论民事诉讼中的事实推定，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,事实论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.1 文献标识码：A
一、事实推定及其与相关概念的比较
推定作为各国法律制度和司法实践中反复运用的证明手段，是人们在日常生活中经常进行的逻辑推理在诉讼领域的体现。所谓推理，是“由一个或几个已知的判断，依据一定的逻辑形式和规则，推导出另一个新判断的思维形式”。（注：陈康扬主编：《法律逻辑原理》，四川大学出版社，1998年版，第127页。）从最一般的意义上讲，推定是指根据某一事实的存在而作出的与事实相关的另一事实存在或不存在的假定。（注：江伟、李浩、刘荣军主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第507页。）推定的基本模式是只要事实A得到证明，法院就可推定未知事实B为真实。事实A作为已知或已证明的事实称为基础事实，从其推定出的未知事实B称为推定事实。
关于推定的分类各国学者莫衷一是，这些分类包括：不可反驳的法律推定、可反驳的法律推定和事实推定；结论性推定、说服性推定、证据性推定和临时性推定；确推定和假推定。其中法律推定按不同的标准又可分为：可反驳与不可反驳的法律推定；直接推定与推论推定；法律上的事实推定与法律上的权利推定。上述分类中有的把不可反驳的推定包括进法律推定中，实际上这是混淆了推定和法律拟制的界限。拟制是一个立法技术问题，它在法律条文外观上类似于法律推定，如迟到的承诺视为新要约。是立法时将A、B两个不同事实拟制为相同，使其发生相同的法律效果，以达简化的目的。拟制是不可反驳的。不可反驳的法律推定实际上就是拟制，“这种推定不过是用有关推定的术语所笨拙地表达出的实体法规则。”（注：Adrian Keane,The Modern Law of Evidence,p636.转引自齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第726页。）而法律推定包含着推论的过程，并且是可以反驳的，例如如无相反的证明，在作品上署名的人为作者。
我国学界的通说一般将推定分为法律推定和事实推定，这一分类是清晰合理的。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》也采取了这种分类，该规定第9条关于免证事实的规定中包括根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。法律推定指的是法律直接规定某项基础事实存在且无相反证明，即可推定出另一事实。法律推定在各国的法律中都有规定，例如：两人以上同时遇难，不能证明其死亡先后的，推定其为同时死亡；各共有人的应有部分不明的，推定其为均等。事实推定是指法官利用已经被证明的事实为基础，按照经验法则推定出诉讼中另一待证事实存在与否。例如：根据合同已经得到履行的事实，推定当事人之间存在着合同关系；原告经过一块高尔夫球场时，被一只高尔夫球击中，如果这一事实得到证明，同时没有证据表明球来自何处，法院可推定球是从高尔夫球场飞来的。
事实推定与法律推定的联系包括：首先，两者的逻辑原理是相同的，即都存在基础事实A和推定事实B，都是从已知或已经证明的基础事实A推论出未知事实B。其次，两种推定都允许因适用推定对其产生不利影响的相对方当事人提出反驳，进行反面的证明活动。再次，两种推定在效果上都减轻了推定受益人的证明责任，只不过减轻的程度不同。最后，事实推定是法律推定的源泉，立法者往往将一些经反复适用，证明符合人类经验，并体现一定社会政策的事实推定上升为法律推定，以便更好的发挥这些推定的功能。
除了具有推定共有的一些特征外，事实推定的特点主要体现在它和法律推定的区别上，两者的不同之处主要有：
1.法律推定是法律明确规定的，当具备基础事实时法官就必须适用的一种推定，具有显著性、强制适用性和相同情况相同对待的普适性。而事实推定并无法律明文规定，由法官基于经验法则和逻辑分析、推理，根据案件的具体情况决定适用与否，是潜隐的、个案的，具有适用上的自由裁量性。
