规范公众人物商业广告行为的立法设计，本文主要内容关键词为：商业广告论文,公众论文,人物论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
藏秘排油减肥茶本是北京市场上没有什么名气的保健品，而郭德纲却是北方尤其是在北京非常有名的相声演员，有大批“纲丝”。自从郭德纲以现身说法的方式为藏秘排油减肥茶广告后，报纸、电视、广播、车厢、网络等媒体上藏秘排油减肥茶的广告铺天盖地而来。借助于人们对郭德纲的信任，藏秘排油减肥茶的销量激增。但是在2007年“3·15”晚会上，基于记者详尽的调查，曝光郭德纲代言的藏秘排油减肥茶广告存在虚假宣传。此后，关于名人代言商业广告的问题，一度取代违法医疗广告在社会上的关注程度，成为人们议论的焦点，大量的专业性媒体和非专业性的媒体也进行了狂轰滥炸的报道。①在之后社会公众参与的大讨论中，更多的是一种情感的发泄，表达了对有些社会公众人物见利忘义行为的愤慨。但是媒体的报道和一般社会公众参与的讨论，均还停留在事实报道和一般的价值评判层面上。对于从立法层面上如何规范公众人物代言商业广告的行为，如何配置公众人物违法代言商业广告的责任等，人们还没有达成共识。笔者冒昧谈谈自己的认识，以期抛砖引玉，并请教于同仁。
一、我国广告立法现状及对规范公众人物商业广告行为立法体例分析
（一）现行广告法体系
我国在1992年决定实行社会主义市场经济体制，在1994年制定了《广告法》。在广告法制定之时，社会主义市场经济体制尚未建立，对于市场经济中的广告行为缺乏预见性，这直接导致了《广告法》中存在诸多缺陷。主要有：一是对广告宣传的特殊商品如药品、化妆品、保健品之特殊性认识不足，对这些商品广告的规范不合理。二是对于可能产生的新的广告形式预计不足。如对于网络广告、户外广告、手机广告等广告形式，由于当时特定的社会环境而不能充分预见。三是对于公众人物参与代言商业广告之行为缺乏认识，在广告法中没有作出规定。四是广告法中的许多规定缺乏操作性。五是广告法中规定的违法责任太轻，如罚款数额太低，导致法律责任不能起到应有的威慑作用等等。
对于广告法存在的不足，国家广告监督管理部门从紧迫处入手，已经独立或者与其他相关主管部门联合制定了大量的部门规章进行弥补。如对于与人民群众生命健康直接相关的医疗广告，国家工商行政管理总局与卫生部早于1993年就已经制定了《医疗广告管理办法》对其规范，并在2006年11月进行修正，于2007年1月1日开始施行。这种措施有力地制止了违法医疗广告行为。②除此以外还制定了《药品广告管理办法》、《医疗器械广告管理办法》、《房地产广告发布暂行规定》、《兽药广告审查办法》、《农药广告审查办法》、《广播电视广告播放管理暂行办法》、《印刷品广告管理办法》、《药品广告审查发布标准》、《药品广告审查办法》和《食品广告发布暂行规定》等。这些部门规章的制定对于维护市场经济秩序、保护人民群众的切身利益、规范广告市场发挥了巨大作用。
由此可见，我国现在的广告法律体系是以《广告法》为核心、以大量部门规章为辅的分散的法律体系。出现大量部门规章的根本原因在于施行多年的《广告法》存在重大缺陷，部门规章有力地弥补了《广告法》的不足。
在2007年全国人大和全国政协开会期间，很多人大代表和政协委员也对《广告法》的修改献计献策。③对广告法进行全面的修改已经迫在眉睫，已是众望所归。作为担负对广告行为进行监督管理职责的国家工商行政管理总局已牵头对广告法的修改进行论证、起草方案。这也成为国家工商行政管理总局2007年的重要立法内容之一。④
（二）规范公众人物商业广告行为的立法现状
我国现在以《广告法》为核心、以大量部门规章为辅的分散的广告法律体系，其着眼点要么是广告行为，要么是广告商品，唯独没有考虑到为商品或者服务做广告宣传的“人”，尤其是“社会公众人物”这一因素。笔者认为，现行广告法律体系中缺乏对社会公众人物的商业广告行为进行专门规范的内容，是社会公众人物违法代言商业广告的重要原因之一。
虽然关于公众人物代言商业广告的立法行为滞后，但是人们对于明星及其他社会公众人物代言商业广告行为的关注早就存在。
