周世虹[1]2003年在《论我国刑法自首制度的继承与发展》文中指出自首制度，是我国刑法中的一项重要刑罚制度。历史地、比较地考察现行刑法对古代刑法自首制度的继承与发展，必然有助于我们更好地把握自首制度发展、变化的规律，理解我国现行刑法中的自首制度，促进自首理论的发展，指导立法和司法实践。本文分以下五个部分： 前言部分意在概括我国刑法中自首制度的历史联系。现行大陆和台湾地区刑法中的自首制度都是在《大清新刑律》的基础上发展起来的，与以前的古代刑法中的自首制度也有着明显的继承关系。 自首制度的缘起与完备旨在探讨自首制度的起源、确立和完备程度。在自首制度的起源与唐律的处罚原则上，本文进行了考证。自首制度出现于夏朝，确立于秦汉，在汉朝有所发展和完善，在唐律中更是达到了集大成的境地，宋承唐制。明、清两代对之有进一步发展。唐律自首制度的基本原则始终未变。 明、清对唐律自首制度的增损、发展主要揭示自首制度在我国明、清两代的变迁，尤其是清末修律对自首制度的影响，本文认为，在清末修律的过程中，中国的自首制度受他国刑法的影响虽然存在，但其主要内容与唐律以来的自首制度仍然是基本一致的。 现行刑法对古代刑法自首制度的继承与发展则通过比较我国台湾地区和大陆刑法中的自首制度，将大陆现行刑法与古代刑法中自首制度相比较，揭示其中的共同及相异之处，创见性地明确了自首制度的继承与发展。 关于目前自首制度理论上存在争议的两个问题主要是自首的本质和余罪自首的认定，问题存在的本身已经说明了自首理论的发展，对于这两个问题的探讨必将进一步深化自首理论并促进该制度的发展和完善。
张昱[2]2014年在《自首制度实证研究》文中进行了进一步梳理自首制度是我国刑罚裁量制度中的一项重要的、法定的从宽处罚情节,是惩办与宽大相结合、宽严相济的刑事政策在刑罚裁量环节的具体化、法律化、制度化,对于分化瓦解犯罪分子、打击少数、争取多数、教育改造罪犯、预防犯罪以及提高司法效率、降低司法活动的成本、及时发现和打击犯罪、维护社会公平正义都着重要的意义。在公安机关、检察院、法院的司法实践活动中,自首的认定也成为履行全面收集与认定无罪、罪轻证据法定义务的重要体现。本文在结构上可分为两大部分,即上篇与下篇,上篇与下篇各分为叁章。全文近20万字。上篇为我国自首制度的历史发展,包含叁章。在第一章中,笔者将对我国古代立法中自首制度的立法嬗变作一系统考察,“以史为鉴”,以期把握自首制度的立法理念与指导思想的发展脉络。在第二章中,笔者将对建国后我国自首制度的现代立法的发展脉络作一梳理,以期对现行自首制度的立法沿革及其理论研究的深化有一个较为清晰的了解,着重对建国后在我国司法实践中多次运用的“限期自首”刑事政策进行考察,对“限期自首”刑事政策的国家及地方层面实践情况予以分析,并反思该政策的利与弊。在第叁章中,尝试对自首制度进行法律文化的阐释,挖掘古今自首立法的暗合,并反思我国在古代立法中自首制度发达的社会文化根据。下篇为我国自首制度的司法运行,包含叁章。在该部分,笔者着重对自首制度的司法运行进行考察,关注自首制度在公安机关、检察院、法院前后衔接的刑事诉讼各个环节中司法运行的具体情况。鉴于实证研究中样本选择的重要性,在第一章中,着重对本文研究样本的选择等问题作一简单交待。在作为本文下篇主要内容的第二章中,笔者的落笔点在于自首制度在公安机关侦查阶段、检察院审查起诉阶段及法院审判阶段的运行。通过对2011年“清网行动”及“限期自首”刑事政策的出台、实施的具体方法、保障措施的观察,对自首制度在侦查阶段的运行过程中存在的问题进行反思。按照刑事诉讼的推进顺序,笔者也将对检察环节中自首制度的认定过程进行观察与思考,其中,自首制度在公诉环节的地位、自首情节的认定、公诉人对自首制度的理念变迁成为主要的研究对象,并以统计数据、具体个案试图对其进行说明。同时,为了了解自首制度如何对在逃的犯罪嫌疑人产生作用,笔者在该章中通过对大量的犯罪嫌疑人进行访谈的形式对其如何认识、理解自首制度并选择向司法机关自首的问题进行揭示。笔者对作为自首制度终点的法院裁判环节也进行考察,了解自首情节在法院裁判中的地位、法官对自首情节的认定以及自首在限制死刑适用方面的作用。同时,刑事案件中的被害人法定代理人也在本章中成为考察的对象,他们对于犯罪嫌疑人、被告人自首情节的认定的理解以及自首案件中其诉求的实现等问题也将被呈现。作为本文中的重要内容,或者说本文的特点,笔者在对自首制度的观察与解读中尝试引入价值分析,思考自首制度及其现象中所蕴含的价值内涵。该部分内容见于下篇第叁章。法律作为维系社会秩序的方法之一,它并非随着人类社会的产生即同时开始存在,它将随着国家的消亡而消亡,因此它也并非是永恒之物。