过失危险犯之存在性与可存在性思考，本文主要内容关键词为：过失论文,危险论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2004)01-121-08
一、问题的提出
随着高科技的产业化和现代化器械广泛运用，社会生产和日常生活的进一步技术化， 人们在享受高科技带来的社会文明成果的同时，面临的各种危险源也日益增多。工业革 命以来，过失犯罪尤其是业务过失犯罪，无论在数量上，还是在危害程度上都日趋严重 。在20世纪中期以前，刑事立法规定的过失犯罪多为结果犯，即只有发生了实际危害结 果才构成犯罪，人们对于导致严重损害生命财产后果的过失行为的犯罪化已经不存在什 么争议，但是，随着高科技日新月异的发展和日益为人类所用，侵害或威胁重大法益安 全的的过失行为屡屡发生，防不胜防，为了预防和遏止危险过失行为，不少国家将过失 危险行为犯罪化，这一现象引起了我国学界的广泛关注。
在科技高度发达的现代社会里，对过失行为犯罪化问题存在两种截然相反的态度。第 一种是前苏联一些刑法学家所主张的过失行为犯罪化的观点。在设置过失危险犯的问题 上，该观点认为在科技革命条件下过失的危险性增大了，根据造成的后果规定刑事责任 ，其预防作用不能充分发挥，所以，立法上必须规定故意或过失犯罪的行为人在实施危 害社会的行为，而不是发生的结果时，承担责任的一般原则。技术上的犯罪具有特殊性 ，只要违反规范上确立的安全法规，不论已经引起危害社会的结果，还是造成有发生这 些结果的实在危险都应承担刑事责任[1](P.110)。第二种是德日等国的一些刑法学家所 主张的过失行为非犯罪化的观点。“信赖原则”和“允许的危险”这两个过失行为责任 阻却的论点是过失行为非犯罪化的重要内容。信赖原则认为，过失行为人与被害人都存 在预见和避免危险结果发生的可能性，也都有违反注意义务的问题。如果确认双方都违 反注意义务之后，就产生了如何分担过失责任的问题。如果说，信赖原则是针对疏忽大 意的过失而言的，那么，允许的危险就是相对过于自信的过失而言的。随着高速度的交 通设施和工矿企业、医疗事业复杂设施的日益增多，不可避免地给人的生命、健康、财 产等法益带来或多或少的危险性；而且，操纵这些设施的人员在一定程度上可以预见到 危险的可能性。如果人们对这种危险因素考虑过多，就会影响生产和建设事业。所以， 一些刑法学家提出了允许的危险这一理论，主张对从事危险职业的人员造成危害结果从 宽处理[2](P.187)。因此，过失危险行为犯罪化同样是一个有争议的问题，表明了人们 对过失犯罪不同的立场和态度。
二、过失危险犯之存在性辨析
有学者认为，我国存在过失危险犯的立法例。例如，刑法第330条妨害传染病防治罪， 指违反传染病防治法的规定，实施引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为；第 332条妨害国境卫生检疫罪，指违反国境卫生检疫规定，实施引起检疫传染病传播或者 有传播严重危险的行为[3](P.290-292)。
对于上述两罪主观构成要件，刑法学界存在相关的不同观点，主要有：1.在主观方面 是故意，即明知应当接受卫生检疫而逃避检疫[4](P.577)。2.受大陆法系“客观上的处 罚条件”及我国刑法目的犯的“主观的超过要素”的启示，张明楷教授建构了一个置于 我国犯罪构成之内的“客观的超过要素”的概念，例如丢失枪支不报罪造成的严重后果 ，虽然是构成要件，但是不需要行为人对所造成的严重后果具有认识与希望或放任态度 ，造成严重后果便成为超过故意内容的客观要素，属于客观的超过要素[5]。3.