早在2004年8月19日，北京市消费者协会向社会名人和明星发出“拒绝虚假广告”的公开信，呼吁公众人物拒绝重金聘请的虚假广告和其他活动，其中着重提出了医疗服务和药品、保健品广告中明星的诚信问题。同年8月24日，《中国青年报》也报道了其对北京市消协副秘书长张明的采访，再次就明星代言商业广告行为进行了广泛的探讨。⑤2004年8月28日，央视《新闻会客厅》栏目以“明星名人做广告须慎重”为题，再次邀请北京市消费者协会的副秘书长张明谈明星、名人做广告的问题。
但是这些探讨仍停留在民间而非官方的层面上，是社会公众意愿的体现。而官方对公众人物代言商业广告行为的注意最早出现在上海。
在2004年9月28日中央电视台的《东方时空》栏目中以《上海规范名人做医疗广告》为题进行了相关的报道。实际上，上海市工商局的作法并不具有规范的意义。因为当时上海市工商局是以第19号《广告审查提示》的方式作出这一行政行为的。审查提示行为不产生立法上的效果，至多只能算作抽象的行政指导行为。虽然这只是地方行政机关的不具有约束力的行政行为，但是它表明官方对于公众人物违法代言商业广告行为有了清醒的认识，具有重要的象征意义。
从中央层面来看，其也没有专门针对公众人物制定商业广告行为规范，也没有文件表明其对公众人物违法代言商业广告行为的态度，但是从其在一些文件中的用语可以看出它对公众人物在商业广告中的重要性是有认识的。
在1994年6月1日国家工商行政管理局公布的《广告审查标准》第17条规定，不得滥用公众对名人的信任感；聘用名人做广告宣传商品的使用效果，必须与其本人的真实使用情况相一致。虽然该规定并不是对名人做商业广告的要求，但这是“名人”一词唯一一次出现在官方文件中，说明官方对名人广告的特殊性是有认识的。
在2004年12月23日国家工商行政管理总局发布的《关于开展“打虚假树诚信”广告专项整治行动的通知》（工商广字[2004]第215号）中，强调此次专项整治行动的重点是严厉打击欺骗和误导消费者的保健食品、药品、医疗虚假违法广告，重点查处在保健食品、药品、医疗广告中使用消费者、患者、专家的名义和形象作证明，尤其是社会公众人物在保健食品、药品、医疗广告中以消费者、患者、专家的身份，向受众介绍、推荐商品服务或者商品服务的优点、特点、性能、效果等。这是“社会公众人物”在官方文件中最早出现的一次。
2005年4月21日国家工商行政管理总局、中央宣传部、公安部、监察部、国务院纠风办、信息产业部、卫生部、国家广播电影电视总局、新闻出版总署、国家食品药品监督管理局、国家中医药管理局《关于印发〈虚假违法广告专项整治工作方案〉的通知》（工商广字[2005]第56号），强调整治工作的主要任务是，重点查处下列虚假违法广告行为：在保健食品、药品、化妆品和医疗广告中使用消费者、患者、专家的名义和形象作证明，尤其是社会公众人物在保健食品、药品、化妆品和医疗广告中以消费者、患者、专家的身份，向受众推荐商品服务或者介绍商品服务的优点、特点、性能、效果等。这是“社会公众人物”第二次出现在官方文件中。
2005年8月29日国家广播电影电视总局《关于禁止播出虚假违法广告和电视“挂角广告”、游动字幕广告》的通知中，要求严禁播放以消费者、患者、专家、社会公众人物名义和形象作证明的保健食品、药品、化妆品和医疗广告。这是“社会公众人物”一词第三次正式出现。
2006年7月3日国家工商行政管理总局《关于开展药品、保健食品广告专项整治》的通知（工商广字 [2006]126号）中，要求严厉查处药品、保健食品广告中使用患者、消费者、专家的名义和形象做证明，尤其是社会公众人物以患者、消费者、专家的名义和形象作证明的行为。这是“社会公众人物”一词第四次出现在官方文件中。
上述官方文件中，除国家工商行政管理总局公布的《广告审查标准》具有法的性质以外，其他的“通知”，均不具有法律的约束力，不能称之为“法”。而且从其内容上看，虽然涉及“社会公众人物”，但是其注意点并未放在社会公众人物身上，而是放在广告主、广告经营者和广告发布者身上。如果以社会公众人物为核心，规范其代言商业广告行为中的权利、义务与责任，即使是以“通知”这种抽象行政行为做出，其效果也完全不同。
