地方政府权力清单的多维度诠释，本文主要内容关键词为：多维论文,地方政府论文,清单论文,权力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2015年3月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于推行各级地方政府工作部门权力清单制度的指导意见》要求，省级政府在2015年底前、市县级政府在2016年底前要基本完成政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位权力清单的公布工作。自此，政府权力清单开始在全国范围内推行。 一、何以是政府权力清单 (一)政府权力清单的概念 虽然权力清单已经在全国范围内开始推行，但是目前还没有形成对权力清单的专门的系统化研究。关于权力清单的概念，官方没有给出明确的定义与解释。 有学者认为，权力清单包括政府权力清单和部门权力清单，政府权力清单是权力清单的一种。权力清单是指通过一个文本(该文本或者是正式的规范文本，或者是非正式的内部文本)，对行政系统的行政权，包括行政系统作为一个机构体系的权力范畴和各职能部门作为一个非系统的职能范畴，乃至于作为一个机构所享有的职能范畴予以明确列举并成为依据的行政法文件，或者不具有行政法效力的相关文本。[1] 有学者认为，权力清单制度一般是指政府及其职能部门把所掌握的各项公共权力进行全面统计，对每项权能进行细化后制成“清单”，并详细说明每项行政权的职能定位、管理权限、操作流程等。[2] 有学者认为，地方政府权力清单制度就是通过将地方各级政府及其所属部门权力全面细化统计，以清单的形式详细登记并公之于众，使公众充分明晰各部门的行政权力，促使地方各级政府及其所属部门按照该清单行使法定权力、自觉接受公众监督的一项制度。[3] 也有学者认为，权力清单是一种对政府权力边界的准确界定。权力清单是指政府及其部门或其他主体以“清权、确权、配权、晒权和制权”为核心内容，将职权目录、实施主体、相关法律依据、具体办理流程等内容以清单的形式，将政府权力事项公之于众。这不仅为政府依法行政提供依据，也为企业、公民提供便利条件。[4]概而言之，有的侧重于权力清单制定的梳理和公布，有的倾向于权力清单本身作为行政机关行使权力的一项依据的意义，有的则重表明权力清单是一个记录政府权力的文本。 (二)政府权力清单只是一个“清单” 大家一致认同推行权力清单制度，就是对政府的各项权力进行梳理确权，并以清单的形式公之于众。笔者认为，政府权力清单是厘清政府权力边界，把各级政府及其各个政府部门所掌握的各项公共权力进行全面统计，并将权力的列表清单公之于众，主动接受社会监督，不允许逾越职权并承担相应责任的一种方式。就像在生活中，有“材料清单”“退货清单”“报价清单”等等，这里的“清单”就是以一个文本的形式详细登记、记载有关项目的明细单。 政府权力清单是指以文本的形式详细登记、记载政府权力的明细表。但是，如果要将权力清单从一类事物区别开来，精确地给权力清单下定义或者对其法律属性做出判定，这并不是一件轻而易举的事情。从正面直接阐释政府权力清单的法律属性是很难得出答案的，所以笔者尝试着结合法律、法规、规章的制定等立法法的一些相关理论，以地方政府权力清单的制定主体、制定程序、制定的内容和效力这四个方面作为考量和论证的要素，提出自己对政府权力清单法律属性的见解。 二、地方政府权力清单的制定主体 从目前各地方的实践情况来看，大部分地区的政府权力清单均由地方政府负责制定，同时结合审改办、法制办的审核意见，并召开专家听证会，听取专家的意见进行修改。从逻辑上讲，政府可以从自律的角度制定相应的权力清单。但从法理上来讲，如果要达到或者实现控制行政权力的理想价值，权力清单由相应的控权主体制定似乎显得更加妥当。[5]“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权利，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益。”[6]因此，由地方政府自己清理、梳理行政权力，制定权力清单来约束自己的行政行为，这种形式是值得商榷的。 (一)法理分析：行政权授权于人民 行政权力来自于公民权，能够为政府列出权力清单的不应当是政府，而是授权于政府的人民的代表者，即各级人民代表大会。行政合法原则意味着行政权力的配置要有明确的法律依据，这也是构建合法的行政权的基础。