海峡两岸城市房地产抵押制度之比较，本文主要内容关键词为：海峡两岸论文,城市房地产论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
公布于30年代肇始的台湾物权法，由于制定时大量移植先进国家的法例，虽迄今半个多世纪尚未正式修改，但其中某些法律制度，包括不动产抵押制度，大体尚能适应现时经济发展的需要。
我国大陆，1985年方才颁布《借款合同条例》。次年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）正式将抵押制度规定为债务履行的基本担保方式之一。此后，国家各类银行、一些省、直辖市，在《民法通则》和《借款合同条例》的基础上，制定了适用于各自部门和地区的抵押贷款条例和规章。1995年先后施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国担保法》（以下均简称《城市房地产管理法》、《担保法》），又将我国大陆担保制度和房地产抵押制度统一规范、健全法制的工作，大大向前推进一步。
我国大陆出台的上述法律、法规，由于其制定是适应有计划商品经济或社会主义市场经济的需要，且博采当今各个国家和地区（包括台湾）立法之长。因此，比较海峡两岸房地产（不动产）抵押制度，仍然可以找到如下相同、相近之点：
（一）房地产（不动产）抵押的特征与性质
海峡两岸的民法理论与法律规定均认为，房地产（不动产）抵押的特征是：(1)它是保证主债务履行的最有效方式。(2)它是抵押人就其所能支配的不动产设定的担保方式。提供抵押的财产须为经登记的可让与物，抵押人对其有处分权及处分能力。(3)它是不转移标的物占有的担保方式。抵押人仍保有供抵押财产的使用、收益和有一定限制的处分权利。(4)它是抵押权人，在约定履行期满债务人仍不履行债务时，可就抵押物拍卖所得的价款而优先受偿的担保方式。即有抵押权的债权人优先于无抵押的债权人；次序在先的抵押权人优先于次序在后的抵押权人。
海峡两岸民法理论对抵押权的性质也有几点共同认识：(1)从属性。抵押权的发生，以主债权的存在为前提（最高额抵押为例外）；抵押权不得与主债权分离而单独让与或为其他债权的担保；主债权因清偿等原因而全部消灭时，抵押权亦随之消灭（主债权因混同而消灭，台湾物权法规定有抵押权不随之消灭的例外情况）。(2)不可分性。所担保债权的全部及于抵押物的全部；换句话说，抵押物部分分割或让与以及所担保的主债权分割或部分转移，抵押权均不因此而受影响。(3)追及性。抵押人未通知抵押权人（按我国大陆规定），将抵押物出卖或设定其他权利；抵押物受到他人侵害而被非法占有，抵押权人均有权追回抵押物。(4)物上代位性。抵押物因法律上或事实上原因而灭失，如抵押人由此获得补偿金、保险金或损害赔偿，抵押权人仍可就这些代位物（指补偿金等）优先受偿。[1]
（二）房地产（不动产）抵押的订约与登记
海峡两岸均认为，设定抵押权，应由当事人双方签订抵押合同（台湾称“抵押权设定契约”），也可以在原债权文书中设立抵押条款（订约，这在台湾是设定抵押权的主要形式，而在我国大陆则为唯一形式）。抵押合同（抵押权设定契约）是一种要式（须书面并办理有关登记方才生效）、诺成（不要物）的从合同（契约）。
抵押人的主要权利是，他仍享有对抵押物的占有、使用、收益和一定的处分权利；得就抵押物的剩余担保价值设置抵押权；可以将抵押物出租（在台湾还可以设置各种用益物权），只是不能妨碍抵押权人行使权利。抵押人的主要义务是保管好抵押物。抵押权人的主要权利是，他有权保全自己的抵押权，防止对抵押物的一切侵害（台湾法甚至规定，遇急迫情况，抵押权人可不经法院许可，自为必要之保全措施，费用由侵害人负担，且列入担保范围，优先受偿）；在通知抵押人并办理移转登记条件下，可随同主债权一起转让抵押权，还可向抵押人为意思表示并为相应之登记后抛弃抵押权，沦为一般债权人（台湾学者认为，如有害第三人利益时，解释上应认为不得自由抛弃权利）；当履行期届满，而未受偿时，有权实现（台湾称“实行”）自己的抵押权。为了保护经济上处于劣势的债务人利益，海峡两岸法律均规定，抵押权人和抵押人在订约时不得约定，在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有（《担保法》第40条、台湾民法第873条2项）。抵押权人的主要义务为，于优先受偿后，将拍卖抵押物所得的剩余部分返还给抵押人。
