商业银行规避经营风险的法律思考，本文主要内容关键词为：商业银行论文,经营风险论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
金融是现代经济的核心，而商业银行业又是金融业的核心，商业银行风险问题不仅威胁到商业银行自身的生存，而且会影响到金融安全，经济发展和社会的稳定。商业银行不良资产已成为商业银行可持续发展的“拦路虎”和“绊脚石”。这其中的原因是多方面的，既有商业银行贷款控制不严的问题，也有商业银行内部体制不健全的问题，此外，还有外部综合环境的制约问题。这些因素综合，使得商业银行不良资产这一顽疾“久治不愈”。因而，经营风险问题是当前我国商业银行面临的一个突出问题，防范风险也由此成为商业银行界的热门话题。防范风险的根本手段和措施，在于运用法律手段规范和加强管理。
一、依法签订借款合同，防范商业银行风险
(一)借款合同的内容应真实完备
《合同法》第199条规定：“订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与贷款有关的业务活动和财务状况的真实情况。”在贷款的调查过程中，商业银行要对借款人的偿贷能力进行调查，调查的主要内容包括：借款人负债状况、信誉状况、经营状况和发展前景。在调查方式上，不能只从财务账目上进行调查核实，要对借款人资产所有者权益的真实性、债务状况的真实情况以及产品销售和盈利状况的真实性进行调查核实，对于资产负债比例较高、信誉程度较差、管理水平较低和产品销路不畅的借款，银行要慎贷、惜贷。以此，建立贷前的预警机制将风险消灭在萌芽状态。当然，在订立借款合同时，要以严格地履行法律、法规的规定为前提，否则易导致合同无效，法律规定借款合同应当约定贷款种类，借款用途、金额、利率，还款期限、还款方式、违约责任等内容。另外，对这些内容的约定要符合法律的强制性规定，以此来规范借款合同或者去补充借款合同条款，以加强对银行信贷的保护。借款人如果提供虚假的财务资料，签订了借款合同，那么根据《合同法》第54条第2款的规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”商业银行可以以受欺诈为由请求人民法院撤销借款合同，合同撤销后，合同就没有法律约束力。借款人应当返还借款数额，如果是分期贷款的，贷款人免除继续给付剩余贷款的义务，对于借款人享有款项的利息，借款人也应当予以返还。但在实际工作中，贷款银行没有很好地认识或行使“变更或撤销”这项权利。
(二)依法采取担保措施
目前银行在签订借款合同时，更多地采取担保的方式。担保只是借款人信用的补充和后备，只是一种为降低借款人道德风险的补充措施，是第二位的还款来源，其存在本身就意味着作为第一还款来源的借款人的偿还能力的某种缺陷，因此担保仍潜在风险。担保的存在并非使贷款的偿还进入了“保险箱”，若判断失误或操作不当，就会导致过高的风险和成本。《担保法》已明确规定的不能担任保证人的几种情形：一是国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外。二是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。三是企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。商业银行在签订保证合同时不能违背法律的禁止性规定，否则合同无效，但并不意味着作为债权人的银行就完全丧失了追偿的民事权利，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证若干问题的规定》的司法解释，此时虽然不承担保证责任，但仍应根据其过错大小承担相应的赔偿责任。《担保法》规定，保证有两种方式：一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。这种保证方式保证人享有先诉抗辩权，即在主合同未经审判或仲裁，并就其财产依法强制履行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证是指当事人在合同中约定，保证人与债务人承担连带责任。债务人在主合同规定的债务履行期仍没有履行约定债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以直接要求保证人在保证范围内履行。商业银行与借款人、保证人应该明确保证期，灵活运用诉讼时效的中断。因为保证人只有在保证期间内才承担保证责任，债权人如果未在保证期间内向保证人以特定方式主张权利，保证人便可免除保证责任。因此，保证期是保证中一个极其重要的法律因素，合同在变更时要经过保证人的书面同意。