污权应劣后于以生存利益为基础生成的其他准物权行使，例如民用排污权应劣后于民用取水权、森林狩猎权、自用捕鱼权、自用养殖权、自用放牧权等权利行使。
三、与其他权利之间的冲突和协调
（一）冲突产生的原因分析
排污权在行使的过程中，除了会与他种排污权以及环境容量载体所承载的他项权属发生冲突之外，还有可能在更广泛的范围内与其他权利发生冲突，考察此种冲突发生的原因，我们可以将其归结为以下两点：
首先，人类活动的载体具有多元化的特点，除环境容量载体之外，还有其他物质形态的载体存在（如前文尚未提及的阳光、潮汐等）。在与人类活动相关的其他物质载体之上，已经或者将要确立一些具有财产权内容的权利。这些权利在行使过程中，基于其所具有的财产权属性及其与人类活动的关联性，便不可避免地会与排污权发生碰撞甚至严重冲突。
其次，在基于人类社会活动而形成的民事权利体系中，除了以追求物质生活的满足而形成的具有财产权属性的权利之外，还存在着以追求精神生活的富足而形成的权利及以人类的生命、健康为内容的人身权利。这些权利的存在成为产生新的利益冲突的又一诱因。基于上述两种途径产生的权利冲突在现实生活中十分普遍，而且随着环境问题的日益严峻，大有提速之势，因此及时而准确地评价上述冲突的性质并提出合理的协调原则便显得尤为必要。
（二）协调冲突的制度契合点
就本质而言，绝大多数冲突的出现都缘于权利界分的不合理或权利界域的不清晰。正是由于这种权利存续状态的不稳定，带来了不同权利内部结构或权能的交叉与重叠。因此要想解决不同权利间的冲突，最有效的方式就是能够寻找到疏解权能交叉与重叠的制度契合点。在排污权与其他权利的冲突关系中，笔者认为这样的制度契合点主要有两个，一为权利人在持有合法排污根据（排污权）的情况下，基于其排污行为给他人造成的损害应否赔偿；二为排污权在行使过程中，遭受或可能遭受损害之时应否救济，现分述如下：
1.合法排污行为给他人造成损害的赔偿问题
对于排污行为人在持有合法排污根据（排污权）的情况下，基于排污行为给他人造成的损害应否赔偿的问题，各国学者已有所关注，其中以日本、德国和英美法国家的学说较为完整并具代表性。
日本衡平排污权人与其他权利人之间的利益关系，创造了一种被称之为“忍受限度论”的环境民事责任构成理论。(24)该理论主张，公众必须忍受某种环境损害，如果此种损害超过了忍受限度，则受害公众可以据此采取法律举措。这项新理论得到了日本法院的支持，其在“都营地铁工程噪声”一案的判词中指出：“即使产生噪声原因的行为本身没有错误，甚至是一种对社会有益的行为，但如果超过了人们社会生活可以容忍的限度，则构成不法行为，由此造成的损害，应当由行为的实施者负赔偿责任。”法院还以此案为据，为忍受限度理论的适用确立了如下几项原则：一是行为人遵守排污标准，只限于不受行政法上的制裁，而不能成为民法上的免责事由；二是污染环境行为的公共性和利益性不能成为免责理由；三是具有相当完善的消除污染的设备或设施也不能成为民法上的免责理由。正如加藤一郎先生在阐释环境民事责任时所指出的那样，“公法上的规制，只是最低限度的规制， （排污行为人）由于遵守了该项规制的要求，就全部免责是不当的。反过来，倒是可以认为，由于公法上的规制是最低限度的基准，因此如有对其的违反，则原则上应认定其行为的违法性”。(25)当前，该理论在日本已经被用于对过失的判断。(26)无论是传统民法中的可预见性理论，还是防止义务违反学说都在不同程度上出现了吸收忍受限度论的合理因素的倾向。(27)该理论的应用和发展还在一定程度上促进了日本大气和水质污染案件归责原则的客观化。依据修改后的大气污染和水污染法，污染者即使没有过错也应对其所造成的损害承担民事责任。(28)当然为衡平双方当事人的利益得失，这种基于无过错责任原则而产生的赔偿责任仅适用于人体健康遭受损害的场合，在其他场合损害赔偿责任仍适用过错归责原则。由此可见，日本法对上述赔偿问题采用的是一种有条件的赔偿主义。(29)
