法益论的研究现状和展望，本文主要内容关键词为：现状论文,法益论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF6 [文献标识码]A [文章编号]1004-4043(2013)-4(上)-0012-4
自本世纪初以来，在世界范围内，作为近代刑法学重要支柱之一的侵害法益原则，正面临着巨大的危机。我国，自引入法益概念以来，刑法学界亦展开了深入研究，本文从世界范围的角度考察法益概念，提出正确理解的路径，以期深入持久地开展法益概念研究，为完善我国的刑法立法提供理论积累。
一、法益理论危机的表现及其原因
目前，侵害法益原则所面临的危机，主要体现在两个方面：一是出现了“环境”、“秩序”之类的、被认为难以还原为人的生命、身体、自由、财产、名誉、感情等具体生活利益的抽象法益(保护法益的抽象化)；二是将对传统的具体生活利益的保护提前，不用等到发生侵害，只要有发生侵害的危险——哪怕是抽象危险，就能认可刑法介入(保护法益的早期化)。这种局面的出现，使得传统的法益论所具有的“没有法益侵害，就没有犯罪”的限定犯罪成立范围的机能逐渐丧失，以至于有观点认为，刑法的任务观应当从保护法益论向维护规范论转变。①
上述变化，有以下两方面的背景：一是风险社会观的影响。近年来，越来越多的人认为，现代社会是风险社会，风险“潜藏于早已具体存在的混乱无序状态日益显现的过程当中，正是因为这种混乱无序状态使得社会生产管理机制及针对危及人类生存巨大威胁和灾难而设立的预防预警机制等，早已变得乱糟糟一团而一发不可收拾”，②而以谦抑为本，强调一定要等到有具体的法益侵害后果才能动用刑罚的传统刑法观，至少在理论上显得极为被动，无法有效应对上述新型风险，因而不得不将法益抽象化，以便于刑法的提前介入。二是积极的一般预防论的影响。这种来自德国、以要求一般国民信赖和遵守规范秩序、维持和强化规范意识为内容的见解认为，为了充分发挥刑罚教育社会一般人的效果，就必须将刑法作为事前教育的装置，未雨绸缪，将实害的发生扼杀在未然之中。为实现这种目的，就有必要将危险行为——而非实害行为——特别是从一般经验来看，具有侵害法益可能性的抽象危险行为作为处罚对象。这里，积极的一般预防论，通过近年来的刑事立法中大量出现的保护法益前置，即刑事立法规定预备犯和行为犯这种处罚形式，找到了其与法益抽象化之间的共同点。
二、法益理论研究的未来展望
上述危机情形的出现，使得我国在本世纪初好不容易才确立起来的法益理论，③从诞生不久就面临着何去何从的艰难选择。在学术界的长期争论中，主要形成了以下观点：
首先，提倡以规范论替代法益论。即犯罪的本质不是对法益的侵害，而是对实在法规范的否认；刑法的机能不是保障先于实体法规范而存在的利益，而是证明实在法规范即规定人们在社会生活应当如何行动的准则的有效性。④但是，以规范论取代法益论将会产生三种后果：一是导致人们对立法的盲从，难以起到法益论所具有的批判作用；二是无法回答规范有效运作的目的何在的问题；三是有本末倒置的嫌疑。因为，犯罪首先是侵犯法益，进而才破坏规范，而不是相反，刑法的目的首先是保护法益，保障规范的有效性只是保护法益的反射效果而已。
其次，主张回到我国通说的老路上去，以法律所保护的社会关系来代替法益概念。因为，无论具体法益，抑或抽象法益，都表明了一种人与人之间的关系，与其费尽心机地修正法益的概念，倒不如回到法益的本来含义，从社会关系的角度进行理解。⑤但把犯罪客体归结为社会关系，不仅不符合我国刑法的规定，而且，对很多犯罪也难以进行妥当说明。如杀人犯罪并不只是侵犯了人的生命权，而是同时消灭了人的存在本身，换言之，其消灭了人的自然属性、社会属性以及一切价值。显然，生命权并不能概括杀人犯罪的客体。再如，盗窃罪不仅侵犯了人们之间的财产关系，更重要的是侵犯了财产所有者的物质利益本身，使主人丧失了财产，因此，把盗窃罪的客体仅仅归结为人与人之间的财产关系，也不能全面地反映出盗窃罪的本质。