从上述脉络可以看出，官方对于公众人物代言商业广告行为的关注从未停止过。笔者认为该关注不应当仅停留在管理层面，而应当上升到立法层面上。相关立法的缺乏也是我国现在广告法律以及广告监督管理中的软肋，国家的广告监督管理机关亦尚未就该问题制定出专门部门规章的规划。⑥只有通过立法，制定完善的规则，规定公众人物代言商业广告时的权利、义务与责任，方能使其行为有模式可循，才能减少违法现象，才能减轻公众人物违法代言商业广告行为给社会造成的损害，同时也能降低行政执法成本。
（三）规范公众人物商业广告行为立法体例分析
广告法并不是一个独立的部门法，只是经济法部门中的一部特别法。对于广告行为的立法规范，可以有两种选择。一是制定一部全面、完整的《广告法》，将各种广告活动全部纳入其中。这部广告法就相当于一部广告法典。如果再出现新的广告行为，或者现有的规定出现不足，通过对广告法典的修改来完成。二是制定一部广告法，但是该广告法只是对广告行为的一般准则作出规定，只规范一般的商品广告行为。对于烟草广告、酒类广告、药品广告、房地产广告、保健品广告等比较特殊的商品广告行为，再另行制定专门的法律、法规或者规章进行规范。
从我国现在对于广告行为立法的具体做法来看，实际上是采取第二种做法的。可以将其称为“统分结合”的方式。笔者认为，我国在规范公众人物商业广告行为的立法时，应当采取这种统分结合的方式。
因为在目前的形势下必须将效率放在非常重要的地位，而采取统分结合的方式最能提高效率。此处的效率包括两个方面，一是立法的效率，二是法律实施的效率。
从立法方面看，制定一部法典，必然牵一发而动全身，需要对现行的所有广告法律进行整合，在短时间之内很难做到。而国家工商行政管理总局根据《广告法》的规定，制定规范公众人物商业广告行为的管理办法，是其职权内的事项。规章之效力虽然较低，但是在需要时可以由制定的行政机关自己修改，比国务院和国家权力机关的修改显然容易很多。修改容易本身有两方面的价值：一是修改的成本低，二是可以使规章与社会的实际保持一致，防止立法的滞后。
从法律的实施方面看，现在虽然没有直接的法律依据确认公众人物的商业广告行为违法，但是公众人物参与的商业广告之内容却存在大量的不实之词。由于人们对于公众人物的认同，导致一般社会公众对他们所代言的商品也产生了认同，这正是公众人物代言商业广告的效果。现在制定对社会公众人物商业广告行为的管理办法，必然正当其时，有广泛的适用空间。
二、公众人物的界定
笔者认为，将在社会上有一定知名度的人物代言商业广告的行为，以“明星代言”称之是不准确的。按照通常的认识，明星是指在演艺界、体育界具有较高知名度的人物。而实际生活中，代言商业广告的人物，有很多并非“明星”，而是公众人物。公众人物，可以是各个行业的人士。获得了一定的政治荣誉的人如劳动模范李素丽、感动中国的人物之一洪战辉等也在其中。因此，以“公众人物”代言商业广告代替“明星代言”商业广告更准确一些，从国家工商行政管理机关的用语可以看到，最早是使用“名人”一词，但是以后全部换成了“社会公众人物”。笔者认为这个改变是应当的，因为这两个词语的含义外延不同。而且，名人的含义存在巨大的不确定性，而社会公众人物是法律上的用语，具有相对的稳定性。从上文我国行政管理机关对广告行为的治理要求中的表述也可以看到，“公众人物”已是我国行政管理机关所认可的一词。
对公众人物应当表述为“在社会上有一定的知名度、为社会公众所认可并在社会上有一定影响力的人物”。对于公众人物的判断标准主要有三点：
（一）社会知名度