德国有关环境责任的立法与日本有所不同，在概念上，它将环境侵权行为作了一般环境侵权、水污染侵权和固体废弃物侵权的划分。(30)对前者适用过错责任的归责原则，而对后两者则采用无过错责任来归责。基于归责原则的不同，上述三种侵权行为所产生的法律后果必然大相径庭。对于一般环境侵权行为而言，在归责的过程中要考虑到行为人的主观要素，因此当行为人所实施的某种行为拥有合法性或正当授权基础时，一般也会产生类似日本法中“忍受限度论”的施用效果，即在公认的忍受限度之内，排除行为人的损害赔偿责任。而对于水污染侵权和固体废弃物侵权，由于适用无过错责任原则来解决归责问题，因此往往给人以一种近似于绝对责任的感觉，在此仅以水污染侵权为例说明。
在德国，因水污染所引发的损害，性质上属于特殊侵权行为类型中的“危险责任”。依据德国《水利法》第22条第1款关于“向水体（包括河流、湖泊、沿海及地下水）投放或导入物质，或者变更水体原来的物理、化学或生物性质，致损害于他人者，就其所生损害负赔偿责任”的规定，第2款关于“因制造、加工、贮藏、堆积、运送或毁弃物品，从其设备向水体投放物品，致生损害于他人者，设备营运人，就所生损害负赔偿责任”的规定，可以看出在水污染致损的场合，排污权人需向受害人承担无过错责任，其法律地位是较为被动的。(31)为顾及排污权人的合法利益，法律又对受害人的损害赔偿请求权给予了必要的限制。在德国，向水体排污须经过事前许可或承认，因此，经过许可或承认的水体利用行为，在法律上具有既得权，非经撤销许可或承认，受害人不得请求排除造成水污染侵权的原因行为，而仅得请求金钱赔偿，即仅有代替“排除侵害”的“损害赔偿请求权”；而未经许可、承认的水体利用行为，或者被撤销许可、承认的水体利用行为，则受害人依据民法典第1004条和民法典第709条的规定，享有对现实妨害的除去请求权和对将来妨害的防止请求权，得请求除去或防止造成水污染侵权的原因行为。(32)由此可见，德国法对前述的赔偿问题采用的是有限度（赔偿请求权所及的范围）的赔偿主义。
英美法国家对这一问题也有所关注，并形成了较具特色的救济机制。在英国法中，对于依据成文法的授权而为某种行为的行为人的处断原则是：“即使该行为对他人造成损害，也不构成侵权。”(33)美国法基本上遵从了该原则，但在构成妨害的情形，则对其有相当的限制和修正。该国学说认为依据法律授权而加损害于财产所有权人时，如果损害轻微，固为合法，但对于重大之妨害，却不能免责。因此基于成文法的授权行为，特别是关于工业或营业的授权行为，原则上须与普通法上权利的行使相调和时，始为合法。(34)这种规定再次印证了英美法系国家成文法和普通法既相互渗透又相互制约的法制运行模式。因为对于普通法而言，诸如妨害诉讼、污染源经由立法或行政机关批准以及遵从政府颁布的法令、法规等法律事实都无法成为具有法律效力的免责或抗辩事由。(35)此外，尽管行为人通过合同取得的污染空气或水体的权利，可以成为对合同另一方当事人（即许可其财产被行为人污染者）的抗辩事由，但某些免除行为人污染责任的合同条款在自动放弃权利方面走得太远，因违反政府的合同政策或环境利益而被法院宣告无效。(36)为充分顾及公众对环境利益的关切，英美法系国家还在与环境利益相关的交易行为中引入了为第三人利益之公益合同制度。(37)申言之，就是通过立法规定赋予公众以第三人的法律地位。合同的双方当事人在关涉环境公益的合同的签订、履行、变更和解除的过程中，都负有保护环境的法定义务，任何一方违反法定义务，侵害了公众的环境利益，公众即可以第三人的身份，以自己的名义，要求确认合同无效或者请求变更、解除合同，并有权在造成损害的情况下，向一方或者双方当事人主张损害赔偿。(38)由此可见，就总体而言，英美法国家对前述的赔偿问题采取的是禁止赔偿原则下的个案变通赔偿主义。