可以说,法律,是特定的人类社会发展阶段中特定的社会历史文化现象,包括刑事法在内的整个法律体系产生于特定的社会文化之中,其本身也成为社会文化的重要组成部分。法律不是游离和超乎社会之外的自给自足的孤立自在,不是一种自然存在,而是人类社会文明发展至特定阶段,为应对和解决生存与发展问题的一种智慧设计、文化创造。那么,在中国文化的土壤中产生的自首制度缘何比更注重功利的西方远为发达?这种现象是否与中国传统文化有着些许关联?这是本文试图在上篇第叁章中回答的第一个问题。在上世纪最后的20多年时间里,经济学的知识、观点与方法被广泛而大量地运用到各个部门法学研究的领域之中,成为在法学理论研究方面最引人注目的发展,法律经济分析研究对象的拓展甚至包括了在部门法学中作为基础的、但又不具有明显经济性的刑法、程序法和宪法等学科,经济学对“效率”高度关注,以“成本”与“收益”的测量方法将触手延伸至传统的与经济运行无涉的部门法领域,对其内部的法律问题进行考量。本文所尝试解决的第二个问题即是以经济分析的方法来考察自首制度中所可能蕴含的经济理性。为什么要在法学中进行价值哲学的研究?这是因为法律作为蕴含内在价值的人类创造物,其内在价值也只有以价值分析的方法去考察与解读。法律体系同时作为具有特定价值内涵的社会文化现象,其概念、特征及立法者、司法者共同赋予的内在价值也只有在司法者的不断实践中才能被确定与实现。法律作为一种人类的创造物,以满足人类自身的需要为其产生与存在的契机与理由,“目的是全部法律的创造者”(耶林)。法律对于我们而言,对于人类需要的满足是其更为终极的价值,法律在满足人们制度设计的目的的同时获得了其自在性与自足性。那么,自首制度作为一种在中国历史中存在两千多年、在历史的时空中不断得到完善并至今仍在司法实践中发挥着重要作用的立法设计,它所可能蕴含的法哲学价值何在?以上两个问题即是本文在下篇第叁章中对自首制度功利主义、法律经济分析的出发点。
刘素美[3]2009年在《我国现行自首制度略论》文中研究指明自首制度是一项源远流长的制度,对于鼓励犯罪分子主动投案,减少案件成本意义重大。同时自首制度也是古代刑法中的重要组成部分,所以本文从自首制度的历史沿革入手,进而分析了古今自首制度的共同性及现今自首制度在犯罪时间、种类、对象及犯罪类型方面对古代的发展;在此基础上,本文思考了现行自首制度的相关理论问题,包括自首的含义、本质、分类及成立要件。文章最后一部分着重对目前理论界存在的争议问题提出自己的观点及看法,以期能对现行自首制度的完善提供借鉴。
邬倩倩[4]2012年在《论我国自首制度的演变和发展》文中提出自首制度作为一项重要的刑罚制度,对于减少司法运作成本,鼓励犯罪人改过自新有着重大的意义。我国的自首制度历史悠久,源远流长。早在西周时期便出现了雏形,在秦汉时期得以确定。直到唐代,自首制度得到较大的细化及完善,由此自首制度正式成为我国法律制度中一项较为完备的制度。宋、明、清是我国古代自首制度的发展时期,其在唐律的基础上各有发展。我国现行刑法中的自首制度继承与发展了古代的自首制度,使得自首制度更具具体性、适用性和科学性。本文主要对我国自首制度的发展过程、现行刑法中自首制度的本质及意义等问题进行了思考与研究。
詹文成[5]2016年在《取保候审期间脱逃后又归案能否认定为自首》文中指出随着自首实践的不断变化,自首的情形纷繁复杂,对于取保候审期间逃跑的犯罪嫌疑人再投案,现行刑事法律规定并未指明清晰的法律适用方案,相反司法从业人员的认识态度迥异,有认为构成自首,有认为不构成自首,有认为要视犯罪嫌疑人逃跑前是否已经是自首来区别对待。实践的判决中有的一审法院判决与二审法院判决相左,有的是同一法院不同时期的判决前后矛盾,不同地区的审判指导意见也不同,如北京地区不认定为自首,江浙沪地区认定为自首。造成上述法律适用冲突的原因,主要在于对自首的本质存在不同认识。认为自首的本质是节约诉讼效率的,不论当事人投案的时间,投案的背景,一律认定为自首。认为自首的本质是犯罪嫌疑人社会危险性降低,主观恶性减弱的则认为,犯罪嫌疑人在取保候审期间逃跑,反应了一定的主观恶性,纵然随后有主动投案行为,也不能获取额外的从轻判处机会。从自首的本质出发,自首制度的首要价值是给予犯罪嫌疑人公平的判决,公正优先于效率。如果将取保候审期间逃跑的犯罪嫌疑人主动投案认定为自首,有碍于罪责刑相适应原则的适用,也与“任何人均不得因其不法行为而获益”的古谚相矛盾,不符合最朴素的法律公平正义观。同时,从我国的现行法律规定可以分析得出,自首是有时间要件要求的,必须在“未被讯问,未被采取强制措施”的时间条件下,才有自首的可能。