2003年劳动法学和社会保障法学学术研究回顾，本文主要内容关键词为：法学论文,学术研究论文,社会保障论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、研究概况
《劳动法》实施近十年，与时俱进地完善《劳动法》成为2003年自两会以后的话题。 对《劳动法》的修改与建议、《劳动法》修改的必要性、国际劳工标准与我国《劳动法 》的修改等论述频繁地出现在报刊中。在劳动法和社会保障法的理论探讨中，学者们关 注基层劳动保障工作中的法制规范建设，讨论灵活就业在劳动保障中的积极意义，对工 作场所的性骚扰进行劳动法层面的思考，分析非公有制企业女职工劳动力保护的问题与 对策。
在劳动关系的调整机制中，着眼于对当前劳动关系矛盾运动进行哲学思考，关注劳动 关系强制性调整中存在的问题，尤其是在企业改革过程中表现出的群体性失业和买断工 龄所引发的社会矛盾与问题。劳工标准、罢工权、三方机制在劳动关系正常化中的作用 也更加引人注目。与此相关的工会组织与劳动和社会保障法制建设、在企业一级建立良 好的产业关系和工会干部合同期限自动延长制度的法律意义与司法保障等论述也突显出 工会在劳动关系正常化中的重要意义。
劳动合同是劳动法和社会保障法的核心内容，也是学者们着力研究之处。劳动合同法 的基本原则、劳动合同形式的完善、劳动合同违约责任的立法规制和单方预先解除机制 的研究，以及解除中“三金”的适用，解除权的不平衡性分析等都引导着劳动合同法律 制度研究的深化。
社会保障法制化和我国社会保障立法应当遵循的原则表明这方面的探讨还有待进一步 展开。在企业职工养老保险立法、企业欠缴社会保险费的调查与分析中，学者们在注重 实务的同时也赋予其更多理论的色彩。而城市非公有企业养老保险扩面难、建立公民基 本生活有偿保险体系、资本运营与社会资金和建立失地农民社会保障制度等论述也使社 会保障法的研究表现出细致和具体的特征。
中国人民大学劳动法与社会保障法研究所于2003年12月2日召开了“工伤保险法理论与 实务研讨会”。参加会议的专家学者集中研讨了工伤保险原则的理论问题，工伤赔偿与 民事侵权责任的关系；工伤赔偿与民事赔偿的竞合，工伤认定中的难点与问题，工伤认 定的程序与救济方式，工伤纠纷中的劳动争议、行政复议与诉讼、民事诉讼的区别与联 系，工伤基金制度研究和劳动能力鉴定中可诉性研究等理论和实务问题，并对实践中已 经发生的疑难案件进行了讨论。
进行比较研究一直是学者喜爱的方法，今年突出地反映在劳动和社会保障部与德国的 合作成果《中德劳动与社会保障法：比较法论文集》中。(注：中华人民共和国劳动与 社会保障部法制司、德国技术合作公司中国法律改革咨询项目《中德劳动与社会保障法 ：比较法论文集》，中信出版社2003年版。)尤其是德国专家的“中国和德国失业保险 和劳动促进法之比较”、“对中德劳动合同法——劳资协定法之比较”、“中国和德国 劳动合同的无效”、“中德养老保险和企业补充年金法律制度比较”等文章让人耳目一 新。
二、研究与创新
(一)对劳动权的理论探讨
劳动权是人权的重要组成部分，是劳动者人格独立的标志。作为法律概念的劳动权具 有一般权利概念所具有的各种内涵；劳动权在广义上包括一切与劳动有关的由宪法和劳 动法所宣言的权利，狭义上的劳动权仅指获得和选择工作的权利。有学者认为劳动权是 由一系列权利构成的权利系统。在逻辑结构上，工作权是基础和前提，报酬权和福利权 是核心，休息权、职业培训权、职业安全权、民主管理权、社会保障权和团结权是保障 。(注：冯彦如：《劳动权论略》，载《社会科学战线》2003年第1期。)