2.在效力上，法律推定导致结果意义上的证明责任转移，而事实推定仅使行为意义上的证明责任转移。换句话说，当推定事实处于真伪不明状态时，就法律推定来说，由对方当事人承担风险，就事实推定来说，由推定受益人承担风险。法律推定的受益人无须证明推定事实的存在，而将不存在推定事实的证明责任转移给对方当事人。“通过反面的证明来对法律中的推定予以反驳不是反证，而是本证”（注：莱奥·罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第218页。），如果对方当事人不能说服法官形成不存在推定事实的心证，就要承担适用推定的不利后果。而事实推定中的对方当事人仅对不存在推定事实负担提出证据责任，对方当事人提出反证动摇法官心证或者即使未提出反证但法官对推定事实未形成确信时，不利后果都由推定受益人承担。当然，无论何种推定，推定受益人都对基础事实承担说服责任。
3.事实推定和法律推定在逻辑推导中的要素不同。也就是说，两者的逻辑大前提不同。事实推定的逻辑大前提是经验法则，小前提是基础事实，结论是推定事实。法律推定的逻辑大前提是法律规定，小前提是基础事实，结论是推定事实。所谓经验法则指的是“人类以经验归纳所获得有关事物因果关系或性质状态之法则或知识。经验法则有属于日常生活上一般人之常识者，有属于科学、技术、艺术等专门学问方面之知识者。”（注：陈荣宗、林庆苗著：《民事诉讼法》（修订三版），三民书局2004年版，第472页。）经验法则具有盖然性和适用上的具体性。正是这一逻辑大前提的不同决定了事实推定适用上的非强制性和在证明效力上要弱于法律推定。
4.经成文法固定的法律推定反映出立法者的公共政策性考量，而事实推定则反映出司法者对具体个案的证明评价。
从以上的分析可以看出最高院的《证据规定》存在着明显的不足，该规定虽然规定了事实推定与法律推定并许可对方当事人提出反证，但并没有区分两种推定的效力，实际上混淆了两者的界限，必然会造成司法实践中的操作困难和混乱。笔者建议在下一步的《民事诉讼法》修改中明确规定两种推定在效力、证明责任和反证上的不同，以便真正发挥两种推定各自的作用。
此外，在不少著作中经常把表见证明这一概念和事实推定放在一起使用，但对两者的关系却往往语焉不详。表见证明是德国法上的概念，是指“在所谓的“定型化的事态经过”（具有高度盖然性的经验法则）发生作用的情形下，无须经过细致的认定，就可以直接对某事实作出认定。”“表见证明的概念多在过失与因果关系的场合被论及。”（注：高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第460页。）例如，货车司机将车开上人行道伤及行人，这时，由货车开上人行道这一客观事实，根据经验法则，通常可推定司机主观上有过失。“如果法官采纳了某个表见证明，当事人只需提出反证就可以推翻，而无需进行反面证明。”（注：汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第141页。）与表见证明含义相当的概念在日本法上称为“大致的推定”，在英国法上称为“事实本身的证明”，在美国法上称为“环境证据”。从上述表见证明的含义及效力可以看出，表见证明在转移提出证据责任的效力上与事实推定完全一致，是事实推定在侵权行为领域的具体运用，属于事实推定的一种。
二、事实推定的价值与功能
1.事实推定是帮助当事人克服举证困难，帮助法官认定事实的认识工具。由于证据距离、举证能力、具体案情等的影响，一些案件事实很难证明，甚至无法证明，例如加害人的主观心理等。借助事实推定，当事人只需证明较易证明的基础事实就能使推定事实获得成立，这就大大减轻了当事人的证明负担。同样，即使不考虑个案的公正和效率，从证明活动本身来看，事实推定对法官也具有重要的意义。如果当事人无法证明推定事实，按照证明责任分配的法则，法官应判决负证明责任的一方当事人主张不能成立。但是如果当事人具有一定的间接证据，只要结合经验法则，运用基本的逻辑推理就能指向一个具有高度盖然性的事实时，很难设想法官不去诉诸于这一方法。因为直接按照证明责任判决不仅是对当事人努力或能力不足的惩罚，其背后可能隐含着法官对事物认知和判断能力的欠缺。适用证明责任判决是身处幽暗浩瀚的事实海洋中的司法者最后的救身圈，不应轻易的使用。