海峡两岸房地产（不动产）的权属登记，尽管名称不一，繁简各异，但都采取了成立要件主义的立法例，并相适应地设立了登记要件制度（《担保法》第41条、《城市房地产管理法》第61条、台湾民法第758条）。
（三）房地产（不动产）抵押的效力
抵押担保的范围，是抵押效力问题中最重要的内容之一。它是指一旦履行期限届满，而债务人未按约定履行义务，债权人要实现抵押权时，应在什么样的范围内受偿。海峡两岸法律对抵押担保范围的规定基本相同。这就是包括原债权（也叫“本债权”、“主债权”）、利息、损害赔偿金（大陆还包括“违约金”，台湾则规定有“迟延利息”）、实现抵押权之费用（如拍卖费、变卖费等）。海峡两岸民法理论均认为，抵押权为约定担保物权，所以，抵押担保的范围，一般应以当事人在合同（契约）中约定的为准。为此，海峡两岸法律在列举上述诸项目后，均以但书规定，当事人另有约定的，可不受此限制（《担保法》第46条、台湾民法第861条）。一经约定，债权人就只能按照合同（契约）中约定的范围优先受偿，而不能超出。这也说明：当事人约定的效力优先于法定的效力。
抵押权的效力及于其标的物，包括抵押物全部及其从物、从权利。一旦债务人不履约，人民法院由于债权人的起诉而依法扣押了抵押物之后，抵押人对抵押物已不可能再占有、使用并收益，而抵押权人却有权收取自扣押之日起由抵押物分离出来的天然孳息（如屋旁果树结下的果子），以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息（如土地使用权的租金）。不过，天然孳息系收获自抵押物，而法定孳息则为第三人所给付，如抵押权人未及时将扣押抵押物的情况通知应当清偿法定孳息的义务人（即前述之第三人），则抵押权的效力就不及于该法定孳息（台湾法仅规定为不得对抗该义务人，似较大陆规定为灵活。以上见《担保法》第47条、台湾民法第863、864条）。抵押权人所收取的天然孳息和法定孳息，应当首先用于充抵收取该孳息所支付的费用，自不待言。
由于抵押物不转移占有，在抵押期间就可能发生抵押人的行为足以使抵押物价值减少的情形。对此，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。如果抵押物的价值已经减少，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的新的担保。但如果抵押人对抵押物价值的减少主观上没有过错，抵押物价值尚存的部分，仍继续作为担保，抵押权人要求抵押人重新提供担保的范围，只能限于抵押人因受损害而得到赔偿的范围之内，超此范围的要求抵押人有权拒绝（《担保法》第51条、台湾民法第871、872条）。
基于抵押权的从属性，抵押权不得与主债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保（《担保法》第50条、台湾民法第870条），已如前述。海峡两岸民法理论均认为，债权因清偿、抵销、提存、免除、混同等原因归于消灭，而为主债权作担保的抵押权自亦随之而消灭（台湾民法规定，如抵押权的存在对所有人或第三人有法律上之利益时，则不因混同而消灭，是为例外）。除了主债权的消灭、抵押物的灭失，抵押权之实现（实行），也是抵押权消灭的原因之一。
（四）房地产（不动产）抵押的实现（实行）
海峡两岸法律均规定，抵押权人于债权已届清偿期，而未受清偿的，得就抵押物的交换价值优先受偿。但在处理抵押物的方式上，海峡两岸各有关法律规定稍有不同。《担保法》规定，处分抵押物时要先与抵押人协议，协议不成，再向法院起诉，处分的方法有折价、拍卖、变卖三种；《城市房地产管理法》则没有规定处分时要与抵押人协议，而以由政府指定的拍卖机构拍卖为处分抵押物的唯一方法。台湾民法则规定，以申清法院强制拍卖为主要处分方法。此外，还可以在无害于其他抵押权人利益前提下，于清偿期满后另订契约，取得抵押物所有权，以及用变卖、出典抵押物等方法实行抵押权（《担保法》第53条、《城市房地产管理法》第46条、台湾民法第873条第1项）。
海峡两岸法律还都规定，在城市房地产（不动产）抵押签约之后，土地上新增建的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产（不动产）时，可将新增建的房屋与抵押物一同拍卖，但抵押权人对拍卖新增建房屋所得，无权优先受偿。这部分所得应视同抵押人的一般财产（《担保法》第55条、《城市房地产管理法》第51条、台湾民法第877条）。