社会知名度是指某一个人为一般社会公众所知悉的程度。通俗地讲，是指某一个人在社会上有多少人知道他。知名度有两个含义：一是知名的跨行业性，即知名的范围。仅在自己特定行业内有名，不属于我们所讲的知名。我们研究的知名人物，是跨行业的，是为一般社会公众了解的人。在这一点上知名人物与知名商品的判断标准迥异。在《中华人民共和国反不正当竞争法》中规定了对知名商品的保护，国家工商行政管理总局也颁布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》。根据该规定第3条，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。因此，对知名商品的判断，是以其在“相关公众内”的知名程度为准的。该相关公众是指购买、使用或者生产该商品的人。即是说，商品只要是在圈内知名就可以算知名，无需一般社会公众都了解。如起重机，一般社会公众既不会购买，也不会使用，当然对哪个好哪个坏缺乏了解。但是对于起重机的生产企业和工程施工企业而言，哪个好哪个坏则相当了解。而对于公众人物，则是以其在社会上的普遍知名程度判断。二是知名的普遍性，即知道人数的多少。知道人数的多少，是个一般性的概念，无法用具体的数字衡量。
（二）社会认可度
社会认可度是指一般社会公众对公众人物的心理接受。通俗地讲，也就是社会大众对社会公众人物的评价是正面的还是负面的。如果某一个公众人物在社会上的名声很坏，其在社会上的影响力也难以产生。因此，我们需要规范的不是一般的在社会上有一定知名度的人物，而是指在社会上具有较高声望的人物。
（三）社会影响力
社会影响力是指公众人物在社会上的榜样力量。基于社会一般大众对公众人物的认可，对公众人物的行为能产生一定的模仿心理，即“爱屋及乌”。现在很多社会公众人物具有大量的“粉丝”即是其影响力的表现。这也是经营者不惜一掷千金聘请公众人物出面做商业广告的根本所在。
社会知名度、社会认可度和社会影响力是可以通过社会调查的方式确认的，是相对客观的。但是在一般情况下并不需要通过社会调查方式确认，而是通过一般社会感知即可确定。如其出现在电视、报纸、杂志等媒体上的频度等。社会知名度、社会认可度和社会影响力又是相对的，社会公众人物又是在特定的时间范围内的社会公众人物。当时过境迁，某人已渐渐淡出人们视线时，其不再是社会公众人物。
三、公众人物代言商业广告之商品范围分析
立法规范公众人物代言商业广告，是对公众人物所代言的所有商品或者服务的商业广告进行规范，还是仅对其中某些商品或者服务的商业广告进行规范呢？
在制定相关部门规章时，可以从两个方面规范。第一是从正面做出一般性的规定。该一般性的规定允许公众人物进行商业广告的代言，是概括性的授权。该规定可以表述为：社会公众人物在不违反法律规定的情况下，可以接受他人委托，为其商品或者服务作商业性宣传。第二是从反面进行规定，明确禁止公众人物为某些商品做商业广告的宣传。
许可公众人物在广告法之一般规则下，可以自由为之作商业广告宣传的商品，所考虑到的是这些商品本身在一般情况下并不直接影响到人的身体健康，也不会因使用人自身生理上的差异而有不同的后果，尤其是导致其产生损害后果，如服装等。笔者认为，以下四类商品和服务，应当明令禁止公众人物为其做商业宣传：第一是药品，第二是医疗器械，第三是医疗服务，第四是特殊食品。具体理由如下：
前三类商品或者服务与人的身体健康密切相关，而该三类商品具有较强的特质。虽然该商品的效果可能具有普遍性，但是人的身体情况却有很大的差异性，特别是在出现不正常的情况时更为明显，但是一般患者缺乏相关知识，对此并不知情，因此其使用效果可能不同。只有接受专业人员的诊断才能对症下药。对于某甲可能有效，对于具有相同情况的某乙可能不能产生相同的使用效果，甚至出现严重的负面影响。而药品、医疗器械和保健品的宣传，只是从其所具有的一般性效果上所做的宣传，而不会考虑到自然人体质的差异性。由于社会公众人物在社会上的影响力，可能会出现患者受其宣传而忽视自身特殊性的盲目跟随行为，给其自身的身体健康造成损害。因此，从保护患者权利的角度考虑，禁止公众人物为这两类商品做商业宣传，有利于指引患者问诊求医，对症下药，防止其由于对公众人物的依赖而忽视自身生理上的特殊性，导致自己受到损害。