2.事实推定提高了诉讼效率，有利于诉讼经济，同时又没有伤害正义原则。事实推定通过对证明对象由难到易的置换，免去了当事人对推定事实的提出证据责任和法院对推定事实的审查判断过程。即有效的降低了证明难度，避免诉讼陷入僵局，又简化了证明过程，加快了诉讼进程。效率和正义两种价值并不是必然冲突的，这在事实推定上就有所体现。事实推定的内在机理和要素赋予其一种自我正当化的功能。适用事实推定的行为是建立在经过日常生活实践反复检验的经验法则和逻辑思维的强大理性力量的基础上，是主观和客观统一作用的结果。法官的主观能动性通过这些客观法则和理性思维的“衡平”，使得通过事实推定认定的事实基本上是准确的，达到了高度的盖然性，这和民事诉讼的证明标准是相一致的。事实推定没有违法程序法规定，在大多数情况下不仅没有违背客观真实，反而有助于查明案件真相，保护当事人的合法权益，能够实现实体正义和程序正义，实现效率和正义的统一。
3.事实推定有助于个案的公正。事实推定不仅是从符合程序法、符合客观真实角度看没有牺牲正义，而且从积极的角度看，法官通过分析个案具体的间接证据，结合事物之间固有的因果关系，并附带考量当事人举证能力、公平正义理念与诚信原则，运用事实推定，使得因为证据距离遥远、举证能力薄弱、对危险领域没有控制力等客观因素无法证明推定事实本应承担败诉风险的当事人暂时卸除这一风险，并在没有反证或反证微弱的情况下能够实现自己的事实主张，维护自己的合法权益。同时，事实推定也会促使占有证据资料却拒绝出示的一方积极承担提出证据责任。
4.事实推定能够实现对证明责任分配的适度调整。事实推定并没有像法律推定那样完全转移推定事实的证明责任，只是为了实现个案公正和效率，运用法官自由裁量权对证明责任分配进行了微调，将提出证据责任先交由相对方承担，本质上反映出司法权面对机械严格的证明责任分配规则时的弹性应对，是事实推定相较于法律推定所独有的特色和价值。看似简单的微调，轻易地绕过了证明困境，对个案具体情况作出了积极的回应，同时又没有改变证明责任分配的大框架，可以在很大程度上抵消人们对于不当自由裁量的过分担忧。
5.事实推定既是法律推定的补充，又是法律推定的源泉。前者是从司法操作层面来说的，后者是从渊源关系角度说的。法律推定和事实推定从一般和个别不同角度共同对案件证明活动发挥影响，具有各自不同的作用方式、范围和效力，是不能相互取代替的。而且立法永远具有滞后性，社会生活纷繁复杂、变动不居，法律不可能事无巨细都作出规定。加之我国传统立法实践中奉行“宜粗不宜细”的观念，造成一些本应上升为法律推定的事实推定并未形成条文，在实践中只能通过事实推定的方式进行适用。
上述种种都说明事实推定具有自身独特的价值和重要的功能。但是另一方面，对事实推定的质疑和否定之声也始终存在，如德国有学者认为：“事实推定作为一个法律现象是多余的”，“从结果上看，事实推定几乎总是改变了法律本身，这是不能容忍的。要么就是法定的证明责任分配被随意改变，要么就是证明尺度被降低。”（注：汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第88页。）笔者认为，对事实推定的否定性观点是建立在没有厘清事实推定与法律推定的关系基础上作出的。从上文的分析可以看出，适用事实推定，没有改变证明责任分配的基本规定，只要遵循一定的条件和规则，也不会降低案件的证明标准。在这里，法律并没有从它的基本立场上后退，只不过变得更加适应具体案件的需要而已。只要承认自由心证的地位，在证明活动中就不可能消除主观因素。“否定事实推定的司法功能，实际上无疑是否定人的主观能动性在诉讼证明上的客观运用功能。”（注：毕玉谦著：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社2001年版，第334页。）取消事实推定，不会增加案件处理的公正与效率，只会使法官在日益增加的现实需要面前闭上眼睛。因此笔者认为，“否定论”在理论上是没有说服力的，在实践中也是不现实的。
三、事实推定的不足与规范
当然，事实推定也并非完美无缺的。这首先是因为人类的经验和理性并非万能，这已为许多事例证明。现代社会科学对启蒙主义反思的成果之一就是对人类的理性和经验进行“祛魅”，反对将其绝对化和神圣化。而事实推定是主观和客观相结合的过程，必然有着相应的不足之处。
