含外资股公司股权分置改革诉讼风险分析，本文主要内容关键词为：股权分置改革论文,外资论文,风险论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近期，一些境外人士对含B股、H股、N股公司(以下简称含外资股公司)的股权分置改革提出了质疑，甚至表示不给外资股股东对价将引发国际集团诉讼。例如，瑞士信贷第一波士顿中国研究部主管陈昌华多次公开表示，含H股公司的股权分置改革不给H股股东补偿可能会引起国际集体诉讼。安邦资讯分析师则撰文提出，股改中把H股和B股股东排除在外的政策设计，正在埋下一个不知后果的陷阱，可能会导致香港和美国投资者大规模的集团诉讼，甚至可能导致整个股改的失败。为此，本文对含外资股公司股权分置改革的诉讼风险进行了研究和分析，并提出了相应的建议。
民事诉讼(仲裁)风险分析
民事诉讼一般包括违约之诉和侵权之诉。含外资股公司在当初发行和上市时，从未对B股、H股、N股流通股股东做出过A股非流通股份暂不上市的承诺，所以，非流通股股东通过股权分置改革使其所持股份在A股市场流通，并未构成对B股、H股、N股股东的违约。质言之，含外资股公司股权分置改革不会引发民事违约之诉。因此，目前上市公司与非流通股股东惟一可能面临的就是民事侵权诉讼风险。
据统计，截至2005年5月31日,我国有含B股上市公司110家，含H股上市公司112家，含N股(ADR)上市公司20家。其中含B股公司中，仅发行B股的24家，同时发行A+B股的86家；含H股公司中，仅发行 H股的81家,同时发行A+H股的32家；含N股(ADR)公司中，仅发行N股(ADR)的13家(大部分公司同时发行了H股)，同时发行A+N股的7家。
中国证监会等五部委发布的《关于上市公司股权分置改革的指导意见》(以下简称《指导意见》)第2条规定：“股权分置是指A股市场的上市公司股份按能否在证券交易所上市交易被区分为非流通股和流通股”；中国证监会发布的《上市公司股权分置改革管理办法》(以下简称《管理办法》)第2条规定，“上市公司股权分置改革，是通过非流通股股东和流通股股东之间的利益平衡协商机制，消除A股市场股份转让制度性差异的过程”。根据上述规定，在含B股、H股、N股的上市公司中，存在股权分置问题需要进行股权分置改革的公司为86家A+B股公司、32家A+H股公司以及7家A+N股公司。
现对上述三类公司股权分置改革的民事侵权诉讼风险分析如下。
一、A+B股公司
1.诉讼管辖权与适用的法律
综观国际立法和司法实践，主要依据属人管辖原则或属地管辖原则来确定国际民商事案件的管辖权。以当事人(自然人或法人)国籍作为管辖权的根据，通常被称为属人管辖权原则。它是以当事人的国籍为连结因素，当事人的国籍国法院对其有管辖权。当然，法院在适用该原则具体确定管辖权的时候还应遵循“原告就被告”的原则。以地域为基础的管辖根据也叫属地管辖原则，它是指国际民事案件的管辖权以一定的地域为连结因素，由该地域的所属国法院行使管辖权。
就A+B股公司的股权分置改革而言，上市公司和有关非流通股股东的注册地均在中国境内，上市公司上市地和股权分置改革的行为也发生在中国境内。因此，不管从属人管辖原则还是属地管辖原则来看，境外投资者因A+B股公司的股权分置改革而提起的民事诉讼应由中国境内法院管辖。
此外，根据国际私法的基本原理，民事侵权行为之诉应适用与侵权行为有最密切联系地的法律，股权分置改革行为发生在中国境内，与中国有最密切联系，因此应适用中华人民共和国法律。
在境内法院对涉外民商事案件诉讼管辖的具体分工问题上，最高人民法院于2002年3月1日颁布实施的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第1条作了明确规定：“第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：(1)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；(2)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；(3)经济特区、计划单列市中级人民法院；(4)最高人民法院指定的其他中级人民法院；(5)高级人民法院”。此外，最高人民法院于2004年12月29日发布的《关于加强涉外商事案件诉讼管辖工作的通知》第2条规定，“授权广东省和各直辖市的高级人民法院根据实际工作需要指定辖区内的基层人民法院管辖本区的第一审涉外(含涉港澳台)商事案件，明确基层人民法院与中级人民法院的案件管辖分工，并将指定管辖的情况报最高人民法院备案”。因此，境外投资者因A+B股公司的股权分置改革而提起的民事诉讼，应根据上述规定来确定具体的管辖法院。