第三种 相关理论是“复合罪过”理论[6]，论者认为，与传统过失犯罪不同，有些犯罪在行为 上是故意的，但是，对结果的态度有时处于自信的过失与放任的故意之间的临界过错状 态，行为时对后来结果的预想(猜想)呈模糊状态：既可能含有侥幸(轻信)的避免成分， 也不排除漠不关心(放任)的成分。论者指出，事实上，过于轻信的过失和放任的间接故 意之间存在难以区分的心理界限，有时两者之间的过错程度是很类似的。德、法、英、 美等国的刑法理论对二者往往不加区分，以“第三种罪过形式”、“中间类型”、“轻 率”等概括之，遂主张我国刑法以“复合罪过”论之。4.大多数学者认为，过失犯罪的 心理本质是行为人希望避免结果，但因违反注意义务或回避结果义务而导致犯罪结果发 生。应严格区分行为人对危害结果采取的是回避态度还是容忍态度。主张根据弗兰克公 式，对于认为结果确实要发生而持回避心理的行为人，即使违反有关规定的行为是故意 的，也应该在主观上认定其为过失，造成结果危险状态的即可按该罪定罪处罚。
对于以上第一种认为对故意行为引起的犯罪就是故意犯罪的观点，笔者认为是不对的 。依据我国刑法，犯罪的主观形态是故意还是过失，取决于行为人行为时对可能引起的 结果的态度，而不取决于对行为本身的态度。只要对结果是过失的，即行为人对实害或 危险状态的发生没有预见或者轻信能够避免，该罪的罪过就是过失的。如果，行为人故 意“引起甲类传染病传播或者有严重传播危险”和“引起检疫传染病传播或者有传播严 重危险”，则不能构成上述两罪，而构成以危险方法危害公共安全罪。在司法实践中， 确实存在下列情形：对于违反规定实施妨害传染病防治的行为和妨害国境卫生检疫的行 为在主观上是故意的，而在造成“引起甲类传染病传播或者有严重传播危险”和“引起 检疫传染病传播或者有传播严重危险”发生的主观心理上，行为人可能是轻信能够避免 ，也可能是漠不关心的容忍或者是出现发生的结果超出了行为人的主观故意内容，还可 能是处于轻信过失和放任故意之间的模糊地带，即持轻率态度，各种情况要按具体环境 来定。在司法实践中，行为人出于过失心理造成“引起甲类传染病严重传播危险”和“ 引起检疫传染病传播严重危险”的危险状态的发生的，即可按该两罪定罪处罚。正是基 于此种认识，笔者同意上述两罪是我国刑法过失危险犯的立法例。
另外，有学者指出，新刑法第124条规定的过失损坏广播电视、公用电信设施罪也是过 失危险犯的立法例，认为该罪是由于过失损坏了广播电视、公用电信设施严重危害公共 安全的犯罪，严重危害公共安全包括威胁公共安全的危险状态。笔者认为，由于我国刑 法总则已经规定，过失行为必须造成严重结果才构成犯罪。因此，不宜作出严重危害公 共安全包括威胁公共安全的危险状态的扩大解释。
过失危险犯的设立一般在危害公共安全罪中居多，而我国刑法在危害公共安全罪中没 有过失危险犯的立法例。越来越多的国家面对过失犯罪造成损失日益增大的严峻现实， 为防患于未然，逐渐在刑法中规定了危险状态的过失犯。
三、否定过失危险犯可存在性有关论争观点
(一)否定过失危险犯可存在性的理由
1.危害结果是限制过失责任范围的客观尺度，脱离这一标准，便会无限制地扩大过失 犯罪的范围。在业务活动过程中，任何人违反一项注意义务，都可能发生危害社会的结 果，如果对这种行为处以刑罚，无异于用刑罚惩罚违反行政法规的行为；而且，这种立 法社会效果不好，会加重业务人员的心理负担，不利于社会的进步和发展[7](P.292)。 2.过失犯罪历来都是结果犯，以发生一定的犯罪结果作为构成犯罪的必要条件，是所谓 结果无价值；而危险犯通常存在于直接故意犯罪中，是所谓行为无价值。所以，在结果 无价值的过失犯罪中规定行为无价值的危险犯形态，是没有科学根据的。预防过失犯罪 ，出路只能是充分调动人的主观能动性，杜绝过失于未然[2](P.188)。3.从主观上讲， 过失犯罪的发生是由于日常生活、工作和生产中注意不够、疏忽大意、鲁莽草率造成的 ，不像故意犯罪那样，行为人积极追求或放任危害结果的发生，所以，从特殊预防的角 度看，规定危险状态的过失犯罪没有多少积极意义[8](P.132)。4.过失危险犯与允许的 危险理论和信赖原则相冲突，会加重从事危险业务人员的刑事责任[9](P.198-199)。