《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”因此，未经保证人同意，双方当事人达成延期还款协议，应视为成立了新的法律关系，原来的保证合同解除，保证人不再承担责任。同时，要灵活选择保证与物权担保。物权担保主要包括抵押、质押。对于同一债权，既有保证人又有物权担保的，物权担保优先，即保证人只有对物权担保以外的债权负担保责任，若债权人放弃抵押或担保的优先受偿权，保证人即在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。商业银行在实际操作中，应完善抵押贷款手续，确定合理的抵押率和贷款期限。一是进行必要的抵押物登记；二是注意抵押人资格；三是确定合理的抵押率和贷款期限。目前规范抵押权实现的最主要法律依据是《担保法》规定的第53条：债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议，以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。此外，我国《民事诉讼法》第218条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”在办理质押贷款时，应谨防质押凭证的法律瑕疵。由于质押方面的法律规定不足，特别是如何实现质押权的法律界定不够明确，银行在办理质押贷款时要特别谨慎，严格审查。其中，对权利质押贷款，更要严格审查，防止被骗。我国《担保法》第75条以列举的方式规定了可以作为质押标的的权利：“(一)汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单；(二)依法可以转让的股份、股票；(三)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；(四)依法可以质押的其他权利。”在普通债权质押合同中完善债权证书交付的条款，银行实现自身质权时应注意主债权和担保债权清偿期限的协调，并在合同中做出有利于自己的规定，这对减少债权担保的不确定性风险和保护银行债权的安全都是有益的。
二、运用法律手段回收不良贷款，化解商业银行风险
据不完全统计，我国商业银行超过诉讼时效的债权高达数百亿元。大量超过诉讼时效，丧失了司法保护的债权，给银行带来了巨大的资产风险和资产损失，大大降低了银行资产的质量。所以，银行应很好地利用法律上规定的诉讼时效制度，及时有效地中断借款人和保证人的诉讼时效，防止借款人的保证人逃避责任，保护银行信贷资产的安全。
(一)对超过诉讼时效的及时采取补救措施
根据《担保法》第25条规定，“一般保证的保证人与债权人约定保证期间的，保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月。”最高人民法院《关于(担保法)若干问题的解释》等对保证期间和诉讼时效做了较为详细的规定，商业银行要准确把握诉讼时机，选择合适的时间依法清收。我国《民法通则》第135条规定，向人民法院依法保护民事权利的诉讼时效期间为2年。法律另有规定的除外。如果借款合同没有约定还款期限，也不发生诉讼时效问题，在银行贷款业务中，不约定还款期限的毕竟是少数。问题在于如果约定了还款期限而银行又不愿意通过诉讼起诉客户，所以超过了诉讼时效。但是否意味着商业银行此时已失去了法律的屏障保护呢?不尽然，即使如此，仍有一些超过诉讼时效后的补救措施：一是银行应继续催收，争取债务人自愿还款，向债务人发送催收通知书并要求债务人在通知书上签字或盖章。二是与对方当事人可以就原债务人达成还款协议，法院仍然可以保护，银行可以更好地保护超过时效的债权的方式，就是要求债务人、保证人一起签订一个还款协议。三是银行可利用“借新还旧”的方式来避免原债务诉讼时效的中止。
(二)向有管辖权的法院起诉
根据《民事诉讼法》的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。根据这条规定，贷款银行可以向借款人所在地方法院起诉，也可以向贷款银行所在地人民法院起诉。借款人下落不明的，贷款银行向债务人的原住所地或者财产所在地人民法院起诉。在起诉时要选准起诉被告。诉讼时，被告的选择相当关键，“好的开头是成功的一半”。一个诉讼案件中，可能有多个被告，如连带保证责任中，债权人既可起诉债务人，也可单独地起诉保证人，当保证人的法院管辖更为有利于原告利益时，则可选择保证人为被告。根据不同的贷款合同，采取不同的方式。如果贷款是信用贷款，没有采取任何担保措施，银行在起诉时，只有起诉借款人。如果贷款时采用的是第三方担保的方式，银行在起诉时，可把借款人和保证人列为共同被告。如果贷款人采用的是抵押方式，在起诉时就依法要求法院处配置抵押物，优先偿还银行贷款。
