法律在中国社会中的作用——历史的考察，本文主要内容关键词为：中国社会论文,作用论文,法律论文,历史论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法律在中国传统社会中究竟占什么地位，起什么使用？我想从以下三方面来进行讨论：一、统治者心目中的法律；二、法律与人民生活；三、法律职业。
一、统治者心目中的法律
统治者心目中的法律指的是关于法律的概念、法律的地位、法律的功能。各时期不同，历史上的变化表现在两个方面：（一）法律思想的变化；（二）法律内容和精神的变化。
（一）法律思想的变化
春秋战国时期
儒法两家之争是大家所熟悉的，因时间关系，不能详细讨论，只简单扼要地讲几句。儒家主张礼治、德治、人治。儒家所主张的社会秩序是存在于社会上的贵贱和存在于家族中的亲疏、尊卑、长幼的差异，要求人们的生活方式和行为符合他们在家族内的身分和政治、社会地位。不同的身分有不同的行为规范，这就是礼。儒家认为只要人人遵守符合其身分、地位的行为规范，便可维持理想的社会秩序，国家便可长治久安了。因此儒家极端重视礼在治理国家上的重要性，提出礼治的口号。儒家同时主张德治。孔子说“为政以德”。他比较德刑的优劣，得出结论：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（注：《论语·为政》。）儒家既坚信人之善恶是教化所致，便坚信教化只是在位者一二人潜移默化的力量，于是从德治主义愆而为人治主义。
法家反对礼治、德治、人治，主张法治。认为国之所以治在于赏罚，一以劝善，一以止奸，否认仁义道德的价值，认为并不足以止乱，无益于治。法律的作用原在禁奸，非为劝善。从法家的眼光来看，只要使人不敢为恶，法律的目的便已达到，原不问人心善恶，也不要求人心良善。法家也反对人治。尧舜至乃治是千世乱而一治也，通常都是些中人。借助于法律便可治理国家。
秦
秦实行法治，以武力统一六国，建立了第一个中央集权的专制主义王朝，是法家的天下；实行法治，严刑峻法，焚书坑儒，为儒家所深恶痛绝。是中国历史上第一个颁布全国统一性法律的朝代。
汉
先秦时代，儒家提倡礼治、德治，排斥法治。到了汉代，因法律已成为国家制度，且汉高帝不喜儒，常辱骂儒生，文帝好刑名之言，景帝好黄老，儒家为了适应政治上的需要，法律思想上也有了变化。他们由反对刑罚，转变而为礼法结合、德刑并用。所谓礼法结合是以法律制裁来维持礼教；所谓德刑并用是以德为主刑为辅。陆贾、贾谊都借秦朝灭亡的经验教训，对高帝和文帝阐述重德轻刑的道理。贾谊提出重礼义轻刑罚的观点。他强调礼法的不同作用：“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。……礼云礼云者，贵绝恶于未萌，而起教于微眇，使民之迁善远罪而不自知也”。（注：《汉书·贾谊传》。）并指出用礼义治国可以得民心，民气和乐；以刑罚治国则民怨背，而民风衰：“以礼义治之者，积礼义；以刑罚治之者，积刑罚。刑罚积而民怨背，礼义积而民和亲……道之以德教者，德教洽而民气乐；驱之以刑罚者，法令积而民风哀。”（注：《汉书·贾谊传》。）汉初经过多年的战争，需要“与民休息”。“无为而治”的黄老思想合乎当时的政治需要，陆贾即主张无为而治。（注：陆贾：《新语·无为》。）同时秦以严刑峻法而亡的教训也为汉初诸帝所深知，所以陆贾、贾谊的思想易为帝王所接受，采取“约法省禁”的政策。（注：《汉书·刑书志》。）《汉书》上说汉文帝“惩恶亡秦之政，论议务在宽厚。”（注：《汉书·文帝纪》。）肉刑就是文帝时废除的。