特殊食品也不应当由公众人物为其代言做广告宣传。根据《食品广告发布暂行规定》的规定，食品包括普通食品、保健食品、新资源食品和特殊营养食品。其中保健食品是指具有特定保健功能，适宜于特定人群，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的的食品。新资源食品是指以在我国新研制、新发现、新引进的无食用习惯或者仅在个别地区有食用习惯的，符合食品基本要求的物品生产的食品。特殊营养食品是指通过改变食品的天然营养素的成分和含量比例，以适应某些特殊人群营养需要的食品。这三类以外的就属于普通食品。特殊食品的功能在于其特殊性：一是其功能特殊。一般食品之最基本的功能在于充饥，以满足人的一般生理需要，延续生命。而特殊食品缺乏一般食品的最基本功能，吃得再多也不能管饱，而是为了调节生理机能或者满足其他特定人群的特殊需要。二是其适用的对象特殊。一般食品具有普遍的适用性，可适用于一般人，也可以适用于特殊人群。而特殊食品只适用于特定人群，而这特定人群往往是在生理上具有特殊性的人。而公众人物在为其做商业广告宣传时，不可能考虑到广告受众的特殊性，而广告受众可能由于其对公众人物的依赖而产生不正当的认识。故对于特殊食品也不宜由公众人物为其做商业广告宣传。
四、公众人物代言商业广告的要求分析
公众人物代言商业广告，除了要符合广告法中对于广告宣传所做的一般性规定外，笔者认为还应当符合下列专门要求：
（一）先行审查原则
公众人物在接受厂家邀请为其商品或者服务做广告宣传时，要履行审查义务。其所审查的对象是国家相关行政管理机关对广告主、广告经营者和广告发布者所颁发的行政许可证件，而不是对商品或者服务本身品质的审查。商品或者服务本身品质或者服务资质的审查是国家相关部门行政管理的内容之一。该程序性要求，是保证公众人物履行必要的注意义务的手段。该程序是前置性的，是必须履行的。在相关立法中硬性规定，公众人物在代言某商品的广告时，必须先行审查国家对该商品本身所做出的相关认定或者鉴定，查验广告主所提交相关材料的真实性，而不是只要给钱就去代言，而忽视了对所代言商品真实情况的审查义务。如果没有尽此必要的注意义务，对其代言行为应当承担相应的责任。
（二）坚持亲自使用原则
公众人物只能为自己使用过的商品或者服务做商业广告宣传。公众人物以“亲身体验”的方式发布广告，其实际上对所宣传的产品或服务向社会公众构成品质保证，必然要求其亲自使用过该商品或者接受过该服务才有话语权。但是公众人物即使使用过该商品，也是不能采取前后对比的方式进行宣传。如在美国，形象代言人广告必须“证言广告”和“明示担保”，意思就是说明星们必须是其所代言广告的直接受益者和使用者，否则就会被重罚。⑦
要求公众人物在做商业广告时坚持亲自使用原则的呼声早就存在。在2006年7月26日的《法制日报》就刊发过一则题为《没用过产品就别做广告》的新闻稿，报道北京市消协给名人、明星发出公开信，告诫明星们不要做虚假广告而误导消费者。这反映的就是要求公众人物在做商业广告时坚持亲自使用原则的思想。由于我国对于公众人物代言商业广告的行为缺乏规范，有些公众人物见钱眼开，丧失了“诚实”这一最基本的道德要求，脱离了实事求是这一基本原则，为自己根本没有使用过的商品做宣传，甚至是“现身说法”：自己根本没吃过的保健品却夸奖其效果好极了，自己本来没有某种病却说吃某药给治好了，公然说假话。而我国现在很多消费者自己的理性不足，受公众人物的影响甚大。因此，要求公众人物只为自己使用过的商品或者接受过的服务做商业广告，有强烈的现实意义。
五、公众人物与消费者的关系——公众人物应否承担民事责任的分析
自从郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶广告虚假宣传被曝光后，很多消费者欲对郭德纲提起民事诉讼。但王立堂在北京市崇文区人民法院起诉郭德纲是真正走到司法程序的第一人。2007年6月11日法院正式开庭审理，但原告当庭撤诉并获得了法院的允许。⑧
笔者就此案产生两个疑问：一是代言商业广告的公众人物能成为被告吗？这是程序上的问题。二是在这个案件审理中，如果原告不撤诉，被告会因其违法代言商业广告承担民事赔偿责任吗？这是实体问题。