司法解释列举的几种特殊自首的认定,都是在此时间条件下方有适用之可能。结合我国历史上的自首制度,新中国成立后的1979年刑法对自首的规定,以及近年来出台的司法解释,均明确了自首需在一定的时间条件才可成立。取保候审的犯罪嫌疑人具有接受审查和审判的义务,类似于交通肇事罪的犯罪嫌疑人具有报警、救助的义务,在司法解释已规定对报案的交通肇事犯罪嫌疑人认定自首和进行从宽处罚应从严把握的背景下,对于取保候审期间逃跑的犯罪嫌疑人主动投案认定自首和进行从宽处罚也应从严把握。从另一个角度考虑,认为将取保候审期间逃跑的犯罪嫌疑人主动投案认定为自首有利于提高诉讼效率的观点其实也是不成立的,这种诉讼资源的节约是建立在已经浪费了诉讼资源基础之上的节约,没有实际意义,且客观上会造成鼓励取保候审期间的犯罪嫌疑人积极逃跑,以获取额外从宽机会的可能,无疑是加深了司法资源的无谓消耗。北京地区对于撤回起诉案件的分析,已经展现出取保候审期间逃跑现象越来越多的趋势。将取保候审期间逃跑后主动投案的行为认定为坦白可以很好的协调法律适用的公平和督促犯罪嫌疑人归案的目的。与其对取保候审期间逃跑后主动归案认定自首,再对自首从宽的条件和幅度进行限制,造成法律适用上的繁琐,不如直接认定为坦白,适当放宽从宽比例,达到督促在逃的犯罪嫌疑人归案,节约诉讼资源。同时在法律适用上也不会与法律传统,现行法律,立法趋势相违背,能很好的实现罪责刑相适应的刑罚目的。
秦萌[6]2012年在《论我国刑法中的坦白制度》文中进行了进一步梳理坦白制度是我国刑法中规定的一项重要的刑罚裁量制度。正确地理解和适用坦白制度，对于鼓励和引导犯罪分子认罪悔罪、改过自新，节约国家司法成本，优化国家司法资源，提高国家司法效率，促进国家司法公正等方面有显着的功效，对于实现刑罚预防犯罪的目的也有着十分重要的意义。近年来，我国的刑事立法活动频繁，相关的刑事法律法规也得到了补充和完善。坦白制度借此契机，由刑事政策层面上升到法律层面，并且日渐臻于完善。本文从坦白的概述入手，对中外的坦白制度进行了考究，阐述了坦白制度与相关制度的辨析，坦白制度的理论基础、价值蕴含以及司法意义，特殊情形下坦白的认定，还对坦白制度的进一步完善提出了建议。本文除引言和结束语外，共分为四大部分：第一部分，坦白制度概述。首先，本部分对中外坦白制度进行了考究，分析了坦白制度在中国的历史嬗变及其出现的问题和改变，也简要描述了外国坦白制度的历史概况。其次，本部分介绍了坦白制度与相关制度的辨析，包括坦白制度与自首制度、立功制度、沉默权制度、辩诉交易制度。将坦白制度与自首制度、立功制度进行的比较分析，介绍了它们相似相通及相互区别之处；介绍了沉默权制度，并做重点论述，从沉默权的概念入手，分析了它的起源与发展、问题与改变，也对坦白制度与沉默权制度的关系进行了定位；介绍了辩诉交易制度，并进行了重点论述，研究了它的概况和存在的争议之处，并探讨了坦白制度与辩诉交易制度的相互关系。最后，本部分阐述了坦白制度的理论基础、价值蕴含及司法意义。坦白制度理论基础包括：宽严相济刑事政策、罪刑相适应原则、心理学基础叁个方面，并重点论述了罪刑相适应原则，其中展开论述了人身危险性与刑罚个别化理论对坦白制度的影响；分析了坦白制度所蕴含价值，即功利价值和体系价值，并以功利价值为主展开论述；介绍了坦白制度的司法意义，说明了坦白制度是宽严相济刑事政策的具体化、法律化。本部分对坦白制度的基本理论有了一个总体的把握，并为下文的叙述奠定了坚实的理论基础。第二部分，坦白的概念、成立条件及其处罚原则。首先，本部分对坦白的概念进行阐述，将学者们对于坦白的不同定义进行分析比对，说明各个定义的欠缺之处，并确定作者认为合理的坦白的概念。其次，本部分对坦白的成立条件进行阐述，从坦白的概念推导出坦白成立所必须同时满足的叁个重要条件。最后，本部分探讨了坦白的处罚原则，分析了两种立法模式，即绝对从宽原则与相对从宽原则，并列举国外立法实例加以印证，接着介绍了中国关于坦白的处罚原则及其合理之处。第叁部分，特殊情形下坦白的认定。本部分结合坦白制度的成立条件，对特殊情况下坦白的认定进行了阐述，包括数罪（同种数罪与异种数罪）坦白的认定，，共同犯罪（主犯、从犯、胁从犯、教唆犯）坦白的认定，单位犯罪坦白、过失犯罪坦白、巨额财产来源不明罪坦白的认定进行了分析，其中，重点论述了单位犯罪坦白认定过程中的问题，从单位犯罪坦白制度的依据入手，继而说明单位犯罪坦白的认定要件，不同情况下单位犯罪坦白的认定和不予认定的情况，以及单位犯罪坦白的处罚。第四部分，我国坦白制度的完善。本部分在前文对坦白制度全面分析研究的基础之上，提出完善坦白制度的几点建议，包括从实体法上补充和程序法上作出改革。在实体法方面要适时出台相应的司法解释，指导坦白制度在司法实践的应用；在程序法上，适时引入沉默权制度和辩诉交易制度，是坦白制度在实体法与程序法上实现完美的契合，以发挥其应有的作用。总而言之，坦白制度是刑法中一项兼具重要性与复杂性的刑罚裁量制度，要准确地理解和适用这项制度，加强对坦白制度的理论研究，以期为坦白制度的立法与司法实践的发展与完善提供支持。