潘恩说：“一切管理国家的权力必定有个开端，它不是授予的就是僭取的权力，此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。”[7]所以说人民只是把权力授权于政府来行使，人民才是真正的权力主体，政府不应当制定自己的权力清单。 (二)规范分析：法律由专门的立法机关创制 立法活动是专门的国家机关针对还未发生过的事情，严格按照法定程序以国家的名义进行的专门活动。政府授权于全体人民，法律是政府权力合法化的依据；由政府自身制定的政府权力清单可以作为政府约束其行政行为的一种方式，但是并不构成政府行使权力的一种依据。 关于行政权的配置权，汪国华教授在《中国行政法(总论)》一书中提到，行政权的配置权可以从三个不同的视角来解读：一个是基于宪法视角的，行政权的第一次行政权的配置即宏观配置是由宪法来完成的，在这个意义上行政权的配置权本质上属于制宪权的范畴，行使该配置权的主体是制宪机关，其终极主体是人民全体，因为只有人民全体才是制宪权的终极所有者；一个是基于法律的视角，是由宪法所完成的行政权力宏观配置在法律作用下实现的第二次分配，这个层面上行政权的配置权本质上属于立法权的范畴，其主体是立法机关，即全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会；另外一个是基于行政的视角，这里指的是国务院及其所属部门通过行政法规、规章的方式，将行政权力再次分配到具体行政主体手中，在这个意义上行政配置权属于行政权范畴，行使这种权力的主体是国务院及其所属部门。[8]因而法律的创制主体都是专门的国家机关，如果将政府权力清单作为行政机关行使权力的等同于“法”的依据，其制定主体即政府是不适格的。 三、地方政府权力清单的制定程序 作为控制与约束政府权力的一个“笼子”，而政府权力清单能否达到预期的效果，关键是由谁制作“笼子”，怎样打造这个“约束权力的笼子”，才能使之更加具有说服力，更好地控制政府的权力。 就目前各地区制定政府权力清单的整个过程来看：大多数地方政府都是从各个部门抽调一部分工作人员，然后由他们集中负责梳理和清理法律，并没有专门组织精通法律的专业人员负责行政权力清理的工作；政府权力清单的制定程序没有统一的标准，基本上是按照“清权、减权、制权、晒权”的模式分阶段推行。其中，最普遍的就是由政府各部门选调的人员集中负责梳理汇总政府部门的权力清单，将保留的权力事项交由法制办审核，编制办听取法制办和专家的意见并进行调整和修改，最终通过审查后经确认签章，由法制办公布各个政府部门的权力清单。这样的制定方式，由政府判断自身的权力，决定权力的舍弃与保留，并且如果要求政府在清单范围内行使职权，那么就如同在一场比赛中，政府既是参赛者，又是裁判者，显然在程序上是有违自然公正原则的。自然正义原则要求“任何人不可以做自己的法官”。[9] 程序法定性是法的创制的一个最重要、最显著的特点。[10]与政府权力清单相比，我国行政法规和规章都是由专门的制定机关，以国家的名义严格地按照法定程序进行的专门活动，该立法活动表现为国家的意志。依照我国《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定，我国行政法规和规章的制定按照“立项——起草——审查——决定——公布”的严格程序来制定，并且每个程序都有专门机关负责审查制定。也就是说，只有享有特定立法权的国家机关才有权进行法的创制，这样的立法活动才具有极大的权威性。因此，任何人都必须遵守，不得擅自修改和违反。 政府权力清单不仅没有严格的制定程序与制定主体，以及立法的权威性，而且政府权力清单最大的特点就是内部性，其只适用于该政府或部门本身，是用来约束自身的一个自律性文件，不像法律、行政法规或者规章一样具有普遍适用性。因此，从这个层面上来讲，政府权力清单既不具备行政规范性文件的特点，也不是行政法规、规章，更不属于法律的范畴。也就是说，在没有相关立法确认政府权力清单的制定程序之前，政府权力清单本身应该是政府行政权力经过汇总、整合之后形成的一个清单，而其最重要价值在于“清权”的过程。 图表一：南京市国土资源局关于未经批准擅自转让、抵押划拨土地使用权行为的行政处罚权的清单内容