（一）从程序上看，公众人物能够成为被告。诉讼程序的启动是从起诉开始的，而起诉是公民的一项基本权利。根据我国《民事诉讼法》第108条的规定，起诉符合下列条件即可：一是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；二是有明确的被告；三是有具体的诉讼请求和事实、理由；四是属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。这四项规定都是对原告提出的要求，“有明确的被告”就是要求原告必须将被告的身份明确完整地提供，包括被告的姓名或者名称和住所，其目的在于便于法院送达相关法律文书。除此之外并没有其他关于被告的要求。可以说以谁作为被告是由原告选择的，只要其能将被告的身份明确即可。如果其选择不当，法院要么最后裁定驳回其起诉，要么采取其他措施。也就是说，消费者因公众人物所代言的商业广告违法，以公众人物为被告向人民法院提起诉讼，只要符合条件的，人民法院就应当立案。
（二）从实体上看，公众人物不因为其所代言商品存在瑕疵损害消费者利益就要向消费者承担民事赔偿责任。⑨虽然消费者可以以公众人物作为被告向人民法院提起诉讼，但是诉讼本身不应当是目的，而是其维护自己权利的一种手段而已。⑩如果向法院起诉了，却不能在维护自己的利益方面有任何作为，则诉讼毫无意义。
消费者对公众人物只具有一种情感上的信赖，这种信赖只是一种道德上的关系，而不能仅仅由于道德上的信任就直接上升为法律上的权利义务关系。除非基于该信任与公众人物直接发生了民事法律关系。此时双方的权利义务是由于法律关系的产生而确立的，而不是由于道德上的信任所产生的。
如果消费者仅仅基于其对于公众人物的信赖而购买了其所做广告的商品，消费者并不因此而与该公众人物之间产生了法律关系，也不会产生法律上的权利义务。此时，消费者只是与向其出售商品的经营者之间产生了合同关系。因此，当消费者在购买该商品时权益受到损害，其也不能据此向该公众人物主张权利。其次，公众人物明知广告的用语和内容是虚假仍然宣传给消费者造成误导的，是否构成民法上的欺诈行为而应当负侵权责任呢？笔者认为也是不能成立的。公众人物既不是广告主也不是广告经营者、广告发布者，其仅是与广告主或广告经营者、广告发布者之间产生合同关系，提供劳务，其所作的具有欺骗性的行为是广告主或广告经营者、广告发布者的行为，公众人物只是起道具的作用，由此产生的侵权责任也应当由其雇主承担。
所以，公众人物与消费者之间只是道德上的关系，而非法律上的关系。
如果消费者所购商品不具备公众人物代言的商业广告所宣传的内容，经营者也不一定构成违约。关键是看商业广告的内容是否已经成为合同内容的一部分。根据《合同法》的规定，商业广告是一种要约邀请，消费者看了广告后购买产品的行为是与广告主之间进行的民事行为。如果广告宣传的内容在产品的说明书、包装上并没有注明，也没有在合同中写明，则只是一则违法广告而已，消费者不产生合同上的请求权。反之消费者就产生了合同上的请求权，要求经营者承担违约责任。
如果商品具有严重瑕疵，侵害了消费者的人身或者财产权利，此时消费者既可以要求经营者承担违约责任，也可以要求其承担侵权责任。根据法律的规定，消费者也可以要求产品的生产者承担产品质量责任。代言该商品商业广告宣传的公众人物也不因此向消费者承担法律责任。
因此，即使消费者王立堂不当庭撤诉，法院也应当判决驳回其诉讼请求。
六、公众人物违法代言商业广告行为的认定及其法律责任
（一）对公众人物违法代言商业广告行为的认定
对于公众人物的商业广告行为是否违法，应当从以下几点进行判断：一是看其是否违反了上述特别要求和广告法中的一般性要求。特别要求是较高要求，仅仅针对公众人物本身，而广告法中的要求是较低的要求，是针对所有参与广告活动的主体而言。在对公众人物所代言的商业广告行为进行审查时，其先后顺序是：先按照广告法中的较低要求进行审查，符合了再按照对公众人物的专门要求进行更严格的审查；如果较低的要求已不合格，较高要求的审查亦需进行。因为二者依据不同，法律责任不同。不符合一般要求时承担的是一般的责任；如果又违反了特别的要求，还要承担特殊的责任。但是如果产生责任竞合的情形，则按责任竞合的规则处理。二是消费者对公众人物所代言商业广告的商品或者服务投诉率。如果一般消费者对公众人物所做广告宣传的商品或者服务进行大量的投诉，广告监督管理部门即可以责令停止播放该商业广告。三是国家有关部门对其所代言广告的商品的质量鉴定。如果国家有关部门对广告商品的品质进行鉴定，证明该商品存在质量问题时，应当停止其广告宣传。