李振林[7]2013年在《刑法中法律拟制论》文中研究指明法律拟制是法学研究中的一个并不显着的领域，往往只是在与其他概念进行比较分析时方被提及，但不能因此否定法律拟制存在的重要意义，更不能因此否定研究法律拟制的重要价值。实际上，法律拟制的适用范围很广，在民法、行政法特别是刑事法领域，均广泛应用到了法律拟制。我国现行《刑法》中就大量存在着法律拟制条款。然而，对法律拟制的适用并没有在人的直接意识中明确地表达出来，而往往仅存在于人们的潜意识之中。故而有学者将法律拟制比喻为“隐没的冰山”：冰山的十分之九仍在水面以下，而仅仅有十分之一露出了水面为人所知。而且，这仅仅“露在水面上的十分之一”还主要是针对法理学领域和民事法领域的法律拟制的研究，对刑法中法律拟制的研究则是少之又少，更遑论对刑法中法律拟制的系统研究。可能正是因缺乏系统研究而导致的“只见树木，不见森林”，一些学者纷纷对法律拟制的“正当性”提出了各种质疑和诘问。而对法律拟制的评价将直接关系到对我国现行《刑法》中法律拟制条款的适用以及未来刑事立法技术的选择。因此，本文尝试进行一些开创性的工作，对刑法中法律拟制的法理基础和形成要件进行证成和辨析，对法律拟制在我国刑法中存在的价值和意义进行论证，并对我国刑法中的法律拟制条款进行全面梳理，以期对立法机关妥适设置法律拟制条款以及司法机关准确适用法律拟制条款有所裨益。本文分为导言和正文两部分。根据内容布局，正文可分为以下六个部分。第一章阐述和论证了法律拟制的概念及特征、法律拟制的类型，以及法律拟制产生的原因等内容。法律拟制，应是指立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。法律拟制具有拟制事实相异性和引证性等形式特征，以及假定性、不可反驳性、规范性、非普适性和政策导向性等实质特征。根据不同的目的和不同的标准，可以对法律拟制进行不同的分类：按逻辑可能性的不同，可将其分为推定性法律拟制和假定性法律拟制；按设置主体的不同，可将其分为立法拟制和司法拟制；按适用的法律部门的不同，可将其分为民事法拟制、行政法拟制和刑事法拟制等。法律拟制的产生是有其特定原因的，主要有以下四点。其一，应对客观事实的无限性。一方面，解决人类认知的有限性和对客观事实无限追求之间的矛盾需要法律拟制来调和；另一方面，通过复杂问题简单化以保持社会的平稳发展需要具有简化功能的法律拟制。其二，弥补法律自身的漏洞。刑法中的法律拟制是弥补刑法缺陷和漏洞的必然要求，是刑法确定性和现实不确定性之间的必然选择。其叁，维护法律稳定的需要。通过运用法律拟制的立法手段，既可以在实质上弥补原有法律规则的漏洞，又能在形式上保持原有法律规则不变的前提下，实现法律体系的完整与内部一致，从而最大程度地确保了法律的稳定性。其四，法律拟制能够满足社会的特定需求。法律拟制是立法者解决始料未及、却在现实中不断出现的新问题或者特殊情况的绝佳应对之策，故而其对于满足法律的发展和不断适应社会的需要来说，是一项不得不倚重的立法技术。第二章证成和辨析了刑法中法律拟制的法理基础和形成要件等。刑法中法律拟制的法理基础主要体现为以下五个方面：法律拟制不论对于制定法还是判例法而言，均是一项实践操作层面的典型立法技术；法律拟制也是刑事政策得以通过刑法予以充分贯彻实施的重要途径；通过设置法律拟制，还可以避免法条冗繁、维护法律稳定、解决司法疑难问题等，从而节约刑法实现成本、促进刑法效益和价值的最大化，实现刑法经济性；法律拟制是立法者追求实质正义的生动体现，而罪刑均衡是实质正义在刑法中的具体表达，正是以实现罪刑均衡为目标引领，立法者方才设置了诸多法律拟制条款；在法律领域尤其在刑事法领域，我们需要运用类比思维来解决新问题、开拓新思路，以使我们的法律在保持稳定性的同时也能够应对不断产生的新问题，而刑法中的法律拟制其实就是类比思维在刑法领域的生动写照。不可否认，刑法中的法律拟制在具有法律经济性等优点的同时，也确实会产生某种程度的“威胁”而存在一定的风险。不恰当地设置法律拟制，就可能会将法律拟制“等同视之”的效果扩展至国民可以接受的范围之外，以致可能违背刑法的机能、加剧重刑主义、侵蚀罪刑均衡之基本原则，并可能导致刑法理论的混乱等。