(二)对上述论争的剖析
对于否定论之一：实害结果是限制过失责任的客观尺度，但不是惟一尺度。笔者认为 ，过失危险的客观方面必须具有外在的作为或不作为表现以及危险状态的客观存在，主 要内容：一是在外部行为上，违反法定或特定的义务；在有作为义务和作为条件的情况 下，出于过失的心理状态而没有作为。二是危险状态客观存在，重大法益面临重大威胁 。三是过失作为或不作为与危险状态之间，有因果关系。四是结果的避免是由于外力的 作用。外力的及时制止，改变了危险状态向危险结果发生的直线发展趋势。因此，不会 无限扩大过失犯罪的范围。对于处罚过失危险犯就是用刑法处罚行政违法行为的观点， 笔者不能认同。因为行政处罚与刑罚处罚的根据在于社会危害性程度的不同，两者之间 没有质上的差别。
对于否定论之二：这里犯了一个从实然层面来论证应然层面问题的逻辑错误，在注释 刑法理论中，过失犯一般为结果犯，危险犯一般由故意犯罪构成，但并不能由此证明过 失危险犯存在的不正当性，犯罪化是应然层面的概念，不能从实然层面由彼及此。
对于否定论之三：主观罪过是影响犯罪化的因素，但不是决定因素。笔者认为，过失 危险的犯罪化是由于过失危险行为严重威胁了重要法益，严重威胁重要法益是侵害法益 的一种形式，而犯罪的本质是侵犯法益，因此，不能仅以过失犯的过错程度轻微作为否 定犯罪化的理由。否定论者主张，规定过失危险犯无助于特殊预防。笔者认为，行为人 在过失危险行为中表现出来的人身危险性是客观存在的，这种人身危险性既可由行为人 在日常生活、工作、生产中注意不够、疏忽大意、卤莽草率的性格因素引起，也可由特 定条件下精神和身体的不适状态引起，这种性格或状态相对于行为人从事或参与的特定 危险行业而言，就是潜在的人身危险性，为保证重大法益安全，需要特殊预防。
对于否定论之四：过失危险行为的犯罪化，并不违背允许的危险理论。允许的危险是 指业务本身存在的合理危险，即使安全按照安全规范操作也不能完全避免的潜在危险， 而过失危险犯中的危险是指行为人过失地违反业务规则操作造成的严重危险，两者的根 本区别是：允许的危险中行为人主观上不存在可以责难的过错，而过失危险中行为人存 在疏忽大意或过于自信的过失，前者是不可避免的，后者是可以克服的。允许的危险与 过失危险是两个问题，互不矛盾。过失危险与信赖原则也不矛盾，信赖原则主要解决过 失行为人与被害人都存在预见和避免危险结果发生的可能性时如何分担过失责任的问题 ，从某种意义上说，对过失危险行为的追究也受到信赖原则的制约，信赖原则决定着对 过失行为人的期待可能性和非难可能性。但是，一般而言，过失危险中的行为人负有主 要注意义务并掌握决定性安全控制条件的特定人员，被害人没有注意的义务，而且当危 险状态发生时往往无力改变处境，因此过失行为人不能以信赖原则来主张减轻自己的责 任。