（二）公众人物违法代言商业广告的法律责任
1.民事责任
民事责任的产生有两个前提：一是有法律事实的出现，导致了一个法律关系的产生；二是法律关系中当事人一方违反了义务，侵害了对方的权利。基于上述法律关系的解剖，我们可以看出，对于消费者购买公众人物所代言的商品后，不管是出现了违约责任或者是侵权的责任，公众人物都没有直接卷入该法律关系中来。因此，从法律关系的角度分析，公众人物对于消费者的损害不承担民事责任。如果像有些人所主张的那样，让公众人物对消费者民事权利的损害承担连带责任，尽管该主张的出发点是好的，是维护处于弱者地位的消费者的利益的，但是对于公众人物却可能是不公平的，而公平是法律的基本价值之一。
不让公众人物承担责任的目的是为了实现公平，但是如果不让其承担民事责任违反公平原则时，就应当让其承担民事责任以恢复公平。在符合下列条件时，让公众人物对于其违法商业广告所宣传的商品或者服务给消费者造成的损害承担相应的赔偿责任是公平的：一是公众人物主观上存在故意，即明知某商品或者服务存在瑕疵；二是有为该商品或者服务做广告宣传的行为；三是该商品或者服务给消费者造成损害。此时，对于消费者而言，要求公众人物承担相应民事责任的原因在于法律的规定，而不是由于公众人物对法律关系中义务的违反。
2.行政责任
就行政责任而言，广告管理法属于经济法部门，是国家有关部门对广告进行管理的法律依据。具体的执法者是国家的工商行政管理机关。所以违反广告法后，所应当承担的首要责任是行政责任。对于公众人物违法代言商业广告行为，广告监督管理部门可以对其处以以下三种责任承担方式：一是对其警告。二是对其进行罚款。可以按其代言商业广告的报酬或者是该广告刊播费用的一定比例确定罚款额。三是对于两次以上违反公众人物代言商业广告规定的，对于其所代言的商业广告限制刊播直到禁止刊播。
3.刑事责任
就刑事责任而言，在我国刑法中规定的虚假宣传罪就是针对虚假广告而言的。《刑法》第222条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。虽然该规定的行为主体是广告主、广告经营者和广告发布者，但是鉴于我国公众人物所代言的商业广告严重违法的现状，笔者认为有必要对此进行修改，将违法代言商业广告的公众人物也纳入其调整范围。如果公众人物故意违反法律对其的严格要求，并且其所宣传的商品给消费者造成重大损害，如造成多人人身损害或者死亡的，或者在社会上造成重大影响，构成虚假宣传罪的，应当承担相应的刑事责任。
（三）公众人物违法代言商业广告行为的责任抗辩
从法律的角度看，公众人物对其所代言商业广告违法后承担的责任是过错责任。即，只有公众人物因故意或者过失违法代言商业广告时，才对其违法行为承担法律责任。如果其代言商业广告行为违法，但是其在主观上并不存在过错，就不承担责任。笔者认为，在下述情况下，公众人物所代言的商业广告违法，公众人物不承担法律责任：一是其所代言广告内容的不真实，是在当时的科学水平不能发现的。二是广告主伪造国家相关证明文件，自己尽审查义务而不能发现的。三是广告主或者广告经营者、广告发布者未经公众人物的同意，擅自以其名义或者以其肖像所做的违法广告。
附：公众人物商业广告行为管理办法（建议稿）
一、（立法宗旨及依据）为加强对公众人物商业广告行为的监督管理，保证公众人物代言商业广告的真实性和合法性，根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）的规定，制定本办法。
二、（公众人物、商业广告行为的定义）公众人物是指在社会上有一定的知名度、为社会公众所认可并在社会上有一定影响力的人物，包括演艺界、体育界人员和获得国家政治荣誉的公民。
必要时对公众人物的确认，广告监督管理机关可以会同相关行业协会共同认定。