三、采取法律措施，防范企业改制、破产中的商业银行风险
国有企业改革是我国目前经济改革中的一部重头戏，也是关系到国计民生的一件大事，随着企业改制工作进一步深入，采取兼并、破产、减员增效、引资嫁接、拍卖等方式对国有企业改革起到了很大的促进作用，但同时也给银行带来了许多新的问题，一些企业借破产之名逃避银行债务的现象时有发生，由于对此没有进行及时制止，以至于愈演愈烈，形成了“破产风”。因此，研究企业破产情况下如何保全银行债权就显得特别重要。
(一)及时向有管辖权的法院申请借款人破产
按照《破产法》的规定，银行作为债权人，有申请企业破产的权利。只要借款人到期不清偿银行贷款，银行就有权向法院申请借款人破产。不要等到借款人把财产转移后，再向法院申请破产，以保证贷款人有财产进行破产还债，尽量减少贷款损失。《破产法》(试行)规定，债权人应在收到受理破产案件通知后的1个月内，未收到通知的债权人应当自破产公告之日起3个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，逾期未申报债权的视为自动放弃债权。商业银行依照督促程序，应尽快实现担保债权。《民事诉讼法》规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券的，只要债权人与债务人没有其他纠纷，债权债务关系明确，且支付令能够送达债务人的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令，相关债务人应当在收到法院发出的支付令之日起15日内清偿债务。同时，根据民法中“情事变迁原则”及时终止协议收回贷款。在贷款合同中，如果银行在执行贷款合同时，发现借款人不能按时付息、停止向其他债权人付款，与他人产生债务纠纷且法院的处理结果足以影响到银行的贷款利益等情况时，银行均可依情事变迁为由终止贷款合同的履行。
(二)正确运用债的保全制度
所谓债的保全是指在债务人怠于行使到期债权或不当处分债权和财产，对债权人造成损害的情况下，法律赋予债权人可代位行使债务人债权或请求撤销债务人行为，从而确保无特别担保的一般债权得以清偿的措施。债的保全措施主要包括代位权和撤销权。代位权是指如果债务人怠于追偿其已到期的债权而对银行的债权安全构成威胁时，例如债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现，这时银行可以提起代位权诉讼，将主债务人列为第三人，要求次债务人向其履行清偿义务。在行使撤销权问题上。债务人以明显不合理的低价转让其财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可行使撤销权。债权人行使撤销权的期间是在自己知道或者应当知道撤销事由之日起1年内。债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。银行行使债务抵消权是银行收回被拖欠人债务的强有力的手段。在银行抵消中，银行占有存款人的款项，且存款人的多数资金往来也是通过银行进行的。因此，银行行使抵消权有其优势地位，银行应重视对该权利的运用。作为债权人的银行，对于破产逃债问题，要充分行使别除权，对债务人隐匿、私分财产的，捏造债务或者不真实债务的，以及在破产案件受理前6个月内，债务人无偿转让的、非常压价出售财产的、对原来没有财产担保的债务提供财产担保的、对未到期债务提前清偿的、放弃债权的以及其他损害债权人利益的行为，应积极主张权利。对于通过企业改制逃债的，银行要根据有关规定，争取地方政府的支持，要求改制后的企业承担原债务。对于利用关联企业之间业务往来行为逃债的，银行要运用法律赋予的知情权，充分利用民事法律救济手段，保护债权利益。
(三)行使质押物、抵押物的处置权
银行对原来没有办理质押、抵押的贷款，也可以根据风险增加情况，要求企业提供质押或抵押。对已办理质押或抵押贷款的，一旦债务到期，银行经催讨无效时，应及时向法院申请拍卖抵押物，或用抵押物补偿债务。由于质押权、抵押权具有优先于一般债权，优先于破产债权受偿的特性，因此它在银行债权保全中具有重要地位。这也要求银行在日常贷款中注意更多地选择这种方式，并切实掌握相关的权利证书，以利于对质押物、抵押物的处置和对债权的保全。银行在对借款人提起诉讼，要求法院强制其偿债时，应当主动利用民事诉讼中的财产保全程序，向法院申请财产保全或诉讼保全，禁止债务人对其财产实施处分行为，以保证银行债权的充分实现，把信贷资产损失降低到最低限度。
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