虽然法律拟制设置不当可能会产生上述“威胁”，但法律拟制也绝非有些学者所批判的那般一无是处或不可容忍。我们不能用普通的刑法理论来随意指摘法律拟制的不足，对其科以各种“正当性”质疑。法律拟制虽然重视刑法的社会保护机能，但也绝不漠视刑法的人权保障机能。法律拟制既不违背罪刑法定的形式侧面的要求，也不违背罪刑法定实质侧面的要求。法律拟制也并不因主观归罪或客观归罪而违反了主客观相统一原则。法律拟制条款具备独立的构成要件体系，其与基本规定的构成要件并行不悖，适用特别规定的构成要件并不代表就虚置了基本规定的构成要件。因此，法律拟制实际上并非学者所批判的那般充满威胁和矛盾，只是由于立法者有时没有严格遵循法律拟制应有的设置规则和要求，才导致某些法律拟制设置得不合理。而且，某些法律拟制设置得不合理并不能由此就推断出法律拟制的不合理，更不能以此来否定法律拟制追求罪刑均衡的实质内涵。另外，根据刑法中法律拟制的内涵及其存在的法理基础等因素，我们可以发现刑法中的法律拟制一般包含基础性事实和参照性法律两个形成要件。法律拟制本身是建立在事实基础之上的。基础性事实的存在正是设置法律拟制的前提条件。法律拟制的基础性事实主要表现为两种形式：未被刑法评价的行为事实和刑法规定或确认的法律事实。前者是指随社会发展而产生严重社会危害性而应科处刑罚的行为事实。由于这些行为原先不具有社会危害性或社会危害性较小，因而不值得科处刑罚，也就无需由刑法进行评价。但随着其社会危害性的产生或增大，达到了值得科处刑罚的程度，立法者就通过法律拟制，将该行为事实拟制为刑法中所规定的某一犯罪行为。后者是指因社会的发展或者行为人实施的其他积极或消极行为，而使得社会危害性增大而应加重刑罚，或者社会危害性减小或消失而应减轻或免除刑罚的刑法中已做评价的行为事实。由于这些行为原先就具有一定的社会危害性，因而刑法已经对其作过评价。但随着这些行为的社会危害性增大或者行为人实施的其他消极行为以至于应科处更重刑罚，或者社会危害性减小、消失或行为人实施的其他积极行为以至于仅可科处较轻刑罚或不应科处刑罚，立法者就通过法律拟制，将该行为事实拟制为刑法中所规定的某一较重犯罪、较轻犯罪，甚或将其拟制为无罪。刑法中的大部分法律拟制就是以这类基础性事实为前提而设置的。参照性法律，是指形成法律拟制所参照或依照的刑法规范。基础性事实须结合参照性法律方能够最终形成法律拟制。综观《刑法》，我们可以发现，其中任何一个法律拟制条款中均存在参照性法律，只不过有些体现得比较直接、明显，而有些则相对隐晦。基础性事实须结合参照性法律方能够最终形成法律拟制主要基于两个原因：一是参照性法律是法律拟制性质的重要保障；二是以参照性法律为依据是实现刑法经济性的要求。第叁章对我国《刑法》总则和分则中的法律拟制条款进行了较为全面的梳理和分析。法律拟制并不仅仅局限于刑法分则中的拟制性规定，刑法总则中的“明知不同而等同视之”的规定也属于刑法中的法律拟制范畴。例如，《刑法》第6条第2款将浮动领土视为领土的拟制；《刑法》第30条对单位犯罪的拟制；《刑法》第8条、第49条、第63条第2款、第65条等但书规定将某些符合规定的情形视为不符合该规定的拟制；《刑法》第66条将特别累犯视为累犯的拟制；《刑法》第67条第2款将“准自首”行为视为自首的拟制；《刑法》第91条第2款将部分私人财产视为公共财产的拟制；《刑法》第93条第2款将部分非国家工作人员视为国家工作人员的拟制；等等。当然，刑法中的法律拟制还主要是集中于刑法分则中。根据法律拟制在刑法中具体拟制对象的不同，刑法分则中的法律拟制可以分为对客观行为的法律拟制、对犯罪主体的法律拟制、对主观方面的法律拟制，以及对其他对象的法律拟制等。其中，对客观行为的法律拟制是我国刑法分则中数量最多、分布最广，同时也是最为复杂的法律拟制规定。根据所拟制的行为类型T1与行为类型T2之间的关系，我们还可以将该种类型的法律拟制具体划分为将非犯罪行为拟制为犯罪行为、将犯罪行为拟制为非犯罪行为、将此罪拟制为彼罪、将一罪拟制为数罪、将数罪拟制为一罪等类型的法律拟制。将非犯罪行为拟制为犯罪行为，是指基于某种特定的立法政策或意图，刑法将一种本来不符合犯罪构成特征的行为规定为犯罪，如《刑法》第102条第2款、第155条、第236条第2款等。将犯罪行为拟制为非犯罪行为，是指基于某种特定的立法政策或意图，刑法将一种本应符合犯罪构成特征的行为规定为仅属于行政违法行为。这种类型的法律拟制在我国《刑法》中仅有一个条款，即《刑法》第383条第1款第3项后段。