商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。
三、（授权性规定）社会公众人物在不违反法律规定的情况下，可以接受他人委托，为其商品或者服务作商业性宣传。
四、（坚持亲自使用原则）公众人物只能为其亲自使用过的或者是直接受益的商品或者服务作商业广告宣传。
五、（先行审查原则）公众人物在接受他人的邀请为商品或者服务作商业广告宣传前，必须审查其所代为宣传的商品或者服务所获得的国家相关部门的许可证明。
该许可证明包括生产企业的营业证明、产品的生产许可证明、产品合格证明、广告许可证明等。
六、（程序性规定）公众人物在为他人作商业广告宣传时，需将自己所审查过的相关材料备份保管，在广告监督管理机关检查时如实提供。
公众人物在作商业广告宣传时，如果其隶属于某一行业协会的，需将自己所审查过的相关材料之复印件一份交协会备案。
不得为经营手续不全的企业以及企业生产的商品或者提供的服务进行商业宣传。
七、（禁止性规定）公众人物不得为企业的下列商品作任何形式的商业广告宣传；
（一）人用药品：
（二）医疗器械；
（三）特殊食品。
人用药品、医疗器械和特殊食品的范围依据相关法律、法规和行政规章确定。
公众人物不得为任何企业的医疗服务作任何形式的商业广告宣传。
公众人物不得为审批手续不全的商品或者服务作商业广告宣传。
八、（法律责任）
公众人物明知商品或者服务存在瑕疵而仍为之代言商业广告，该商品或者服务给消费者造成损害的，公众人物对消费者的损害承担相应的民事赔偿责任。
公众人物违反本规定代言商业广告的，广告监督管理部门可以限期改正，对其处以警告的行政处罚。对于情节严重者，可以处以一万元以上十万元以下的罚款。
对于违反本规定两次以上者，广告监督管理机关可以对其所代言的商业广告限制刊播直到禁止刊播。
公众人物违法代言商业广告，造成严重社会危害，涉嫌构成犯罪的，移交司法机关依法追究其刑事责任。
九、（责任免除）在下列情况下，公众人物所代言的商业广告违法，公众人物不承担法律责任：
（一）所代言广告内容的不真实，是在当时的科学水平不能发现的。
（二）广告主伪造国家相关证明文件，自己尽审查义务而不能发现的。
（三）广告主或者广告经营者、广告发布者未经公众人物的同意，擅自以其名义或者以其肖像所发布的商业广告。
十、（与《广告法》之关系）本办法未作规定的，适用《中华人民共和国广告法》的规定处理。
十一、（施行时间）本办法自 年月日起施行。
注释：
①参见2007年3月16日至27日期间的主流媒体，如2007年3月20日《中国工商报》时代广告版、2007年3月22日《中国青年报》第3版整版的报道等。
②据国家工商行政管理总局统计，自2007年1月1日《医疗广告管理办法》实施以来，全国电视医疗广告的违法率由2006年底的 2017%下降至121%，报纸医疗广告的违法率由2006年底的 50%下降至14.9%。数据来源：《中国工商时报》，2007年3月13日。
③详见《中国工商报》2007年3月13日时代广告版之B1的报道。
④参见《为依法行政提供完备的法律依据——访国家工商总局法规司司长王学政》，http://www.saic.gov.cn.
⑤2004年8月20日至24日的《北京日报》、《京华时报》、《中国青年报》等报纸都有大量的报道。
⑥笔者未发现任何关于名人违法代言商业广告的统计数字。这个数字现在是不会出现的，因为根据现在的法律规定，名人代言行为本身并不违法，而是其参与进去的广告存在违法。广告违法和名人代言本身的违法并不相同。更何况现在对于名人的商业广告代言并没有明确的规定，也就没有判断其违法与否的标准。现在人们的评判主要是从道德和情感上的评判。
⑦王亦君：《国外明星做广告要守什么规矩》，《中国青年报》，2007年3月22日。
⑧见《北京晨报》2007年6月12日第19版、《北京青年报》2007年6月12日第A7版等报道。
⑨此为一般情况分析，对于公众人物承担民事责任的情况，请见本文第六部分法律责任之民事责任的分析。
⑩笔者不排除有人通过恶意诉讼博取虚名的情况，但这只是个别现象。