由上文对三种不同立法主义的评价中，可以看出，依据对“合法排污行为给他人造成损害的赔偿问题”的不同态度和价值认知，上述几个国家分别采取了宽严各异的立法模式。以对损害赔偿支持力度的强弱画线，德国的有限度的赔偿主义立法例和日本的有条件的赔偿主义立法例均倾向于支持赔偿；而英美法的个案变通赔偿主义立法例则倾向于限制赔偿。事实上，笔者认为在对待“合法排污行为给他人造成损害的赔偿问题”上，仅会有态度的差异而不会有正误的区分。因为，这一问题在本质上乃是一个价值判断而非事实判断。因此各国立法者制定立法政策的出发点便是如何保护或衡平为其所看重的法律价值或利益。对于倾向于支持赔偿的立法者而言，公众的环境利益甚至人身权益是第一位的，因此即使排污行为拥有合法的权源也必须服从于上位价值的需求与实现；而对于倾向于限制赔偿的立法者而言，维护政府或公权力机关颁布法令或授权的效力并借此维护有序的法律秩序更为重要，因此排污行为一经合法化，其效力便应得到尊重。考虑到我国环境问题的严峻局面并念及社会经济发展对排污行为的需求，笔者认为借鉴具有折中性质的日本立法模式来完善我国在前述赔偿问题上的立法较具可采性和现实基础。唯一需进一步协调的是，对我国环境特殊侵权行为的范围应做出更为明确的界定，在部分非涉及人体健康受损的场合引入忍受限度论，作为评断损害赔偿请求权是否生成的根据。
应当说，在环境侵权的场合引入“忍受限度论”对于减小环保司法实践的难度，提升司法裁量的效益都具有明显的正面效果。由排污行为自身所具有的复杂性特质我们知道，在排污权行使的过程中，经常会发生民事责任聚合的现象。(39)这种现象的出现一方面加大了司法活动本身的难度，另一方面也为当事人各方平添了不小的诉讼风险和成本。“忍受限度论”的引入，使“损害赔偿”等替代履行方式置换其他民事责任形式的设想得以机制化和常态化，这在客观上就会延缓或阻却以追求物理意义上的恢复原状为目的的诸如“停止侵害”和“排除妨碍”等民事责任形式被过多适用。其效果自然是使各诉讼主体的活动均实现了化繁为简，这在法经济学上的积极意义是不言而喻的，因而值得采行。
2.在排污权行使过程中遭受或可能遭受损害的救济问题
前文我们探讨了合法排污行为给他人造成损害的赔偿问题，由最终确立的调处规则可以看出，在处理上述问题时我们的思维基础在于通过确认排污权人排污致损的赔偿责任来对排污行为的受害人提供救济。应该说，如果前述设计的救济制度能够得以贯彻，那么受害人的利益基本可以得到回复或弥补。但我们也应该认识到，这仅仅是基于排污权的确立可能产生的权利冲突的一个方面，而这一问题的另一方面，即排污权在行使过程中，遭受或可能遭受损害时的救济问题尚未有合理的处断标准。为衡平排污权人的利益，维护社会生活和生产活动的正当排污需求，在此有必要对后一方面的问题展开探讨。
排污权基本具备用益物权的一般属性，因此法律为一般用益物权提供的救济方式大体可以适用于对排污权的保护。但排污权毕竟属于一种准物权，特别是其所具有的特定性较弱的特点，又使得对其提供的救济方式不能完全等同于一般的用益物权。对一般用益物权的侵害，通常要求有损害后果，且致损行为与损害后果通常要紧密相连，或是造成标的物毁损灭失，或是造成用益权行使受阻。按照这一要求，在通常情况下，可能对权利正常行使造成“威胁”或“危险”的行为并不包括在“致损行为”中。因此当所谓的“威胁”或“危险”已经出现但未达到足以现实地损害权利人权利行使之虞时，“侵权行为”无从产生，用益权人不得向潜在的侵权人主张侵权民事责任。只有当此种“威胁”或“危险”的情势发展或恶化到满足“消除危险”这一责任方式的要件时，危险才被确认为侵权行为。可见，“危险”大多数不构成对一般用益物权的侵权行为。(40)与此不同，在侵害排污权的场合，侵权行为的实施与损害后果之间通常要存在一个时间差，对某些特殊排污权而言，这种时间差甚至还会很长，如对水体排污权或大气排污权的侵害。待此类排污权遭受到现实的损害之后，再由权利人向侵权人主张停止侵害、排除妨碍、消除危险或赔偿损失时，最佳的权利救济时机早已错过，且缘于排污权的特性，已经造成的损害也无法实现更具生态意义的逆转。但如果法律能够直接授权或创设一种救济机制，允许排污权人在危险初现时即可向侵权人主张前述的各种侵权民事责任救济方式，那么局面定会因为权利人的主动参与而获较大改观。(41)据此，笔者认为，应将“危险”这种排污权遭受侵害的较为常见的形态列入对排污权进行救济的法律机制之中，并确立以其为基础的“危险责任原则”，作为排污权人主动寻求救济的法理根据。