债务人以外的第三人将自己的财产为他人提供抵押。在债权人（抵押权人）通过处分抵押物而优先受偿后，海峡两岸民法理论及法律规定均认为，在第三人与原债务人间就形成了新的债权债务关系，第三人成为原债务人的债权人，他有权向原债务人追偿，以弥补自己为原债务人提供抵押而蒙受的损失（《担保法》第57条、台湾民法第879条）。
二
海峡两岸的社会制度不同，经济发展的水平不同，法制建设的进程不同，作为法律制度的城市房地产（不动产）抵押制度就不可能不存在差异。笔者认为，就其主要的说，有以下几点：
（一）海峡两岸房地产（不动产）的所有关系不同，因此抵押权的标的不同
就土地说，我国大陆不存在土地私有制。按照宪法规定，城市的土地属于国家所有；城市郊区和农村的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。在我国大陆，城市房地产权利主体不可能享有土地所有权，只能通过划拨或有偿出让取得国有土地使用权，而且，从发展方向看，今后主要是通过有偿转让取得国有土地使用权。台湾虽然也在城市进行土地改革，用征税手段从地主手中收取私地的经济地租，按照城市建设规划，采取征收等手段限制私人占地，但其城市除公地外，仍大量存在私地，其城市不动产权利主体当然享有土地所有权。就房屋说，我国大陆法律允许并保护房屋所有权（包括全民的、集体的、外商投资者的以及公民个人所有的）。在公民个人房屋所有权中，有的是完全的私有权，有的是部分的私有权（指补贴出售给职工的公房）。台湾城市除了公有房屋，存在更大量的私有房屋，其城市不动产权利主体均享有房屋所有权。
由此可见，可以作为我国大陆城市房地产抵押权标的的，一是城市规划区内，以出让方式取得的国有土地使用权；另一是依法取得的城市房屋所有权连同该房屋占有范围内的国有土地使用权（《城市房地产管理法》第47条）。法律不允许单独以划拨方式取得的土地使用权设定抵押权。如果这种以划拨方式取得的土地使用权是连同附着其上的房屋一起设定抵押权，则该项房地产依法拍卖后，应从所得价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿（《城市房地产管理法》第50条、《担保法》第56条）。在台湾，情况比较单纯，可作为城市不动产抵押权标的的，是城市土地及其定着物（主要为房屋及其他各种建筑物）的所有权（台湾民法第66、860条）。
（二）海峡两岸民法理论对房产与地产是统一的整体，还是各自独立的财产认识不同
我国大陆民法理论认为，地产是房产的依托与基础，房产是地产的目标和用途。从物质与价值形态以及实物形成过程来看，房产与地产都是有机地结合在一起的统一整体；同时，房地产又是实体财产和财产权利的有机结合。[2]基于这样的理论认识，我国大陆法律是将房地产作为一个整体加以规范的。比如，以依法取得的国有土地上的房屋抵押，必须将该房屋占有范围内的国有土地使用权连同抵押，反之亦然（《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条）。台湾民法理论则认为，土地及其上的定着物，如建筑物等为各自独立的不动产，分别为两个不同的所有权，可以有不同的所有人。但实际上，房屋究不能脱离土地而成为空中楼阁，它非立足于基地上不可。房地产同属一个所有人没有问题。就不动产抵押说，原属同一所有人的房地产，拍卖的结果，房屋与土地分属于不同的所有人，就必须解决房屋对于土地的利用关系，以免引起纠纷。在此种情形，台湾法律规定，于拍卖时视为已有地上权的设定以解决矛盾。其地租先由当事人协议，不成，则由法院定之（台湾民法第876条）。[3]法定地上权为我国台湾及日本独有的法律制度。我国大陆由于视房地产为统一的整体，不会产生房屋所有权与相关的土地使用权分属的情况，因此，就没有设立类似台湾民法所规定的那种法定地上权制度的必要。
（三）海峡两岸担保制度与抵押制度的立法体例不同