在实行过失危险犯罪化的大陆法系，行为人的过失行为造成了法定的危险状态，仅仅 是完成了符合过失危险犯罪构成的该当性要件，能不能构成犯罪，还要经过违法性和有 责性的检验。显然，允许的危险是为法律和人们所允许的合理危险，不具备实质意义上 的违法性，所以行为人(或被告人)可以运用允许的危险来作为阻却违法的理由。而信赖 原则主要是解决行为人和受害人及其他相关人的责任分担问题的，如果受害人及其他相 关人确实违反了信赖原则，通过作为或不作为方式，对危险状态的造成负有不可推卸的 主要错误，则行为人(或被告人)仅由行为和过失造成法定危险状态，还不能说他已经罪 名成立，他还享有合法辩护的权利，笔者认为，在有“允许的危险”和“信赖原则”事 由的情形上，被告人可以通过“允许的危险”进行合法辩护(justification)，运用“ 信赖原则”作为免责事由(excuse)进行辩护。
笔者主张过失危险犯的可存在性，在认同以上肯定论和辩正否定论的基础上，试图进 一步展开论证，揭示设立过失危险犯的理论正当性。
四、可存在性分析
反对过失危险行为犯罪化的主要观点主要有两大理由：一是行为人的主观过错仅是过 失，主观恶性和人身危险性很小，动用刑罚没有多少特殊预防意义；二是过失行为只是 造成了危险状态，并没有造成多大的实际社会危害性，刑法干预缺少报应的基础。主客 观两方面综合起来，过失危险行为不宜犯罪化。我国有不少持肯定观点的学者也对过失 危险行为的犯罪化问题进行了深入研究，但大多只强调其预防特别是一般预防上的意义 ，欠缺报应及特殊预防意义方面的思考。以下，笔者试图从报应和特殊预防基础及刑法 谦抑等方面就过失危险犯的可存在性展开讨论。
一般认为，犯罪化主要由报应和功利两方面决定。其中，报应是决定刑法存在正当性 的基础，功利是补充，报应在犯罪化的过程中起着决定性的作用。报应是一种关系范畴 ，本意是报答和对应的意思，具有被动性，它需要报答和对应的另一面——社会危害性 或法益侵害性(注：本文在同一个意义上使用社会危害性和法益侵害性两个概念。)的存 在。社会危害性是因，报应是果，两者之间存在因果关系。我们说犯罪的本质是社会危 害性，正是基于刑法存在的报应本质而言。在决定某类行为犯罪化的问题上，首先应该 考虑的就是行为的社会危害性。而一般预防和特殊预防属功利的范畴，在犯罪化的领域 应让位于社会危害性。在考虑过失危险行为犯罪化的时候，我们不能不参照这一原则， 对“过失”和“危险”进行一番考察，验证它们与社会危害性之间的关系。
(一)过失危险的报应基础——社会危害性
1.危险与法益侵害。如果说，犯罪的社会危害性与普通违法行为的社会危害性存在量 上的差别，而需要受到惩罚则是两种危害性在质上的区别。显然，同一行为造成的实害 结果必然比仅仅造成危险状态的社会危害性要严重得多，因此，刑法大多只处罚实害结 果行为，而不处罚造成一般危险状态的行为。一般情况下，这是正确的。
但是人类社会存在这样一类公共安全法益，它极端重要，涉及不特定多数人生命、健 康和重大公私财产的安全，它是一种超个人的法益，在各类社会法益中居首位，包括： 不受外部和内部侵犯的公共安全，如放火、爆炸；普遍健康，这是随着现代对自然和疾 病原因认识的提高而提出的利益；和平与秩序，如制止暴行等[10](P.77)。它是如此重 要，以致于人们对造成它受到侵犯的威胁都不能容忍，正是这种特殊性，将侵害该类法 益的危险行为的社会危害性程度大大提升，直至进入需要受到惩罚的行列，成为刑法打 击的对象。可以这样认为，使这样一类重大法益面临危险状态所造成的社会危害性已经 不仅仅是危险状态本身的危害，之所以如此，一是人们心目中的这类法益价值的外延已 经突破其本身的价值而及于它的安全性，换句话说，威胁它的安全就是侵犯它的价值； 二是该危险状态本身具有引发严重后果的必然性。对于危险状态是否属于犯罪结果的争 论，笔者认为，没有太大的实际意义。由于公共安全法益的特殊性，法益价值本身已经 延及于其存在的安全性，即不论是外部侵害造成其实害结果，还是对其造成严重的威胁 状态(危险状态)，都可视为对公共安全法益的已然侵犯。客观上，由于过失危险行为引 起的危险状态已经严重地威胁到重大法益的安全，“如果不是由第三者的及时加入或者 其他意外原因，就会合乎逻辑地发生严重的实害结果”[11]。处罚这种危险行为是因为 ，这种危险行为具有引起侵害公共安全的巨大实害结果的本质。