再次，提倡法益概念精神化，认为现代的法益论应当吸收规范理论的合理内核，正视法益的精神化和流动性，并承认超个人法益的存在。⑥但即使将法益概念精神化也不能解决问题。因为，法益概念精神化之后，其与规范的含义非常接近，“法益侵害”与“规范违反”如出一辙，二者在理论上对立的意义丧失殆尽，其结局是将宗教、伦理的价值观本身也作为法益，从而导致刑法干预国民生活的一切领域，扩大刑法的处罚范围。
笔者认为，尽管现代的社会形势已经和过去有了很大的不同，但这种不同，并不足以使我们抛弃作为近代刑法支柱之一的法益概念。相反地，在全人类正为现代社会危机四伏而感到恐惧不安，极力意图扩大刑法的处罚范围、加重刑罚的力度，整个社会似乎又回到“刑法万能”的前近代社会的大形势下，更有提倡和坚持法益论之必要性。
三、正确理解法益论需注意的要点
当今社会，从世界范围内，如何正确理解法益论和继续开展法益理论研究，观点纷呈，对此，笔者认为，全面理解法益论必须注意以下几点：
(一)法益概念的抽象化并不意味着法益论的衰落和可以被取代
仔细观察近年来德日各国的刑事立法，可以说，其不是在背离法益原理，而是体现为更加有效地保护法益。这一点，从大量增加危险犯的立法当中，能清楚地显现出来。从保护法益的角度来看，法益保护的早期化和保护法益的抽象化，并不是两个相互无关的独立问题，在刑事立法的主流正从事后制裁法向事前预防法转移，刑法理论也逐渐机能化的潮流当中，其二者实际上相互关联，成为不可分割的一体。
一方面，受希望通过刑罚法规来形成、维持社会共同生活秩序的机能主义刑法观的影响，法益保护的早期化和法益的抽象化，被看作为在现代风险社会中维持和形成社会共同生活秩序所必要的手段，这种做法不仅没有违反保护法益原则，反而是应因法益保护原则的要求而形成的。
另一方面，本来作为近代社会中刑罚法规的立法、适用的外在制约原理，以“没有侵害、威胁法益，就没有犯罪”为内容的法益保护原则，到当今的现代社会，则成为了将刑罚法规的立法、适用内在地加以正当化的原理，其内容也逐渐演变为了“有法益侵害、威胁，就有犯罪”。如实说明这种法益保护原则意义变化的证明是在近年来的刑事立法中对比重不断上升的抽象危险犯的诸多规定。抽象危险犯是在具体威胁法益的前一阶段上，以刑罚法规规制、保护法益的规定。在抽象危险犯的场合，与侵害犯或者具体危险犯相比，其距离侵害法益尚远，行为和法益之间的无价值关系更加淡薄。但即便如此，仍然要作为犯罪加以处罚。可见，抽象危险犯这种极端的犯罪形式，对于保护法益的原则而言，不是淡化其意义，而是出于强化法益保护的考虑。
(二)不管法益如何被抽象，但仍然难以偏离必须具体化为人的利益的传统立场
传统上，按照主体不同，法益可以分为个人法益、社会法益和国家法益，但在尊重基本人权的近代法治国家之下，生命、身体、自由、名誉、财产等个人法益是一切法益存在的基础和出发点，刑法对其应优先保护。公共安全、社会、经济秩序等所谓社会法益尽管也与社会法益、国家法益并列，但正如所谓公共安全就是不特定多数人的生命、身体、财产安全一样，在观念上并不是超越个人的统一实在，而是不特定多数个人利益的集合。国家法益也是如此。就国家的政治组织、国家的行政、司法秩序等而言，其也不是具有超越个人目的的自我存在，而是保护个人的生命、身体、财产、自由等利益的手段或者机构，并且只能在该限度之内才值得保护。如此说来，现代刑法尽管认可社会秩序、公共安全等系统的独自存在意义，但该系统本身不能独自发展。从根本意义上讲，系统是为了具体个人的生存发展而存在的，离开了个人，系统没有独立存在的社会价值。当个人利益为人造的系统所湮灭的时候，作为近代国家支撑的人权和民主主义的理念就会大幅后退，国家、社会也就失却了其存在的意义。