此外，为尊重公权力机关对排污权予以许可或承认的效力，以及兼顾社会生产、生活的正当排污需求，笔者认为应借鉴德国关于排污权效力的规定，对于经过许可或承认的排污行为，承认其权利人在法律上所应具有的既得权，非经依法撤销其权源，排污行为受害人不得请求排除造成环境污染的原因行为（排污行为），而仅得在超过忍受限度标准之后请求损害赔偿。(42)
注释：
①参见崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第316页。
②参见我国台湾地区“台湾水力法”：第18条第1项。
③See Kan,Stat,Ann,82a-707(b)(1989)。转引自崔建远：“水权与民法理论及物权法典的制定”，《法学研究》2002年第3期。
④通常此种情况仅会发生在分别依河岸权原则和先占用原则产生的排污权之间。因为其他各种冲突均可依据登记效力规则得到圆满解决。
⑤See Janet.C.Neuman and Keith Hirokama,How Good Is an Old Water Rights? The Application of Statutory Forfeiture Provision to Pre-Code,University of Denver Water Law Review,(Fall,2000).
⑥此处所指的自然资源指不包括土地资源在内的其他自然资源，在本文中通常仅限于水和森林资源。
⑦参见〔德〕高赫特：《地质经济学与矿物原料政策》，朱铁民译，中国地质大学出版社1990年版，第 8页；肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第320页。
⑧参见邓海峰：“采矿权、土地所有权的冲突与协调”，载江平主编：《中美物权法的现状与发展》，清华大学出版社2003年版，第451～452页。
⑨参见吕忠梅、尤明清：“论矿产资源所有权及其实现”，载2001年12月“国有资源法律体系的完善与资源权属研讨会”论文。
⑩根据新成文法的规定，英国对黄金、白银、煤炭和石油等资源先后实现了国家所有。这一事实成为土地所有权制走向全面衰落的标志。参见前注[8]，邓海峰文，第452页。
(11)参见前注[9]，吕忠梅、成明清文。
(12)这主要是基于人类的基本生活方式这一社会历史条件和国家社会福利的公共政策而产生的。
(13)当然，这需以法律明确规定排污权的劳动取得原则为前提。
(14)参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第302页。
(15)同上注。
(16)同上注。
(17)同上，第303页。
(18)参见刘德宽：《民法诸问题与新展望》，台湾五南出版公司1995年版，第15页；温丰文：《现代社会与土地所有权理论之发展》，台湾五南出版公司1984年版，第142～143页；〔日〕铃木禄弥等：《不动产法》，有斐阁1973年版，第350～351页；前注[14]，陈华彬书，第303页。
(19)参见〔日〕铃木禄弥等：《不动产法》，有斐阁1973年版，第350页。
(20)参见前注[14]，陈华彬书，第307页；前注(18)，〔日〕铃木禄弥书，第351页。
(21)参见前注[18]，温丰文书，第143页。