汉武独尊儒术，罢黜百家。儒家的主要代表人物，春秋公羊学大师董仲舒，把阴阳五行与儒家学说糅杂在一起。他的学说在当时和后代都有深远重大的影响。他从阴阳四时的观点，说明刑罚不可缺。“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏，暖暑清藏，气异而同功，皆王者之所以成德也……庆为春，赏为夏，罚为秋，刑为冬，庆赏刑罚不可不具备也，如春夏秋冬之不可不具备也。”（注：《春秋繁露·四时》。）这是天道。但他强调王者应法天道任德而不任刑。他说“天道之大者在阴阳，阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生，是故阳常居大夏，而以生育养为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处。以此见天之任德不任刑也。……王者承天意以从事，故任德而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯为也。”（注：《汉书·董仲舒传》。）他曾批评当时“今废先王之德教之官，而独任执法之吏以治民，毋乃任刑之意与？”（注：《汉书·董仲舒传》。）
后汉儒者荀悦认为人性善恶相兼。“性虽善，待教而成，性虽恶，待法而消，唯上智下愚不移，其次善恶交争，于是教扶其善，法移其恶，得施之九品，从教者半，畏刑者四分之三，其不移，大数九分之一也，一分之中又有微移者矣。然则法教之于化民也，几尽之矣，及法教之失也，其为乱亦如之。”（注：荀悦：《申鉴·杂言下》。）又指出“君子以情用，小人以刑用，……故礼教荣辱以加君子，化其情也；桎梏鞭扑以加小人，治其刑也。……若乎中人之伦则刑礼兼焉。”（注：荀悦：《申鉴·政体》。）所以教化刑法各有其功用，缺一不可。结论云：“德刑并用，常典也。”（注：荀悦：《申鉴·时事》。）但他和西汉的儒者一样，是德主刑辅论者。他说：“先王之道，上教化而下刑法，右文德而左武功。”（注：《后汉书·荀悦传》。）他推崇教化。“教化之废，推中人而坠于小人之域；教化之行，引中人而纳于君子之涂。”（注：荀悦：《申鉴·政体》。）
王符也认为“法令赏罚者，诚治乱之枢纽也，不可不严行。”（注：王符：《潜夫论·三式》。）“法令行，则国治；法令弛，则国乱。”（注：王符：《潜夫论·述赦》。）他的话近似法家的主张，但不同于法家的是以德为主。他说圣人“尊德礼而卑刑罚”。又云：“圣帝明王皆敦德化而薄威刑。”（注：王符：《潜夫论·德化》。）
《白虎通德论》是后汉博士、议郎、郎官及诸儒集议以后的记载，代表当时一般的看法。书中说：“圣人治天下，必有刑罚何？所以佐德助治，顺天之治也。”（注：《白虎通德论：五刑》。）
从以上的讨论中，可以看出德刑并用、德主刑辅是两汉儒者的一贯论调，不同于先秦儒者反对法治的主张，这是汉代法律思想上的一大变化。
（二）法律内容、精神上的变化
秦、汉的法律都是法家所拟订的。魏国李悝在公元前五世纪著《法经》，商鞅在公元前四世纪受之以相秦，汉承秦制，萧何根据秦法定律。（注：《晋书·刑法志》。）汉律完全代表法家的精神。
除了得到皇帝的同意，法典是不能更改的。例如孝文时，“诸律令所更定，及列侯悉就国，其说皆自贾生发之。”（注：《史记·贾生列传》；《汉书·贾谊传》。）他所改的是什么，虽不可得而知；但贾谊是有名的儒家，无疑必发自儒家的立场。贾谊曾对文帝说，古时刑不上大夫。文帝纳其言，大臣有罪皆自杀不受刑。（注：《史记·贾生列传》；《汉书·贾谊传》。）
儒家化汉代已开其端，主要地表现在以下两方面。