劳动权在具体的劳动关系中的表现形态是什么?有学者提出了企业与劳动者权利二重性 的观点，认为劳动者在企业中的财产权利是人力资源产权，即劳动者作为人力要素投入 者凭借其人力资源而享有的企业财产权，劳动者在企业中的人力资源的投入其实质是一 种内涵和外延都扩大了的“财产”的投入。而劳动者在企业中的人身权利则是组织成员 权，即劳动者依法取得企业组织的成员资格或身份后，在企业中享有或者应当享有的与 劳动者人身不可分离且不具有财产内容的权利。劳动者的组织成员权在法律上不允许转 让和买卖，它因劳动者在企业工作而享有，因离开企业而放弃。(注：刘大洪、张剑辉 ：《劳动者双重权利的残缺与互动——国企改革中劳动者权利之构造与实现》，载《法 商研究》2003年第2期。)
广义上的劳动权包括了择业权，辞职权是择业权得以实现的一项前置权利。就劳动者 而言，择业权的最基本价值在于劳动者主体自由需要的满足。劳动者能够按照自己的意 志进行活动，具体到劳动权方面就表现为择业自由。辞职权作为择业权的重要前置权利 ，是劳动者实现自我价值的前提条件。就社会而言，辞职权是实现社会利益最大化的要 求。辞职权作为社会劳动力有效配置的必要条件。促进劳动力资源的合理分布和流动， 既有利于增强企业活力，又有利于调动劳动者的积极性。(注：王怀章：《论劳动者的 辞职权》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2003年第3期。)
我国《劳动法》把保护劳动者的权益作为立法目的是由在于劳动者的“弱者”地位和 法律维持社会公平和正义的方式决定的。劳动者的弱者地位既有历史的印证，也有现实 的原因；社会成员平等的社会性则是由法律帮助生存能力相对弱小者实现的。(注：黎 建飞：《论我国<劳动法>的立法目的》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第 5期。)
(二)对劳动合同中突出问题的分析
劳动合同是劳动法的主要内容，在实践中也存在诸多问题。学者们关注用人单位滥用 劳动合同试用期的情形，就合同期不包括试用期、随意延长试用期、试用期工资低于当 地最低工资标准、试用期不参加社会保险进行了探讨和分析，并就用人单位在这几类现 象中应当承担的法律责任提出了自己的看法。(注：孔令锉：《用人单位滥用试用期的 法律责任》，载《中国劳动》2003年第5期。)也有学者专门归纳了试用期与见习期的区 别，即期限不同、适用对象不同、对双方约束力不同和法律效力不同，进而就试用期和 见习期内解除劳动合同提出了不同的处理原则。(注：印德祥、庄志南：《试用期与见 习期内解除劳动关系的争议处理》，载《中国劳动》2003年第7期。)竞业禁止是劳动合 同中又一个突出的问题。有学者对竞业禁止协议或条款的主要内容进行了研究，认为其 应当包括竞业禁止的职业种类和活动范围、竞业禁止的时间限制、竞业禁止的地域限制 、竞业禁止的合理补偿和违反竞业禁止的法律责任。用人单位只应当与接触、知悉、掌 握商业秘密的员工签订竞业禁止协议或条款，通常包括高级技术人员、高级管理人员、 关键岗位的技术工人，市场计划与营销人员等，而不是普通员工或职工，更不能是全体 员工。(注：金晓莲：《走近竞业禁止》，载《中国劳动保障报》2003年4月15日)上海 市浦东新区人民法院的劳动争议课题组既不同意由于竞业禁止纠纷发生在劳动合同履行 完毕后，故不属于劳动争议范围的观点；也不同意竞业禁止纠纷可以属于劳动争议，但 又认为其属于知识产权保护领域，亦可为普通民事纠纷由法院直接受理的观点，提出了 劳动者离职竞业禁止纠纷属于劳动争议，而且只能是劳动争议，不属于民商事纠纷的观 点。(注：王鑫等：《劳动者离职竞业禁止协议审查的若干问题》，载《中国劳动法研 究会会员代表大会优秀论文集》2003年12月，第145—150页。)
三、如何界定劳动关系与劳务关系