但是，所谓超越个人利益的普遍法益的出现，使得上述传统法益论是不是还能继续，出现了巨大争议。如就环境犯罪的保护法益而言，德国和日本均出现了独立的、与人的生命、身体无关的“环境”自身就是保护法益的观点，这就是近年来流行的所谓生态学的法益概念，认为破坏环境(以水体、土壤、大气之类为媒介)本身就是犯罪，而不用考虑对人类生活造成了何种直接影响。⑦在我国刑法第三百四十一条等条文中也能依稀地看见这种见解的痕迹。根据我国刑法第三百四十一条明文规定，非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为构成犯罪。因此，在有关本罪的保护法益的问题上，就必须能够以各种方法证明，珍贵、濒危野生动物的存在对人类的生活具有某种意义，否则，就不能说明刑法中所保护的法益均和人有关，即必须承认生态学的法益概念。
确实，近年来国内外流行的生态学的法益论，在当今自然环境每况愈下的背景之下，有其提倡价值。但保护环境是不是就一定要颠覆传统的法益概念，则是另外一回事。传统的法益观之下，并非不重视环境保护，而是在与人类生存和发展的平衡上考虑对环境的保护。况且，完全和人无关的生态法益，是不是可能存在，也值得怀疑。因为，现代社会之所以如此重视环境无非是因为，其被看作为了人以及人类现在和将来的生存基础。
同时，即便说环境具有作为法益保护的价值，但在判断应当如何对其加以保护的时候，最终还是要以是否对人有利为参照标准。如就发展中国家而言，绝对不能以饿死人的方式来保护热带雨林。同样，就发达国家而言，不可能为了保护臭氧层不被破坏而禁止生产和使用空调、冰箱等排放氟利昂的产品。如此说来，完全与人的存在无关的环境法益是难以想象的。当然，这里所谓的“人的存在”，不限于生命、身体，可以扩大到和特定或者不特定的人的生活利益这种程度的形式。另外。即便就我国刑法的规定来看，法条上也是非常明确地规定，只有“非法”地实施猎捕、杀害等行为的，才能构成犯罪，并非所有的猎捕、杀害等都构成犯罪，而是否“非法”，显然还是与人的利益以及价值观的判断有关。
(三)普遍法益的保护必须遵循具体、可视的判断方式
虽说一切法益，不管是社会法益还是国家法益，都难以解脱和个人利益之间的关系，但各种法益的特点不同，难以都按照对个人法益的保护模式应对。这里还是以环境犯罪的保护法益为例加以说明。环境犯罪的危险来源大致上可以分为两个阶段：
第一阶段是产业公害阶段，主要体现为在产业活动过程中，违反规定，排放、倾倒或者处置有害物质，致使特定地域内的公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果。在这一阶段上的环境犯罪，主要是针对一定区域范围内的居民的生命、身体、财产，只要按照传统的法益判断标准，即侵害或者威胁人的生命、身体、财产等加以判断就足够了。
第二阶段是地球环境阶段，环境影响的规模已经扩展到了整个地球规模，这一阶段上的环境侵害具有不可逆性、蓄积性、相互干涉性等特征，因此，地球规模的、甚至跨世纪的超长期的环境变动，也被纳入了环境犯罪的关注视野。这种背景下，如何判断侵害或者威胁法益，就成为了问题。
同时，德国学者提出了所谓蓄积犯的概念。蓄积犯以“作为单个行为是不可能的，但大量实施的话，就会引起一定的法益侵害、危险的个别行为”为要件，其特点是：大量反复，将来会引起法益侵害、危险的可能性。⑧但这里的“引起一定的侵害、危险”，并不以现阶段上危险化为要件。即“你的污染行为，现在不会对谁造成健康上的损害，但大家都做和你一样的行为的话，将来就会产生被害”。在这种蓄积犯的概念之下，侵害法益的危险极低的行为，也要受到刑罚处罚。但是，问题是这种蓄积犯的概念，是不是可以推广到所有犯罪?另外，在蓄积犯的概念之下，是不是就不要求对侵害法益的具体化进行考量?