将此罪拟制为彼罪，是指将某犯罪行为Tl拟制为与其具有某些共同之处但本质上并不完全一致的另一基本犯罪行为T2，如《刑法》第196条第3款、第247条后段和第248条第1款后段、第267条第2款等。将一罪拟制为数罪，是指刑法将本应视为一个整体进行评价并应当作为一罪处断的犯罪行为，通过法律的强制性规定改变《刑法》第69条关于数罪并罚的规定，而将其按照数罪对待的情形。这种法律拟制在我国刑法分则中仅有一个条款，即《刑法》第204条第2款。将数罪拟制为一罪，是指依照刑法理论，在行为人实施数罪而应当予以数罪并罚的情况下，立法者为了实现某种政策或意图，通过法律的强制性规定改变《刑法》第69条关于数罪并罚的规定，而将其以一罪论处的情形。如《刑法》第153条第3款等11个连续犯条款、第171条第3款、第208条第2款、第398条第2款等。对犯罪主体的法律拟制包含将“无身份者”拟制为“有身份者”和将“有身份者”拟制为“无身份者”两种类型。前者如《刑法》第382条第2款、第388条之一第2款等；后者如《刑法》第253条第2款。对主观方面的法律拟制包含《刑法》第247条后段和第248条第1款后段、第289条前段、第292条第2款等条款。对其他对象的法律拟制包括《刑法》第149条第2款、第367条第3款、第383条第1款第3项后段、第451条第2款等条款。第四章对刑法中法律拟制与注意规定进行了辨析，并梳理了我国《刑法》分则中的注意规定条款。注意规定，是指在刑法已经对某一问题作出基本规定的前提下，对于其中某些容易被混淆或忽略的情形，为避免司法工作人员忽略或误解，而又专门独立列出，以重点提醒司法工作人员注意的规定。注意规定具有提示性、重复性和标志性等特征。法律拟制与注意规定具有补充主要规定不足之作用及构成形式上的一致性等相同之处，但同时它们在所规定的内容与基本规定的关系、适用条件，以及功能等方面也均存在较大差异。因此，我们可以综合某条款在不存在的情况下所得出的结论是否与其存在时相同、法条所蕴涵的立法意图，以及某条款是否具有普遍适用性或可推广性等叁个方面进行区分。通过把握注意规定的特征及其与法律拟制的区别等，我们可以发现我国刑法分则中存在诸多注意规定条款。根据条款所提示的内容，我们大致可以将我国刑法分则中的注意规定分为提示需“明知”的注意规定、提示以共犯处断的注意规定、提示应数罪并罚的注意规定、提示按强奸罪论处的注意规定、提示依照职务犯罪论处的注意规定、提示依照特殊规定定罪处罚的注意规定，以及提示其他的注意规定等七种类型。第五章对转化犯、法定的一罪、处断的一罪，以及推定等其他与法律拟制具有一定“家族类似性”的概念，与法律拟制进行了辨析。转化犯，是指在实施某一故意犯罪行为的过程中，因又实施了一行为或者出现了某一较为严重的结果，而超出了原基本罪的构成要件范围，基于罪刑均衡原则的要求，刑法特别规定在这种情形下犯罪发生了转化，并以转化后的犯罪定罪处罚的犯罪形态。之所以某些刑法条款既被认定为转化犯条款又被认定为法律拟制条款，主要是因为法律拟制和转化犯之间存在转化犯内涵的法律拟制性和转化犯外延的法律拟制性这两个方面的关联性。而这就决定了法律拟制与转化犯的主要差别在于其外延的大小。详言之，转化犯条款中仅包含了对客观行为的法律拟制类型中将数罪拟制为一罪和将此罪拟制为彼罪的情形，以及对主观方面的法律拟制类型中部分法律拟制条款。法定的一罪包括集合犯和结合犯两种形态，故而区分法律拟制与法定的一罪就必须分别区分法律拟制与集合犯、结合犯。集合犯和结合犯实际上均属于将数罪拟制为一罪类型的法律拟制。处断的一罪中可能与法律拟制存在“交集”的是连续犯和牵连犯。连续犯与法律拟制之间实际上呈一种交叉的关系，其交集即为《刑法》第153条第3款、第201条第3款、第263条等11个经法定化的连续犯条款。牵连犯与将数罪拟制为一罪类型的法律拟制存在一些相似之处，如均是将实质上的数罪以一罪处断、所包含的数行为之间均具有异质性和一定程度的牵连性，以及均是将数罪以其中的一个重罪定罪或从一重罪从重处断等。当然，牵连犯和法律拟制具有更大的相异性：牵连犯是将数罪酌定为一罪处断，而法律拟制是将数罪法定为一罪处断。正是这个区别决定了牵连犯和法律拟制在我国现行《刑法》框架内只能呈现平行的状态，而并不存在任何一个既是牵连犯又是法律拟制的规定。推定，是指经法律规定可以从已知的基础事实推断未知的推定事实存在，并允许当事人举证反驳或推翻的一种证据规则。法律拟制和推定在形式上非常相似，均具有假定的成分且均涉及两个事实，只要一事实的存在得到证实，就能产生与另一事实相同的法律效果，即均是通过对一个事实的认定而推及另一个事实的存在。但它们之间在所涉及的两个事实间的关系、性质、所要意图解决的问题、对举证责任的影响等方面均存在较大差异。