2.诉讼风险分析
B股股东在股权分置改革上与上市公司、非流通股股东争议的焦点主要在于是否让B股股东参与表决和给予B股股东补偿。我们认为，在满足下述三个条件的前提下，上市公司和非流通股股东败诉的可能性不大：
(1)上市公司的股权分置改革严格依照有关法律、法规、《指导意见》、《管理办法》以及证券交易所的业务规则与指引进行；
(2)未采用缩股、资本公积金转增股本等需由公司股东大会表决通过的股改方案，或采用缩股、资本公积金转增股本等方案并已经股东大会通过；
(3)股改费用由非流通股股东支付，且股改方案的实施不会恶化上市公司财务指标，也没有采用其他可能对B股股东权益构成侵害的做法。
此外，目前我国法律尚未规定集团诉讼制度，因此，境外投资者因A+B股公司的股权分置改革而诉诸法院时，不会引起大规模的集团诉讼。
二、A+H股公司
1.争议解决的方式与适用的法律
1994年8月27日，原国务院证券委、国家体改委根据《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第13条发布了《关于执行〈到境外上市公司章程必备条款〉的通知》。《通知》明确规定，到香港等境外上市的股份有限公司(以下简称“到境外上市公司”)，应当在其公司章程中载明《到境外上市公司章程必备条款》(以下简称《必备条款》)所要求的内容，并不得擅自修改或者删除《必备条款》的内容。同时，《通知》还指出，在此之前已经获得批准到香港等境外上市公司的公司章程不符合《必备条款》规定要求的，有关公司应当在该《通知》发出后的第一次股东年会上，对其公司章程做出相应修改。
《必备条款》第163条第二款规定：“到香港上市的公司，应当将下列内容载入公司章程：(1)凡境外上市外资股股东与公司之间，境外上市外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，境外上市外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。前述争议或者权利主张提交仲裁时，应当是全部权利主张或者争议整体；所有由于同一事由有诉因的人或者该争议或权利主张的解决需要其参与的人，如果其身份为公司或公司股东、董事、监事、经理或者其他高级管理人员，应当服从仲裁。有关股东界定、股东名册的争议，可以不用仲裁方式解决。(2)申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。申请仲裁者将争议或者权利主张提交仲裁后，对方必须在申请者选择的仲裁机构进行仲裁。如申请仲裁者选择香港国际仲裁中心进行仲裁，则任何一方可以按香港国际仲裁中心的证券仲裁规则的规定请求该仲裁在深圳进行。(3)以仲裁方式解决因(1)项所述争议或者权利主张，适用中华人民共和国的法律；但法律、行政法规另有规定的除外。(4)仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。”
此外，《承认及执行外国仲裁裁决公约》(即1958年《纽约公约》，《纽约公约》适用于中国内地和香港特区)第2条第三款规定，当事人就诉讼事项订有该条所称之仲裁协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一方之请求，命当事人提交仲裁。我国《民事诉讼法》第257条也规定，“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”
根据《关于执行〈到境外上市公司章程必备条款〉的通知》的规定，A+H股公司必须将《必备条款》第163条第二款规定的仲裁条款列入其《公司章程》中。而根据《纽约公约》和我国《民事诉讼法》的规定，当事人之间已经订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议的，不得向人民法院起诉，必须提交仲裁解决。因此，H股股东因A+H股公司的股权分置改革事项与上市公司、非流通股股东发生争议时，只能提交中国国际经济贸易仲裁委员会或香港国际仲裁中心仲裁解决，且仲裁适用的法律必须是中华人民共和国的法律。
然而，值得注意的是，《必备条款》第163条第二款中规定，“前述争议或者权利主张提交仲裁时，应当是全部权利主张或者争议整体；所有由于同一事由有诉因的人或者该争议或权利主张的解决需要其参与的人，如果其身份为公司或公司股东、董事、监事、经理或者其他高级管理人员，应当服从仲裁。”从该规定来看，H股股东因A+H股公司的股权分置改革提起仲裁时，可能会导致类似于集团诉讼的集体仲裁。