注：该图表信息根据南京市行政权力网上公开透明运行网信息整理。 四、地方政府权力清单的内容 各地地方政府的权力清单制度实践数据显示，地方政府将其政府部门的行政权力划分为不同的权力类型，包括行政许可权、行政处罚权、行政强制权、行政征收权、行政裁决权、行政确认权、行政检查权等，在每一项权力的清单中逐条列明了行政权力的类型、行使权力的主体、权力的设定依据以及行使权力的流程等方面的内容。试举一例，南京市国土资源局对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权行为的行政处罚权，可用图表概括(见图表一)。 在该项权力的清单中，分别列出了该项权力的事项编码、所属部门(市国土资源局)、主体性质(法定)、实施主体(南京市国土资源局)、处罚种类(罚款、没收违法所得)、权力类型(行政处罚)、监督电话、委托机关(南京市国土资源局)、办公地点、法律依据、处罚流程和自由裁量共计12项内容。其中，处罚种类仅仅指明是罚款和没收违法所得两类，没有列清楚具体的处罚幅度范围；处罚流程也只是一个依据法律规定处罚的简单的流程图，也没有具体处罚时限、行政复议、行政诉讼等可能涉及到的具体程序等。因此，权力清单的内容虽然全面，但是具体到某项内容还是描述得比较简单。 与之相对的是，在《城市房地产管理法》第66条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第46条和《江苏省土地管理条例》第53条中已经针对“未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的违法行为”，都做出了由谁处罚、如何处罚、怎样的处罚程度等具体规定。而且通过对比发现，从本质上来看，罗列在权力清单中的具体内容就是法条所表述的具体内容的形式的转换，是法条规定的内容的阐释，是法律的派生文件。另外，政府权力清单虽然可以厘清每一个职能部门的权力，但是权力清单不能解决政府之间的层级问题以及部门之间的职权交叉问题。这一问题本身就是一个立法问题，在法律上还没有完全明确，法律法规本身对这些错综复杂的关系没有进行很好的规范，导致政府权力清单对这部分交叉权力也无法规范。法律的效力与法律效果是政府权力清单所不能替代的。 五、地方政府权力清单的效力 推行政府权力清单的基本目的就是通过权力清单制约权力，监督权力的行使，划清政府与市场的界限，也就是要把“权力关在笼子里”。而权力清单具有法律效力则是实现这一目的的重要保障。否则，权力清单就形同虚设，就如一纸空文。笔者认为，分析地方政府权力清单的法律效力，应当从行政法律关系中涉及到的行政机关和行政相对人这两个主体来考虑。 (一)对行政机关的效力：行政机关的自律性文件 从目前各地的推行实践情况来看，各地政府都承诺没有列入清单的事项一律不得实施，只有在权力清单里规定的才是合法的权力，如果超出了清单范围就是违法的，就要承担相应的责任。目前已经有许多地方政府已经建立了与“权力清单”相配套的“责任单”，提出“清单之外无权力”，要求政府部门要在清单范围内行使权力。这就意味着政府在执行行政权力是以权力清单规定的权力事项为准。假如由于编制人员的疏忽或者其他原因导致某项法律法规中的权力没有被列入清单之中，也有可能随着市场的瞬息变化或者政府职能的调整导致政府权力发生变动，那此时政府是否就不能行使该项权力？河北省邯郸市就出现过类似的情形。为保证市政府及其职能部门能够彻底清理行政权力，邯郸市政府宣布：“除了依法需要保密的，如果哪项权力不上报、没经清理，就视为放弃。”③所以在这里，我们需要探讨的问题不是政府权力清单法律效力的有无，而是政府权力清单法律效力的高低，即权力清单应当具有怎样的法律效力？ 从法理上来看，行政机关是可以行使清单中没有列出的但是法律中有规定的权力。首先，不管是制定程序的严厉性还是制定主体，法律都高于政府权力清单，法律的效力当然也高于政府权力清单。假设行政机关不能行使，就意味着法律中的该项权力被政府权力清单所修改或者废止，这不仅明显是违背法理的，而且也没有任何法律文件或者官方文件规定其可以修改或者废止法律中的权力。其次，行政机关执法应当遵守行政法定原则。在我国，行政法定，即“法无明文规定不得任意行政”，具体包括职权法定、法律优先与法律保留原则等内容；其中，职权法定原则的重要内容之一就是行政主体的行政职权必须合法产生，行政主体的行政职权或由法律、法规设定，或由有权机关依法授予，否则没有法律依据的行政权从根本上说是一种非法的权力。[11]也就是说，行政机关的职权来源于法，行政机关行使权力的依据是法律法规，而不是政府制定的权力清单。因此，笔者认为，值得肯定的是政府权力清单具有法律效力；但是其效力并不是绝对的，至少在没有明确的立法规定权力清单的效力之前是不能说“清单中没有的权力，行政机关就一定不能行使”。