我国大陆在《民法通则》的基础上颁布了《担保法》，将原来的4种担保方式扩充为保证、抵押、质押、留置和定金5种担保方式，特别是借鉴国外经验，将质押从抵押制度中分出并作了专章规定。我国大陆担保法律制度的进一步完善，不仅使我国担保制度有了统一的法律规范，而且，也使海峡两岸的各种担保方式能大体对应。但即以这5种担保方式说，两岸的立法体例也有不同：我国大陆现行担保法律制度是作为债权的担保方式分别在单一的民事基本法和民事单行法中集中地加以规定的；而在台湾，这5种方式虽都规定在同一部民法典中，但只有定金类似大陆一样，是作为确保契约（合同）之债的方式规定于债法，而保证虽也规定于债法却是作为契约（合同）的一种形式出现的。至于抵押、质押和留置则另作为3种担保物权规定于物权法。
再就担保法律制度中的抵押制度说，我国大陆的《民法通则》第89条对抵押担保作了原则规定。作为《民法通则》的特别法，《担保法》第3章以专章30个条款全面、具体地规定了抵押法律制度，其中包含若干有关城市房地产抵押的条款，此外，还以专节规定了最高额抵押。由于区分了抵押和质押，抵押物主要是不动产，也有部分属于固定资产的动产（如企业的机器设备、交通工具等）；质物则只限于动产。《担保法》还规定，以城市房地产等法定财产作抵押的，必须办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；以其他财产作抵押的，可自愿办理抵押物登记（未办登记不得对抗第三人），抵押合同自签订之日起生效。《城市房地产管理法》第4章第3节“房地产抵押”，就城市房地产抵押说，应是《担保法》相应部分的特别法规定，但可能由于出台在《担保法》之前，除以拍卖为抵押权实现的唯一方法外，其他规定基本上同于《担保法》，无甚特殊的地方。
台湾抵押制度则较大陆为复杂。抵押权分为广狭二义：狭义抵押权，亦称普通抵押权，即台湾物权法所规定的抵押权，一般称抵押权的多指此。狭义抵押权其标的物限于不动产（土地及其定着物），相近于我国大陆的房地产抵押权（即本文比较的对象）。广义抵押权，则除包含上述狭义抵押权（普通抵押权）外，还包含法定抵押、权利抵押、动产抵押、财团抵押、共同抵押、所有人抵押、最高额抵押等多种特殊抵押权。所谓“特殊”，主要指或是发生原因或是标的物或是其他情况与普通抵押权不同。因此，普通抵押权适用台湾民法物权编有关规定，而特殊抵押权，或适用特别法（如台湾的《动产担保交易法》、《海商法》、《民用航空法》等）的规定，特别法无规定时，适用普通法（即民法物权编的规定）；或准用民法物权编规定。在特殊抵押权中，共同抵押，台湾民法有明文规定，我国大陆无专款规定，但解释及实践均承认其存在；最高额抵押，台湾民法尚无明文规定，解释上承认其效力，我国大陆则已明文规定于《担保法》第3章第5节。海峡两岸都有质押制度，均分设动产质及权利质，但台湾又另设权利抵押和动产抵押。权利抵押以所有权以外之不动产物权（如地上权等）或准物权（如地役权等）为标的，我国大陆如仅以出让方式取得的土地使用权设定抵押权，按其性质，也不是财产的抵押，而是权利的抵押。动产抵押不同于动产质押，因不转移抵押物的占有，有其独特的积极作用，台湾且已颁行《动产担保交易法》加以调整[4]。法定抵押虽亦因承揽关系产生，但以定作人的不动产（新造成修缮之土地上的建筑物或其他工作物）为标的，故不同于以动产为标的留置。我国大陆法律允许以抵押人所有或有权处分的机器设备、交通运输工具、房屋、国有土地使用权等作抵押，而台湾的财团抵押则以企业的不动产、动产（土地、厂房、机器等）、权利（工业产权等）组成的集合财产为标的。至于所有人抵押，台湾仅限于先次序之抵押权与抵押物之所有权混同时方才发生，我国大陆无相近的制度可与比较。在台湾，不动产抵押权，依约定而产生的，非经登记不生效力；而特殊抵押权中如法定抵押权系依法成立，其生效不以登记为必要，但抵押权之处分则非经登记不得为之。
三
比较的目的在于借鉴（立法的经验或教训）。下面就城市房地产（不动产）抵押制度谈几个我国大陆民法理论和法律规定尚未涉及的问题：
（一）处理抵押权次序的立法例