2.仲裁裁决的执行
目前，中国内地和香港都是《纽约公约》的参与方，此外，1999年6月，最高人民法院与香港特别行政区律政司签署了《关于两地相互承认与执行仲裁裁决的安排》。根据《纽约公约》和《关于两地相互承认与执行仲裁裁决的安排》的规定，香港国际仲裁中心作出的仲裁裁决可以在内地得到承认与执行。
3.仲裁风险分析
H股股东因A+H股公司的股权分置改革事项与上市公司、非流通股股东发生争议时，只能提交仲裁解决，且仲裁适用的法律必须是中华人民共和国的法律,这将有利于上市公司和非流通股股东。
大家知道，H股股东在股权分置改革上与上市公司、非流通股股东争议的焦点主要在于是否让H股股东参与表决和给予H股股东补偿。我们认为，在满足下述三个条件的前提下，上市公司和非流通股股东败诉的可能性比较小：
(1)上市公司的股权分置改革严格依照我国有关法律、法规、《指导意见》、《管理办法》以及证券交易所的业务规则与指引进行；
(2)未采用缩股、资本公积金转增股本等需由公司股东大会表决通过的股改方案，或采用缩股、资本公积金转增股本等方案并已经股东大会通过；
(3)股改费用由非流通股股东支付，且股改方案的实施不会恶化上市公司财务指标，也没有采用其他可能对B股股东权益构成侵害的做法。
然而，H股股东一般会将争议提交给香港国际仲裁中心，这将给仲裁裁决结果带来一定的不确定性。此外，一旦某个(些)H股股东提起仲裁，还有可能会导致集体仲裁。
三、A+N股公司
1.争议解决的方式
《到境外上市公司章程必备条款》第163条第一款规定：“凡境外上市外资股股东与公司之间，境外上市外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，境外上市外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程及有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，国务院证券主管机构未就争议解决方式与境外有关证券监管机构达成谅解、协议的，有关当事人可以依照法律、行政法规规定的方式解决，也可以双方协议确定的方式解决。”
目前，中国证监会虽已和美国SEC签订了《监管合作谅解备忘录》，但《监管合作谅解备忘录》并未对境外投资者与上市公司及内资股东之间的争议解决方式作出规定。因此，N股股东与有关当事人可以通过民事诉讼方式解决其争议。当然，如果争议双方在事后达成书面仲裁协议的，也可以通过仲裁方式解决其争议，并通过仲裁协议选择仲裁适用的法律。
此外，在美国，证券集团诉讼被视为执行证券法律的“最有力的武器”。美国证券诉讼中，集团诉讼的比例相当之大。所谓集团诉讼，是指争议发生后，权益受损的众多当事人为了维护自身利益组成一个集团，由集团中一人或者数人代表其他具有共同利害关系的集团成员起诉或者应诉，而法院所作的裁决对所有集团成员均有约束力的一种诉讼制度。集团诉讼的优点是提高司法效益，避免重复诉讼和作出相互矛盾的判决。美国《联邦民事诉讼规则》第23条规定，集团诉讼的判决结果对所有集团成员有效，除非该成员选择不作为集团成员。该条第5款则规定：“没有得到法院的允许，集团诉讼不得撤回或者和解”。因此，N股股东一旦因A+N股公司的股权分置改革提起诉讼，极有可能会导致集团诉讼。
2.诉讼管辖权
20世纪中叶以来，美国在其政治霸权主义思想的指导下，不断延伸其司法管辖的范围，实行所谓的“长臂管辖”。目前，美国法院主要根据以下两条原则来确定对涉外证券诉讼案件的管辖权。
(1)行为原则。所谓行为原则，是指美国法院对于其境内发生的受其法律禁止的证券行为，纵使其造成的影响在美国境外，也有权进行管辖。
(2)效果原则。效果原则是指违反美国法律的活动(行为)虽然完全发生在美国境外，但在美国境内产生有危害后果时，美国法院有权进行管辖。2004年3月发生的中国人寿(2003年12月在纽约和香港两地首发上市)证券欺诈集团诉讼案，美国纽约州南区联邦法庭就是基于效果原则对该案行使管辖权的。
由上可见，作为同时在中国内地和美国纽约上市的A+N股公司，其股权分置改革行为虽然完全发生在中国境内，但一旦有N股股东在美国提起诉讼，按照美国法院的一贯霸权主义作风，很有可能会根据效果原则行使管辖权。
3.适用的法律