首先，经验法则的盖然性是事实推定与身俱来的缺陷。经验法则是对过去经验不完全归纳的产物，反映着事物之间的常态联系。而偶然性与必然性是辩证统一的，常态必然伴随着例外。因此，经验法则无法概括特殊情形，只具有高度的盖然性，借助其进行事实推定，不可避免会产生一定比例的误差。
其次，事实推定的适用可能受到法官主观因素的影响，例如个人生活经验、价值取向、思维方式以及业务素质等，导致滥用或误用。
再次，如果事实推定的大小前提不保持较高的证明标准，将会导致推定事实的真实性进一步降低，影响证明标准的统一。根据概率的乘积规则(The Product Rule)，两个或两个以上独立事件为真的概率等于每个事件为真的概率之乘积。（注：理查德·波斯纳著：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第100页。）也就是说，推定事实为真的概率，是基础事实为真的概率与经验法则的概率的乘积。即使基础事实与经验法则都保持0.8的概率，推定事实的概率仍只有0.64，这可能导致案件证明标准的下降。
针对上述弊端，笔者认为正确的理解和适用事实推定至少应注意以下几个方面的问题：
1.事实推定是用证据证明案件事实的例外，只能在没有其他认知方法（包括法律推定），穷尽一切证据仍无法证明推定事实的情况下才能适用。如果当事人怠于履行举证责任，法官不能盲目适用事实推定。
2.适用事实推定的前提之一是基础事实已被证据充分证明或为免证事实，法官已对其确立心证。如果基础事实尚不能得到证实，这种情况下的事实推定无异于沙上城堡，无法成立。
3.不仅基础事实要被证明，而且基础事实与推定事实之间必须具有密切的逻辑关系。“法院据已明了之事实，能推定应证事实之真伪情形，不外下列各种情形：(1)两事实间互有因果关系，(2)两事实间有主从关系，(3)两事实间互不相容。”（注：陈荣宗、林庆苗著：《民事诉讼法》（修订三版），三民书局2004年版，第475页。）因果关系如当事人定期收取房租的事实可推定租赁合同成立；主从关系如当事人偿还债务的事实可推定担保关系消灭；互不相容关系如妻子在丈夫出国一年后产下一子的事实可推定该子女非婚生子。因此，如果当基础事实与推定事实之间不存在因果、主从或互不相容关系时，法官不应适用事实推定。
4.事实推定中适用的经验法则必须具有极高的盖然性。经验法则是一种盖然性命题，由于其种类的多样，适用的领域和情境各不相同，因此从广义上讲，经验法则的盖然性具有差异性和层次性。有德国学者将“经验规则”按盖然性程度不同分为四类：生活规律（“如果……总是”）、经验基本原则（“如果……则大多数情况下是”）、简单的经验规则（“如果……则有时是”）、纯粹大偏见（“如果……则”关系不成立）。（注：汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第155-160页。）笔者认为，只有第二类经验基本原则才符合事实推定中的经验法则的含义，它既具有高度的盖然性又允许反证推翻。因为概率乘积规则的影响，实践中法官运用事实推定时只能适用盖然性极高的经验法则（90%以上），而切忌使用盖然性不高甚至较低的所谓“经验法则”。
5.法官应当将事实推定的适用告知双方当事人并公开其心证过程，允许当事人提出反证，并且法律应当将事实推定错误列为上诉理由之一。事实推定虽由法官自由裁量，但法官应履行告知义务并释明其效力与后果，允许相对方提出反驳和反证。在判决书中法官应详细阐明适用事实推定的依据与逻辑推论过程，做到心证公开。当事人不必推翻推定事实，只要提出一定证据使推定事实陷入真伪不明状态就可使其无法成立。事实推定毕竟和法官的学识、经验、业务水平密切相关，把事实推定错误列为上诉理由，可以更好地对当事人进行程序救济，并通过更高级别法院的审查和把关，提高事实推定适用的合理性。心证公开、反证和允许上诉都是对事实推定的刚性监督，这些程序从制度上强化了事实推定的合法性基础，应该成为下一步我国完善事实推定立法的题中应有之意。
6.事实推定应以公正、效率为价值指导。在适用事实推定只会引发新的更大争议、无助于案件快速审理或加剧当事人权利和地位的不平衡、违背公平正义理念时，法官不应考虑使用事实推定。
总之，事实推定是司法者面对案件事实真伪不明情况下的基本选择之一。在证明活动无法避免主观因素作用的情形下，我们唯一的选择只能是规范人为因素和自由裁量，引导事实推定向着司法能动主义的积极方向发展。