不动产所有人，就同一抵押物，可以设定多数抵押权。优先受偿的顺序，自以登记在先者优先于登记在后者。抵押权人之间这种受偿先后次序的权利称为次序权（次序相同的抵押权，则按各该债权额的比例受偿）。各国对次序在先的抵押权消灭后，如何处理后次序之抵押权，有两种不同的立法例：法、日民法采取“次序升进主义”，即第一次序抵押权消灭时，原则上第二次序抵押权当然升进为第一次序抵押权（只在混同情况下有例外）；德、瑞民法则采取“位次固定主义”，即第二次序抵押权并不因第一次序抵押权的消灭而当然升进。设某甲先作为第三人，以自己的土地，为某乙10万元的债务，向某丙作抵押；又以同一土地为自己5万元的债务向某丁作抵押。后该作为抵押物的土地被拍卖得价款12万元。按说某丙的10万元债权可全部受偿，某丁处于第二次序，只能受偿2万元。如果丙的债权因乙自行清偿而消灭，导致抵押权亦随之消灭。按“次序升进主义”，丁之抵押权升进为第一次序，本来只能受偿2万元，现在可得全部受偿，坐收了不当的利益；而按“位次固定主义”处理，则丁之抵押权并不升进，拍卖所得价款，应先扣除原第一次序抵押权担保的债权数额，仅以余额清偿第二次序之债权，结果丁仍只能受偿2万元。从这个例子可以看出，德、瑞民法的立法例更为合理。台湾民法系采取法、日的立法例，已遭到当地学者的非议。“次序升进主义”应为我大陆所不取。
（二）对第三取得人利益的保护
第三取得人是指，抵押权设定后，取得抵押物所有权的人。由于抵押权的设定不必移转抵押物的占有，抵押人仍享有使用、收益的权利，但为保护抵押权人的利益，不能不对抵押人处分抵押物的权利加以必要的限制。《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。转让行为无效，表明抵押权人有权追回抵押物。台湾民法第867条则更直截了当地规定：“不动所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人。但其抵押权不因此而受影响。”所谓不受影响，指债务不得清偿时，抵押权人仍有权申请法院强制拍卖抵押物而使受让人（即第三取得人）的所有权归于消灭。按我国大陆目前房地产市场交易的情况，很可能抵押人无意或故意不履行法律规定的通知和告知义务，而受让人（第三取得人）在成交前又不懂得到登记部门查阅有关抵押物的登记资料。一旦因转让行为无效而使受让人（第三取得人）蒙受经济损失时应如何弥补？笔者认为，可参考台湾学者的一种见解，援用《民法通则》第92条关于不当得利的规定，请求出让人（即抵押人）返还。当然，抵押人如有诈骗行为，还应追究其刑事责任。
（三）主债权成为自然债时抵押权的消灭问题
《担保法》和《城市房地产管理法》都没有关于时效的规定。因此，房地产抵押所担保的主债权的时效只能适用《民法通则》的规定。《民法通则》规定的消灭时效为2年，远比台湾民法规定的为短，而且也未另行规定有关利息及其他定期给付的各期给付请求权的消灭时效（《民法通则》第135、137条；台湾民法第125、126条）[5]。就一般情况说，债权人无不希望早日实现自己的债权。一俟履行期限届满会及时行使抵押权，以便从拍卖抵押物所得价款中优先受偿。既不行使抵押权，又不在2年诉讼时效期限内请求法院保护，以致债权变成自然之债的情况，是罕见的。所以，在我国大陆似无为定有履行期限的债另规定特别消灭时效的必要。问题倒是果真发生主债权因时效关系而成为自然债时，抵押权亦不宜让其久存，以免影响其他抵押权人和一般债权人受偿。似可借鉴台湾民法的立法例，为此时之抵押权在《担保法施行细则》或其他法律文件中规定除斥期间（参看台湾民法第880条），但台湾民法规定的除斥期间5年过长，以尽可能短些为宜。
注释：
[1]参看唐德华等编著：《最新担保法条文释义》P82-P86，人民法院出版社1995年11月第1版；[台湾]郑玉波著：《民法物权》P214-P222，台湾三民书局1990年修订14版。
[2]参看房维廉主编：《中华人民共和国城市房地产管理法释义》P6-P14，人民法院出版社1995年10月第2版。
[3]参看[台湾]谢在全著：《民法物权论》（下册）P104-P116台湾三民书局1992年10月修订版。
[4]参看[台湾]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第二册P317-P330。
[5]台湾民法第125条规定：“请求权，因十五年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者，依其规定。”；第126条规定：“利息、红利、租金、赡养费、退职金、及其他一年或不及一年之定期给付债权，其各期给付请求权，因五年间不行使而消灭。”后者为短期消灭时效期间。
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