第六章对刑法中法律拟制的应然性设置规则和程序进行了建构。法律拟制作为一种法律上的假定或虚构，是一种特殊的立法活动，其虽然可以不受逻辑和常规归罪原则的约束和检验，但毕竟存在一定的威胁，一旦设置不当就可能会产生破坏法治、戕害公民自由等诸多严重的后果。因此，为了规避法律拟制设置不当的威胁，在刑法中设置法律拟制时就应当遵循一定的设置规则。其一，法律拟制的设置应遵循立法拟制原则，即应将法律拟制的设置主体限定为立法机关，严禁司法机关和行政机关进行任何形式的法律拟制。其二，法律拟制的设置均应遵循拟制相当性原则，即要求立法者在运用法律拟制技术时，必须考量拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上是否具有相当性，两者的事实是否能够在此基础上建立起一定的等值关系。只有当拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上相当且能够建立起等值关系时，才能进行法律拟制。其叁，法律拟制的设置应符合刑法机能的协调机制，遵循刑法机能协调之原则。即应尽量减少通过限制公民权利和自由的手段来实现立法者的政策和意图，维护社会公共秩序之稳定。只有当不强调社会保护就无法维护社会秩序以致可能危害到社会成员的生存条件时，才能设置法律拟制条款。其四，法律拟制的设置应遵循拟制谦抑性原则，既应尽量避免设置那些将“第二法”作为法律“急先锋”从而违背刑法谦抑性的法律拟制条款，也应尽量避免设置那些能够以其他方式实现立法者政策或意图的不必要的法律拟制条款。其五，法律拟制的设置应遵循司法便捷原则，立法者在设置法律拟制条款时应着重考虑所设置的法律拟制条款在司法适用过程会产生何种实效，能否切实起到解决司法争议的作用等因素。另外，由于法律拟制因确实会产生一定的“威胁”而较难被社会公众所认同，因而为了应对和防范这种“威胁”并加强其被认同感，还应当采用更严格的特定立法程序，即应在一般刑法条款的立法程序之外再设置一些特定立法程序来规范法律拟制技术的运用或法律拟制条款的设置。首先，对于法律拟制，应设置包括立法听证会和立法论证会在内的特定的公众参与程序。消除误解的最好方式是主动公开而不是刻意遮掩。欲要使法律拟制规定不超出普通民众的预测和理解范围，从而消除公众对法律拟制的误解，加强法律拟制的被认同感，最好的方式莫过于让公众参与法律拟制条款的制定。其次，应设置法律拟制的立法说明程序。要求权力主体在行使权力时必须说明其行为的理由以防止权力的恣意使用，是所有有关权力制约的制度安排的重要内容。而且，只有对行为的理由进行说明，所实施的行为才能更容易被社会公众理解、认可、接受和服从，从而更有利于获得行为的正当性基础。最后，应设置法律拟制的审查、解释及废止程序。为了实现使已成立的法律获得普遍的服从，而人们所服从的法律又必须是良好法律的目标，我们不仅要重视法律拟制的设置程序，还应重视法律拟制设置之后的审查、解释及废止等监督程序。即应积极、主动地审查已生效的法律拟制条款，并收集法律拟制条款在实际适用过程中所存在的问题，对适用困难的法律拟制进行相应的立法解释，并废止那些拟制不当和业已失去“生命力”的法律拟制条款。
杨宇静[8]2016年在《自首制度中“如实供述”相关问题探究》文中进行了进一步梳理自首制度作为我国刑法中一项重要的刑罚制度,其具备的法定从宽属性,在刑法实践中具有极大的意义。对犯罪分子而言,构成自首能获得从宽处罚,是极大的激励,而对于司法机关和社会而言,自首亦有助于控制犯罪行为以及对犯罪行为人的矫正。同时在司法实践中适用自首制度,能够有效地帮助司法机关提高司法工作效率,节约司法成本。文章从自首的两大基本要件之一的“如实供述”出发,结合相关的理论、司法解释和刑法案例,对如实供述中的相关问题提出笔者的看法和见解,以期对自首制度有更深一层的理解。本文主要分成叁大部分。第一部分主要介绍了自首中“如实供述”的时间节点。该章通过对当前关于“如实供述”的时间节点的理论——“当即说”和“判决生效说”的分析,提出自首中“如实供述”的时间节点主要是体现在“及时”这一本质特征上,且应该发生在司法机关未掌握犯罪嫌疑人的主要犯罪事实的时候。同时对于司法实践中出现的翻供情形,认为此时犯罪嫌疑人的如实供述的时间节点应该满足两个要求,翻供前是“及时”的且翻供后的供述应发生在一审判决前。第二部分主要研究了自首中“如实供述”的内容。该章对一般自首的供述内容和特别自首中供述的内容分别进行研究,认为在一般自首中犯罪嫌疑人向司法机关供述的内容应该是自己实施的主要犯罪事实,其中主要的犯罪事实应该既包括定罪事实也包括重大的量刑事实。