目前，在涉外侵权行为案件的法律适用上，美国遵循最密切联系原则。美国1971年《第二次冲突法重述》第145条明确规定：“侵权问题中当事人的权利和义务，根据第6条所述的原则，由与该事件和当事人有最密切联系的地方的法律来决定”。按常理来说，与A+N股公司股权分置改革最密切联系的法律应为中华人民共和国法律。但美国法院对最密切联系原则有着多种解释标准，因此也有可能适用衡平法的基本原则进行判决。
4.美国法院判决、裁定的执行
我国《民事诉讼法》第268条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”
目前，中国未加入任何有关相互执行法院判决和裁定的国际公约，也未与美国签订有关民商事司法互助协定，更未按互惠原则与美国相互执行对方法院作出的判决和裁定。因此，美国法院作出的有关A+N股公司股权分置改革案件的判决和裁定无法在中国境内执行。此外，如果我国今后与美国签订包含相互执行对方法院判决与裁定内容的民商事司法互助协定，上市公司或非流通股股东可以请求我国法院援引上述《民事诉讼法》第268条有关“社会公共利益保留”的规定不予承认和执行美国法院的有关判决和裁定。
然而，如果上述案件中的被告(上市公司或非流通股股东)在美国境内有财产，美国法院就可以通过扣押该财产来执行其判决或裁决。据了解，东方航空、南方航空等A+N股公司在美国境内均有财产。
5.诉讼风险分析
首先，A+N股公司因在美国上市，美国法院一般会根据效果原则对N股股东因股权分置改革提起的诉讼进行管辖。
其次，在美国存在一大批专门从事证券集团诉讼的律师事务所和律师，这些律师事务所和律师有可能在将来怂恿N股股东提起集团诉讼。
最后，美国法院对最密切联系原则有着多种解释标准，有可能不适用中国法律而适用衡平法的基本原则对N股股东提起的诉讼进行判决，这就增加了诉讼结果的不确定性，A+N股公司及其非流通股股东存在一定的败诉可能性。
行政诉讼风险分析
一、诉讼管辖权
当前，国家豁免原则是国际法上的一个基本原则。国家豁免也称国家主权豁免或国家管辖豁免。国家豁免泛指一国政府(包括其行政机关)的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政等方面的管辖，即非经一国同意，该国政府的行为免受另一国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行。由此可见，与民事诉讼不同的是，境外投资者因A+B股、A+H股、A+N股公司股权分置改革提起的行政诉讼只能由被告所在国即中国法院管辖，且适用的法律只能是中华人民共和国法律。
二、中国证监会的诉讼风险
关于A+B股、A+H股、A+N股公司的股权分置改革问题，《指导意见》第11条规定：“妥善处理存在特殊情况的上市公司股权分置改革问题。股权分置改革是解决A股市场相关股东之间的利益平衡问题，对于同时存在H股或B股的A股上市公司，由A股市场相关股东协商解决股权分置问题”。《管理办法》第20条规定：“发行境外上市外资股、境内上市外资股的A股市场上市公司，由A股市场相关股东协商解决非流通股股东所持股份在A股市场的可上市交易问题”。
除上述《指导意见》和《管理办法》外，中国证监会不对A+B股、A+H股、A+N股公司股权分置改革的具体方案进行审核。也就是说，中国证监会不对上述公司股权分置改革做出具体行政行为。
我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”；第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(一)国防、外交等国家行为；(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定； (四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”。
根据上述规定，境外投资者不能对证监会发布的《指导意见》和《管理办法》提起行政诉讼。此外，中国证监会不对A+B股、A+H股、A+N股公司股权分置改革做出具体行政行为，境外投资者也不能对证监会提起行政诉讼。因此，证监会在A+B股、A+H股、A+N股公司股权分置改革问题上不存在行政诉讼风险。
三、国资委的诉讼风险
首先，国资委作为国家行政机关，在A+B股、A+H股、A+N股公司股权分置改革中不会做出任何民事行为，因此，不会存在民事诉讼(仲裁)风险。