一个显而易见的事实是，行为人不能因为自己盗窃了他人果园里价值10元钱的苹果，就要对他人整个果园里价值2000元的苹果被盗的结果承担刑事责任，换言之，行为人，对于和自己无关的他人同种的、大量的、反复进行的行为而引起的(或者将来会引起的)结果，不能被追究其责任。在蓄积犯的场合也必须这样考虑。如果说，某种侵害行为的社会危害性特别巨大，一旦实施，就难以恢复，具有不可逆转的难以恢复性的话，则完全可以现行法益论体系下的极限类型——抽象危险犯的形式来加以处理。如针对国外学者所说的地球环境阶段的生态法益的破坏，在该种破坏能够对地球上的人类造成生存危机或者对多数人会引起重大损害的结果，对个别行为不予处罚的话，就容易被模仿，能够诱发其他人反复进行同种污染行为，该行为极容易和其他原因结合而引起结果的场合，就必须对该种行为进行严厉禁止。但这种禁止，并不是因为该行为违反了抽象的生态法益或者环境伦理规范，而是因为该行为所具有的法益侵害或者危险的特殊性。
在当今所谓的风险社会的背景之下，之所以要考虑法益论的现状和未来，是出于以下两方面的理由：一是确认近代刑法体系在现代风险社会和预防刑法的观念之下仍然有其存在的价值和必要性；二是防止立法者将预防和消除现代社会中各种风险源的技术或者其他控制手段弃之不用，而将问题的解决对策完全强加给刑法。确实，在严格条件之下，将刑法手段引入核能、化学、环境、生物遗传等风险较高的领域也未尝不可，但必须严格遵循包含侵害法益原则在内的近代刑法的基本原则。毕竟，在罪刑法定原则占主导地位的当今，刑法主要还是限制国家刑罚权任意法定的手段；刑法作用的发挥，只限于是危险能够被具体、正当归属的场合。以预防为借口，肆意扩展国家刑罚权，使得侵害刑法沦落为危险刑法，并最终沦落为意思刑法的场面，这种立法现象在现代社会，并不鲜见，对此，我们不能掉以轻心。
注释：
①参见[德]G.雅格布斯著：《罪责原则》，许玉秀译，载《刑事法杂志》第40卷第2期，第53页以下。
②[德]乌尔里希·贝克：《从工业社会到风险社会》，路国林译，载薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社2005年版。
③在我国，尽管法益概念出现的时间并不晚，但真正从体系、渊源以及应用上，对其进行系统阐述则是在本世纪初。其代表作为张明楷教授于2000年在中国政法大学出版社出版的专著《法益初论》。
④参见冯军：《刑法的规范化诠释》，载《法商研究》2005年第6期，第62页以下。
⑤参见王安异：《法益侵害还是规范违反》，载《刑法论丛》第11卷，第296页。
⑥参见王拓：《法益理论的危机与出路》，载《西南科技大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。
⑦有关德、日环境犯罪保护法益的观点的介绍，参见蒋涤非：《环境犯罪客体新论》，载《刑法论丛》2011年第1卷，第283页以下。
⑧参见[日]齐野弥彦：《环境犯罪的保护法益》，载《现代刑事法》第24卷(2001年)，第81页以下。