在共同犯罪中,根据犯罪嫌疑人在犯罪中所起的作用不同,应该交代的属于“自己的罪行”的范围也不尽相同。而在特别自首中,文章认为犯罪分子供述的“司法机关尚未掌握的其他犯罪事实”,应该是包括与司法机关已经掌握的犯罪事实属同种罪行的事实,否则就违背了“行为人自愿将自己的犯罪行为置于国家司法机关的追诉行为之下”的自首本质。而判断犯罪嫌疑人的供述是否“如实”时,并不要求供述的内容与犯罪事实完全一致,只要根据犯罪嫌疑人的供述,司法机关在此基础上结合自己掌握的犯罪线索能够基本“重现”犯罪过程且排除了合理怀疑即可。第叁部分主要研究了自首中“如实供述”和犯罪嫌疑人辩解的关系以及“如实供述”与立功的关系问题。通过分析犯罪嫌疑人辩解内容的不同,认为犯罪嫌疑人针对行为性质的辩解、对主观心态的辩解不影响犯罪嫌疑人如实供述的认定,而针对行为原因的辩解,如果已经影响到对案件事实的认定,则不属于如实供述的范畴。在“如实供述”与立功的关系问题上,认为一般情形下,如实供述构成自首和立功不应该并存,但是在共同犯罪中,犯罪嫌疑人在供述过程中提供了司法机关通过正常程序无法掌握到的线索并协助抓捕同案犯的行为,以及在对合犯的情况下,犯罪嫌疑人在供述中的检举揭发行为,可被视为是立功。
杨辉忠[9]2006年在《身份犯研究》文中认为身份犯是大陆法系刑法中的一个重要概念,是刑法在对犯罪主体的构成要件进行限制的过程中形成的一类犯罪,主要是指具有特定身份的犯罪主体利用自己的特定身份而进行的与其特定身份相关联的犯罪。刑法中的身份概念外延极广,既包括犯罪主体的身份,也包括犯罪对象的身份;既包括自然人的身份,也包括单位的身份;既包括人的身份,也包括物的身份。其本质特征和主要作用就是对犯罪主体的定罪和量刑有所影响。身份犯之身份具有特定的内涵,仅指犯罪主体所具有的对定罪量刑有影响的个人要素。刑法中身份与身份犯的研究对于深入探讨身份犯的阶级本质与规犯本质,解决立法和司法实践中的混合身份共犯的整体定性以及各犯罪人刑事责任的承担,都具有重要的价值。另外,还有助于解决混合身份共犯的犯罪停止形态之认定。单位犯罪作为刑法中一类新的犯罪类型,将其纳入到身份犯中进行深入探讨,不仅有利于单位犯罪的立法完善,也有利于单位犯罪的司法认定,对于进一步丰富单位犯罪的理论研究、完善单位犯罪的理论体系,有着重要的理论价值。中国自古以来就是一种身份社会,身份在中国刑法中打下了深深的烙印,如何界定身份在当今中国刑法中的作用以及中国的身份刑法如何与世界接轨,将是摆在我们面前的一个重要课题。
林永春[10]2004年在《自首制度的几个基本问题》文中指出自首制度是我国刑法规定的一项重要的从宽处罚的量刑制度。本文作者从我国自首的立法演变入手，先后探讨了自首制度的立法目的、自首犯从轻处罚的根据、自首的概念和本质，着重论析了自首的成立条件及司法适用，包括一般自首成立的条件和准自首成立的条件。作者提出，应该从自首制度的法律特征和不同的社会内容考察立法目的。自首犯从轻处罚的根据在于：人身危险性减小；自首降低了司法成本。关于自首的概念，应持“二要件”说，因为接受审查和裁判可以在自动投案和如实供述之范畴内讨论。一般自首的成立条件是自动投案和如实供述自己的罪行。自动投案的司法认定要准确把握投案的时间、主观、对象以及形迹可疑等问题。如实供述应该以法律事实为判断标准；所供述的罪行应指客观存在的实际情况，不包括行为人的自然状况。关于准自首，作者在讨论其主体问题时，试图提出一种崭新意义的“自动投案”；“其他罪行”应包括同种罪行。
参考文献：
[1]. 论我国刑法自首制度的继承与发展[D]. 周世虹. 安徽大学. 2003
[2]. 自首制度实证研究[D]. 张昱. 武汉大学. 2014
[3]. 我国现行自首制度略论[D]. 刘素美. 苏州大学. 2009
[4]. 论我国自首制度的演变和发展[J]. 邬倩倩. 法制与社会. 2012
[5]. 取保候审期间脱逃后又归案能否认定为自首[D]. 詹文成. 江西财经大学. 2016
[6]. 论我国刑法中的坦白制度[D]. 秦萌. 河南大学. 2012
[7]. 刑法中法律拟制论[D]. 李振林. 华东政法大学. 2013
[8]. 自首制度中“如实供述”相关问题探究[D]. 杨宇静. 华东政法大学. 2016
[9]. 身份犯研究[D]. 杨辉忠. 吉林大学. 2006
[10]. 自首制度的几个基本问题[D]. 林永春. 武汉大学. 2004
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