劳动关系与劳务关系在劳动者的劳动报酬、工伤待遇和工作时间等方面都有显著的差 别。如何正确地区分二者是劳动法理论与实践中的热点问题。有学者提出了三项区分标 准：一是看当事人双方地位是否平等，即用人单位与个人之间有无劳动内容上的管理与 被管理关系；二是看个人是否实际上成为用人单位的成员，是否以工作者的身份提供有 偿劳动；三是看主体间如何承担过错责任，在劳务关系中承担过错责任的方式是经济赔 偿，在劳动关系中更多的是经济补偿和带有行政处罚性质的处置。(注：陈默：《浅谈 劳动关系与劳务关系的界定》，载《中国劳动》2003年第10期。)在实践中，这种关系 又表现为劳动关系与雇佣关系，学者的观点大体可分为四类：一是认为两者不同，互相 无从属关系而是并列的两种社会关系；二是两者虽然并列，但有部分重合，重合部分由 劳动法调整；三是两者并非并列概念，而是包容与被包容的关系，劳动关系是特殊的雇 佣关系；四是两者虽存在包容关系，但雇佣关系是劳动关系的特殊形态。有学者论证了 劳动法统一调整两种关系的必要性和合理性，建议修改《劳动法》第2条，加入“其他 通过雇佣合同与雇佣人(雇主)建立雇佣关系的雇工，适用劳动法。”(注：钟广池：《 劳动关系与雇佣关系联系之探讨——兼论劳动法统一调整模式》，载《河北建筑科技学 院学报》(社科版)2003年第3期。)
四、对完善劳动仲裁制度的思考
随着劳动争议的显著上升，现行劳动仲裁制度的完善也日渐突出。针对一个案件走完 全部程序至少可拖上一年、特殊情况可以长达30个月的现状，劳动争议处理的效率受到 了学者的关注。关于如何重构我国的劳动争议处理机制，学界提出了几种设想：一是实 行或裁可审的双轨制；二是实行两裁终局制，不再进入诉讼程序；三是维持一裁两审制 但变通实施；四是设立劳动法院，或在人民法院内设立劳动法庭。(注：黄良军：《对 处理劳动争议效率的思考》，载《行政与法制》2003年第10期。)有的学者根据当前劳 动争议出现的新特点，即集体劳动争议增多、外商投资企业和私营企业劳动争议增多、 事实劳动关系主体间劳动争议增多和劳动争议呈现出显性化和规模化的趋势，分析劳动 仲裁前置程序原则的弊端，提出实行审裁分离的建议。(注：王长江：《劳动争议处理 模式再探讨》，载《郑州经济管理干部学院学报》2003年第3期。)也有学者从程序公正 的角度提出应根据劳动争议的不同类型采用谁主张谁举证”和举证责任倒置原则；从程 序效益的角度提出缩短劳动争议处理机制的周期、简化劳动争议处理程序机制的各种程 序和提高收益；从程序安定角度提出程序选择确定性原则和限制撤回争议处理请求权。 (注：刘冬京：《我国劳动争议处理机制之程序保障的应然价值取向》，载《江西科技 师范学院学报》2003年第5期。)
针对劳动仲裁申请时效为从劳动争议发生之日起60天的弊端，有学者提出了增加申请 时效中断的规定，即当事人如能证明在申请时效内提出过权利主张，应当从其主张权利 之日起重新计算申请时效。(注：梁健康：《对劳动争议处理制度中几个问题的探讨》 ，载《中国劳动》2003年第2期。)而在劳动争议诉讼管辖制度中，当用人单位不服劳动 仲裁裁决向法院起诉时，如何体现“原告就被告”原则，尤其是当劳动者是农民工时? 在工资争议案中，劳动者被派往外地工作并领取工资时，如何确定案件的管辖?当劳动 者是外国公民且与外国企业发生劳动争议后，案件的管辖也是难于确定的。因此，劳动 争议诉讼应当专属管辖，即所有劳动争议案件均同劳动合同履行地法院管辖。在级别管 辖中，则应视案件的性质和影响大小确定。(注：陈金红：《关于完善我国劳动争议诉 讼管辖制度的分析》，载《中国劳动》2003年第5期。)
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