其次，国资委作为国有资产的主管部门，要对含国有股的A+B股、A+H股、A+N股公司的股权分置改革方案进行审批，也就是说要做出具体行政行为。根据《行政诉讼法》第2条规定，境外投资者可能会对国资委提起行政诉讼。但只要国资委严格依照现有的法律、法规、《指导意见》和《关于上市公司股权分置改革中国有股股权管理审核程序有关事项的通知》等的规定从事行政审批行为，败诉的可能性非常小。
四、证券交易所的诉讼风险
《管理办法》第4条规定：“证券交易所根据中国证监会的授权和本办法的规定，对上市公司股权分置改革工作实施一线监管，协调指导上市公司股权分置改革业务，办理非流通股份可上市交易的相关手续。证券交易所和证券登记结算公司应当根据本办法制定操作指引，为进行股权分置改革的上市公司(以下简称“公司”)办理相关业务提供服务，对相关当事人履行信息披露义务、兑现改革承诺以及公司原非流通股股东在改革完成后出售股份的行为实施持续监管”。根据该条规定，证券交易所需要根据中国证监会的授权和《管理办法》的规定做出具体的监管行为，这种监管行为可视为具体行政行为。
根据《行政诉讼法》第2条规定，境外投资者可能会对证券交易所提起行政诉讼。此外， 2005年1月31日起实施的《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》第1条规定：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第37条和《中华人民共和国行政诉讼法》第22条的有关规定，指定上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院分别管辖以上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政案件”。由此可见，境外投资者因A+B股、A+H股、A+N股公司股权分置改革提起对证券交易所的行政诉讼时，只能由上海市或深圳市的中级人民法院管辖。
只要证券交易所严格按照有关法律法规、《指导意见》、《管理办法》及证券交易所的业务规则及指引的规定对A+B股、A+H股、A+N股公司股权分置改革进行指导和监管，证券交易所败诉的可能性很小。
相关建议
第一，如上所述，A+B股、A+H股、A+N股公司的股权分置改革有着不同的诉讼风险，因此，建议按上述公司诉讼风险的大小和先易后难原则来安排其股改时间顺序。
1．有关A+B股公司股改诉讼的受诉法院为中国法院，适用的法律为中华人民共和国法律，且中国法律尚未有集团诉讼的规定，上市公司、非流通股股东、证券交易所的诉讼风险比较小，建议首先启动A＋B股公司的股权分置改革。
2.有关A+H股公司股改争议只能提交中国国际经济贸易仲裁委员会或香港国际仲裁中心仲裁解决，仲裁适用的法律必须是中华人民共和国法律，上市公司、非流通股股东败诉的可能性比较小。但是，H股股东一般会将争议提交给香港国际仲裁中心，这将给仲裁裁决结果带来一定的不确定性。由此可见，A+H股公司股改的法律(仲裁)风险比A+B股公司股改法律(诉讼)风险相对大一些。因此，建议加强与香港证监会及相关机构的沟通协调，审慎稳妥地推进A＋H股公司的股权分置改革。
3.有关A+N股公司股改诉讼的受诉法院可能为美国法院，适用的法律有可能为美国法律，诉讼结果不确定性较大，且美国证券集团诉讼盛行，上市公司、非流通股股东的诉讼风险相对A+H股公司相对大一些。因此，为了促使股权分置改革的顺利推进和确保改革的成功，建议在相当部分的含B股、H股公司完成股改后再启动7家A+N股公司的股权分置改革。
第二，为避免在可能发生的诉讼或仲裁中败诉，建议A+B股、A+H股、A+N股公司在进行股权分置改革时遵循以下三条原则：
1．改革要严格依照我国有关法律、法规、《指导意见》、《管理办法》以及证券交易所的业务规则与指引进行。
2．尽量不采用缩股、资本公积金转增股本等需由公司股东大会表决通过的股改方案；如采用，则必须经公司股东大会通过。
3．股改费用由非流通股股东支付，且股改方案的实施不能恶化上市公司财务指标，并注意不要采取可能对B股、H股、N股股东权益构成侵害的任何做法。
第三，国务院法制办协调最高人民法院、中国国际经济贸易仲裁委员会，做好应对涉外仲裁和诉讼风险工作，并通过中国国际经济贸易仲裁委员会与香港国际仲裁中心加强对相关争议的情况沟通和合作。
第四，证监会进一步加强同香港证监会和美国SEC等的沟通和协调，并加强对舆论的正面引导，尽量避免诉讼的发生。
第五，证券交易所加强同深圳市和上海市的中级法院的联系、沟通和协调工作，做到未雨绸缪，最大限度地防范和化解行政诉讼风险。
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