纵观世界各国过失危险犯的立法例，无不体现出人类对于与自身生存和与生活密切相 关的社会公共安全法益的特殊关切。
2.过失与社会危害性。危险状态的造成是行为人违反法定的必要注意义务和结果避免 义务的后果，行为人主观上存在过错，具有可责难性。在行为人不存在过错的不可抗力 和意外事件中，不能认为行为人的行为具有社会危害性。
3.过失与危险两者在犯罪化方面的关系。犯罪本质的理论上，历来存在法益侵害论和 规范违反说的分歧。法益侵害说主张结果无价值，即在判断行为的违法性时，主要考虑 行为是否侵害或威胁了法益，没有侵害或威胁，即使行为人的内心再恶，行为本身严重 违反社会伦理，也应认为没有违法性[12]。行为人只有侵害了法益才能犯罪化，行为的 反社会伦理性，不能直接成为刑罚处罚的依据。该说主张对通奸、自杀、成人间基于合 意且秘密的同性恋等“没有被害人的犯罪”以及对吸食毒品等“自己是被害人的犯罪” 实行非犯罪化，因为这些行为只违反社会伦理没有侵害法益。而规范违反说的基础在于 “刑法是体现伦理道德的最低限度”，刑法的目的是维持形成道义秩序和道德规范，而 主张处罚上述“无被害人”或“自己是被害人”的犯罪。一般认为，法益的价值(重要 性)、侵害的程度以及危险的程度对社会危害性起着首要的影响作用，而行为人的主观 恶性，则对社会危害性起次要的影响作用[13](P.356)。意大利刑法学家帕多瓦尼把以 法益侵害为本质的犯罪概念称为客观的犯罪概念，认为强调“法益”或“合法利益”与 犯罪概念的直接关系，是客观的犯罪概念的核心，认为犯罪是社会的“外部”感觉到的 行为，其实与犯罪人的主观无关。
我国刑法采用了法益侵害说[13]。但是，却在总则中规定了故意犯罪的预备犯和未遂 犯，而在过失犯罪中只规定了过失的结果犯。笔者认为，从法益侵害或威胁的角度来看 ，既遂犯对法益造成了实际的损害；未遂犯对法益构成了实际的威胁；预备犯由于行为 人意志以外的因素，在准备工具、制造条件的阶段即被制止了，对法益几乎没有构成威 胁。因此，预备犯欠缺对法益的侵害与威胁，故不应予以犯罪化。而在过失危险中，过 失行为使某特定法益面临实际的威胁——处于危险状态，这一点与故意犯中的未遂犯是 相对称的。因此，从侵害法益的角度，过失危险行为具备了犯罪化的报应基础。而根据 我国刑法总则，追究故意预备行为的刑事责任被作为一项原则来对待，过失危险犯即便 允许存在的话，也只能在分则中寻找。笔者不禁会产生这样的疑问，为什么追究故意预 备行为的刑事责任可以成为刑法原则，而过失危险犯在刑法中的可存在性却要受到质疑 呢?
综上，笔者认为，决定某类过错行为，包括过失危险行为在内可以犯罪化的基础不是 主观过错，而是危险行为本身所具有的社会危害性。过失危险犯只能存在于危害公共安 全法益的犯罪中，由于公共安全法益本身的特殊性，这类法益价值的外延已经突破其本 身的价值层面而及于它的安全性，即威胁它的安全就是侵犯它的价值，而使过失危险行 为具有直接侵犯公共安全法益价值的本质，进而具备犯罪化的报应基础。
(二)过失危险的功利基础