(22)〔美〕阿瑟·奥肯：《平等与效率》，王奔洲等译，华夏出版社1997年版，第17页。
(23)参见裴丽萍：“水资源市场配置法律制度研究”，载韩德培主编：《环境资源法论丛》(第1卷)，法律出版社2001年版，第138页。
(24)参见〔日〕阿部泰隆、淡路刚久：《环境法》，有斐阁1995年版，第53～67页。
(25)〔日〕加藤一郎：《公害法的生成与展开》，岩波书店1970年版，第35～36页。转引自蔡守秋：“论环境民事责任体制”，载韩德培主编：《环境资源法论丛》（第1卷），法律出版社2001年版，第58～59页；
(26)参见〔日〕淡路刚久：《公害赔偿的理论》 （增补版），有斐阁1978年版，第111～112页、第262页。
(27)参见前注[24]，阿部泰隆、淡路刚久书，第53、64、67页。
(28) 参见前注[25]，加藤一郎书，第35页。〔日〕牛山稹：《现代的公害法》，日本劲草书房1976年版，第80～90页；邱聪智：《公害法原理》，三民书局1984年版，第187～188页。
(29)参见〔日〕几代通：《不法行为法》，德本伸一补订，有斐阁1993年版，第83页；〔日〕前田达明：《民法·不法行为法·VI2》，青林书院新社1980年版，第272页。
(30)“一般环境侵权”的原文为“immission”，这里采用的是王明远博士在其所著《环境侵权救济法律制度》一书中的译法，详情可参见王明远：《环境侵权救济法律制度》，中国法制出版社2001年版，第205～206页。
(31)参见陈国义：“民法因果关系之理论、概念及举证责任在德国环境损害赔偿事件的适用以及转变”，《法学丛刊》第160期。
(32)参见前注(30)，王明远书，第208～209页。
(33)可见英国法对适法行为引发的损害赔偿限制较高。
(34)参见曾隆兴：《公害纠纷与民事救济》，三民书局1995年版，第302～303页。
(35)“威尔逊维尔村诉美国造船商理事会维修公司案”(Village of Wilsonville V.S C A S ervices,Inc.)便是上述原则得以确立的最具说服力的证明。参见前注[30]，王明远书，第255～256页。
(36)See J,Gordon Arbuckle,et,al,Environmental Law Handbook,8 th ed,Government Institutes,Inc.Rockville,MD,1985.p.16,pp.40～41; Gerry Bate,Environmental Law in Australia,3 nd ed.Butterworths,1992,pp.42～43.
(37) 所谓公益合同，指一方当事人为政府机关，另一方当事人为普遍民事主体。由于这种合同的公益性，故国家基于政策的考虑对可能在这类合同中出现的第三方受益人（多为不特定公众）的权利予以肯认。参见傅静坤：《20世纪契约法》，法律出版社1997年版，第166页。
(38)参见前注[23]，裴丽萍书，第151～152页。
(39)民事责任聚合(anspruchaiifung)实质上是民事责任形式的并合，是指行为人由于实施了某种违反民事义务的行为，将依法承担多种形式的民事责任，受害人亦将实现多项请求权的法律现象。学者们通常认为《民法通则》第134条第2款是我国承认民事责任聚合现象的法律根据。参见王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第113页；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第200页；马俊驹、余延满：《民法原论》（下），法律出版社2005年版，第1074页。
(40)参见崔建远：“水权与民法理论及物权法典的制定”，《法学研究》2002年第3期。
(41)同上注。
(42)参见前注[30]，王明远书，第209页。