对于政府而言，权力清单可以说是约束其行为的一种制度，但并不可以作为其行使权力的依据。 (二)对行政相对人的效力：相对人的参考性文件 行政机关发布权力清单，是将政府的权力向不特定主体公开的行为。行政机关通过网络公开，让权力在公开、透明的阳光下运行，行政相对人可以很便捷地查到每个部门的行政权力以及办事流程，也可以一目了然地知晓权力的界限，任何违规、越权行为都呈现在公民的监督之下。政府权力清单的重要功能就是实现权力的公开透明，推行政府权力清单的初衷与实现权力的公开透明是相吻合的。从严格意义上来讲，政府权力清单归根结底只是行政机关的内部规定，对相对人来说，权力清单没有为他们设定权利和义务，但是权力清单在公布的同时也将会对相对人的权益产生影响是毋庸置疑的。 既然行政相对人可以通过政府权力清单了解行政权力的界限与行使流程，那么如果行政机关违法行政，行政相对人是否能够参照政府权力清单中的行政权力作为司法途径维权的司法依据呢？从逻辑上来讲，将政府权力清单公之于众，用于监督行政机关行使职权，公民应当就可以参照政府权力清单，将其作为判定行政行为是否合法的一种依据。目前还没有关于政府权力清单作为司法依据的立法规定。简而言之，政府权力清单制度还处于推行阶段还不够成熟，并且还没有明确的立法规定其法律效力。有鉴于此，笔者认为政府权力清单中的权力源于法律，权力清单可以是行政机关执法中可以参照政府权力清单，但不可以作为权力行使的依据；行政相对人也可以通过政府权力清单了解政府的权力事项，达到一个权力透明化、方便公众监督的目的。也就是说，政府权力清单本身没有强制性的法律效力，真正的法律效力源于列入其中的权力事项产生的法律效力。 通过从政府权力清单的制定主体、内容、程序以及效力这四个维度展开研究，分析政府权力清单的法律属性：政府权力清单是由政府制定的，没有强制性法律效力的记录政府权力的“单子”，是政府权力事项的一种汇总方式。并且，笔者认为，推行政府权力清单，并不等于“依清单行政”。特别是在权力清单还没有专门的立法规范之前，就政府内部而言，政府权力清单可以说是政府制定的一个具有自律性、约束性的文件；就相对人而言，政府权力清单是用来了解政府权力的一个公示性的权力的清单。 政府权力清单制度怎样能够推行得更好呢？我们认为，社会实践往往与理论构建存在一定的差距。如果只重视理论，而不注重实践情况，只能说是表面化的形式性研究，而不是功能化的实质性研究。我们应该了解政府权力清单在社会中的推行进度如何，是否具有可操作性，可能产生怎样的影响等等。最重要的是我们应当在准确地理解政府权力清单的法律属性的基础之上，注重政府权力清单的制定程序、主体和内容的完善，实现从感性认识到理性认识的质的飞跃。政府权力清单制度刚开始在全国范围内推行，其“成熟”也不在一念之间，要实现或达到控权的目标还需要不断地探索与努力。 ①法条具体规定为：1.《中华人民共和国城市房地产管理法》(全国人民代表大会常务委员会1995年1月1日发布)第六十六条，违反本法第三十九条第一款的规定转让房地产的，由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款。2.《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(国务院1990年5月19日发布)第四十六条，对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。3.《江苏省土地管理条例》(江苏省人民代表大会常务委员会2001年1月1日发布)第五十三条，违反本条例第四十条第一款、第二款规定，未经批准将以划拨方式取得国有土地使用权转让、出租的，由县级以上地方人民政府土地管理部门没收违法所得，可以并处违法所得的百分之二十以上百分之五十以下的罚款。 ②详见南京市行政权力网上公开透明运行网，http://app.nanjing.gov.cn/njgov/zwdt/zwdt_xilan.jsp?pk=09c152ef009311dda944873619de409e0000&type=CF。 ③王方杰：《探索政务公开透明运行机制“权力清单”公布之后》，见《人民日报》新闻，http://politics.people.com.cn/GB/1026/4028888.html。
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