1.一般预防。从法益保护的角度出发，我们不仅要关注有预谋的故意行为，同样也要 警惕源自人类自身弱点的过失行为，故意和过失行为都会同样地侵害法益或对重大法益 造成重大危险。而现实是：对重大法益的威胁有来自恶意的攻击，最典型的例子是恐怖 袭击，但更多的则来自人类自身的性格弱点——过失，如世界范围内众多的飞机失事、 火车碰撞等等，使人类在享受高技术带来的现代化文明成果的同时，也遭受着由此带来 的巨大痛苦。严厉打击恶意侵害行为的意义不言自明，而对过失危害，人们往往只在重 大惨剧发生后才动用刑法，这显然是不够的。从公平和威慑的角度来看，传统的过失犯 罪概念都有欠缺，因为某一不谨慎的、极端危险的行为是否会造成损害后果，纯粹是偶 然事件。只要行为人相信如果因为其行为的后果没有危害性就不会受到处罚，那么对行 为人可能实施的处罚的威慑和预防效果就会大大削弱。对造成了严重损害后果的轻微过 失犯罪行为处以重罚，而对造成轻微损害后果的重大过失行为不予处罚，都是错误的和 不平公平的。因此，所有欧洲国家的立法都已经摒弃了传统的过失犯罪概念，现在都转 而采纳了危险犯罪的概念[14]。
笔者认为，面对过失行为可能带来的法益侵害风险越来越大，负有保护重大法益职责 的刑法当然不能袖手旁观，必须表明态度，不得听之任之。建立保护重大法益安全的“ 过失危险预防机制”是必要的，也是可行的，它可以起到必要的警示作用，防患于未然 。
2.针对特殊人身危险性的特殊预防。笔者认为，过失危险犯具有人格上的可责难性， 换句话说，行为人具有一定的人身危险性。一般认为，人身危险性是指故意犯罪中，由 再犯次数表征的再犯可能性，如累犯的人身危险性大于初犯和偶犯的人身危险性，而自 首犯的人身危险性比脱逃犯的人身危险性要小。
笔者认为，在过失犯罪中，对于防卫社会或法益保护而言，行为人的过失性格也会在 特定的环境下表现出特殊的人身危险性。行为人主观上存在的疏忽大意的过失或过于自 信的过失，尽管过错程度轻微，但却威胁到了特定法益的安全，这是一种特定条件下的 客观的人身危险性。行为人这种疏忽大意和过于自信的性格，对于某一与特定的重大法 益密切相关的特定行业、职业，往往对可能造成的法益侵害具有潜在的因果关系。这种 过失性格由于在特定条件下涉及到重大法益的安危而表现出人身危险性，具有加以特殊 预防的必要性。对这种人身危险性的考察主要是从保护法益的角度出发的，与故意犯罪 人身危险性的侧重点有所不同。前者建立在特定环境中、特定状态下的行为人与可能造 成巨大损害后果的潜在因果关联上，后者则侧重于主观恶性深重的单个的行为人，而不 必强调他所处的特定环境和其本人特定的生理或心理状态。可以将前者称为客观(或过 失)的人身危险性，将后者称为主观(或故意)的人身危险性。将这一过失危险行为犯罪 化(称刑法化更确切一些)，意在通过建立一种外部的刑法制约和诱导机制，使过失行为 人意识到过失行为的危险性和危害性，体会国家和社会对过失危险行为严厉的否定评价 ，培养严谨的工作态度和作风，达到避免或减少可能造成危险或实害的与自己本人有关 的各种生理和心理状态，有效阻止过失危险行为再犯的产生和发展。
五、过失危险犯与刑法谦抑
谦抑原则认为，刑法是一种恶，具有双刃性，凡是可由其他法律解决的事宜，刑法则 不宜介入(也称刑法的补充性)，能不用刑法调整的地方就尽量不用刑法调整。笔者赞成 这一原则，但是这一原则并没有为某类行为犯罪化提供实质性的标准，而且往往会制造 困惑，如我们一方面倡导轻刑化，一方面主张刑法谦抑原则，刑法中存在的与轻刑相对 应的轻罪是否都可以实行非犯罪化，代之以行政处罚或民事赔偿呢?显然，泛非犯罪化 不是刑法改革的方向。
刑法的补充性是刑法谦抑原则的主要内容。刑法的补充一是对侵权行为法的补充，一 是对行政处罚法的补充。刑法与该二者之间没有不可逾越的鸿沟，只要其社会危害性达 到一定的严重程度，立法者就可以将其规定为犯罪，给予相应的刑罚处罚[15](P.368-3 76)。因此，在刑事立法中，应坚持将法益侵害作为犯罪化的首要标准。一般违法行为 与犯罪行为的区别在于其社会危害性的程度不同，除犯罪行为以外，民事、行政违法行 为也都有社会危害性，但是在危害性程度上有一定的差别，犯罪行为与其他违法行为的 区别在于社会危害性的量变引起了质变。犯罪的社会危害性是质和量的统一[2]。前面 提到，过失危险行为具有社会危害性，存在犯罪化的客观基础，但并不意味着一切过失 危险行为均可犯罪化，刑法的谦抑性将绝大多数的过失危险行为排除出犯罪圈。因为， 客观上的轻损害加上主观上的轻过错，大大地减轻了社会危害性和行为人可责性。从刑 法公正、谦抑、人道价值的层面考虑，立法者只能从保护极其重要法益的角度，有选择 性地将某些过失危险行为犯罪化。
谦抑性并不意味着相对封闭的刑法体系只减不增，而是新陈交替和与时俱进的，受人 类社会发展的影响而不断调整的。谦抑原则的价值基础在于作为公共权力的刑法不能过 分地侵涉公民权利和自由。在政治国家和市民社会的二元结构中，我们往往把两者之间 的紧张和对立作为构建和评价刑法制度的政治基础。随着社会市场经济实力和民主政治 的发展，公民的主体意识强化，民主和自由空间获得前所未有的扩大。但是，另一方面 ，这种政治经济体制模式也给与社会文明进步不相协调的另一端——违法犯罪现象的生 存发展提供了良好的环境。各种恶意的或过失的破坏行为给人们的生命财产安全和正常 的生活秩序带来了巨大威胁，孤立的个人在危险的社会治安面前显得脆弱无力，尤其需 要强有力的政府给人们创造一个有安全保障的生活和生存环境。笔者认为，市民社会和 政治国家之间并不总是呈现简单的对立和紧张关系，有时人民大众和政治国家之间的倚 赖和合作关系同样重要。笔者认为，在公共安全犯罪中设置过失危险犯不会破坏刑法谦 抑原则，它体现了市民社会和政治国家的共同价值目标，有利于培养公众对于刑法的认 同和忠诚，增加刑法的权威和亲和力，“911”恐怖袭击事件发生后，美国公众普遍支 持政府加强打击犯罪的一系列措施就是一个明证。因为，社会公共安全法益根植于人类 社会的最基本的部分，它是政治国家和市民社会共同的生活基础，在这个角度，社会公 共安全具有终极意义。确立公共安全的刑法保护不是借助刑法的超强制性，而是借助刑 法的诱导功能。这一点对于预防而言，不管是一般预防还是特殊预防，都有很大意义。
六、立法设计
笔者建议在一些危害重大公共安全罪的条文中，对过失危险作出规定，如设立失火危 险罪、过失决水危险罪、过失爆炸危险罪、过失投毒危险罪、重大飞行事故危险罪、铁 路运营安全事故危险罪、重大责任事故危险罪、重大劳动安全事故危险罪、工程重大安 全事故危险罪等等。
设置过失危险犯不能打破“刑法以处罚故意为原则，以处罚过失为例外”的原则。设 立过失危险，并非是对一切过失危险行为的处罚，只能在分则中予以规定。
制定相应刑罚时，笔者推崇以资格刑或罚金刑为主。资格刑主要适用于业务过失，罚 金刑主要适用于非业务过失情形。资格刑不仅是为了简单报应犯罪人的犯罪行为，也是 基于社会保安需要。对过失危险犯适用资格刑具有以下功能：第一，惩罚功能。资格刑 的适用对象为业务过失犯，该业务过失行为玷污了其所享有的资格；第二，警戒功能。 通过剥夺资格，对其他有同样资格的人起到一定的警戒作用，使之珍惜自己的资格；第 三，防卫功能。可以有效制止其再犯，有利于社会防卫；第四，评价功能。对过失危险 犯处以资格刑，体现了国家法律对于那些严重危害法益的人的严厉的否定评价，充分发 挥刑法的诱导功能[16](P.308)。笔者认为，为了防止资格刑的过剩，可以对过失危险 犯实行资格刑的分立制和减免制，根据实际情况灵活掌握。陈兴良教授指出，资格刑可 以在一定程度上起到保安处分的作用，即使将来我国刑法中建立保安处分制度，资格刑 也可以在刑罚与保安处分之间起到一种过渡和调节的作用[17](P.260)。
收稿日期：2003-11-29