1.儒家注释法律 《晋书·刑法志》说：“后人生意，各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万三千二百余言”。儒家对法律发生如此浓厚的兴趣，决非偶然。儒家重视法律，是由于他们认识到法律在政治上的重要作用，有其现实意义。他们可以用儒家的观点来解释法律，改变法律条文的意义和内容。晋王植说：“晋律文简辞约，旨通大纲，事之所质，取断难释，张斐、杜预同注一章而生杀永殊”，（注：《南齐书·孔稚圭传》。）可以为例。
2.经义决狱 董仲舒根据春秋经义决狱。以经义决狱便是以儒家思想为最高司法原则，直接应用于司法，判决有罪无罪、罪重罪轻，意义非常重大。据《汉书》本传，胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有大议，使使者及廷尉张汤就其家而问之。“于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。”（注：《后汉书·应劭传》。参看《汉书·董仲舒传》。《汉书·艺文志》有《公羊董仲舒治狱》十六篇。）可注意的是，廷尉是中央最高司法官吏，却受命去求教。这当然与汉武尊崇儒术有关。事实上，当时儒家参与司法工作的大有人在，都利用职权，以经义决狱。公孙弘“少时为狱吏，习文法吏事而又缘饰以儒术。”（注：《史记·平津侯主父偃列传》；《汉书·公孙弘传》。）儿宽为奏狱掾，“以古法以决疑大狱。”（注：《史记·儒林列传》；《汉书·儿宽传》。）东汉儒者应劭也著有《春秋断狱》一书。（注：《后汉书·应劭传》。）
值得特别注意的是，两汉司法官吏，虽非儒家，在当时风气之下，为了迎合帝王的爱好，也重视经学，运用经义于司法。张汤本是刀笔吏，《史记》在酷吏之列。《史记》说由于“是时上方乡文学，汤决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治《尚书》、《春秋》，补廷尉史，平亭疑法，奏谳疑事。”（注：《史记·酷吏列传》。）宣帝时，廷尉于定国“迎师学春秋，身执经”。（注：《汉书·于定国传》。）后汉廷尉陈宠“议疑狱常亲自为奏，每附经典，务从宽恕。”（注：《后汉书·陈宠传》。）
综上所述，汉律之儒家化主要为(1)注释法律(2)经义决狱二事。此二事对当时和后世都有深远的影响。后代仍然有人以经义决狱。
魏晋南北朝
法律进一步儒家化。首先应指出魏、晋、北魏、北齐、北周法典为儒家所制订。（注：例如魏律之制订者陈群、刘劭等。晋律之制订者郑冲、荀觊、羊祜、杜预等。北魏律之制订者崔宏、崔浩、高允、刘芳等皆为中原士族。北齐律之制订者崔昂、邢劭、马敬德、熊安生等皆为儒家。详见陈寅恪：《隋唐制度渊源略论稿》；瞿同祖：《中国法律之儒家化》。）这些人都是当时经学造诣极深的著名儒者。
儒家参与制订法律的结果便是利用此机会，尽量将儒家思想的核心—礼—掺入法典（以礼入法），改变了法家所制订的法律内容、精神，使法律儒家化。
魏以八议入律是吸收礼经最重要之一事。（注：《唐六典》注。）此后历晋、宋、齐、梁、陈、北魏、北齐、北周、隋、唐，一直到清，皆载于律。此外，除异子之科，使父子无异财，殴兄嫂加至五岁刑，以明教化。（注：《晋书·刑法志》。）异子之科是秦律，民有二男以上不分异者倍其赋，（注：《史记·商君列传》。）至此始除之。
晋律儒家化最重要的一个内容为“峻礼教之防，准五服以治罪。”（注：《晋书·刑法志》。）开后代依服制定罪之先河。1940年在香港大学任客座教授的陈寅恪先生云：“晋律亦纯为儒家思想，非若汉律之自有汉家之法也。”（注：《清谈与清谈误国》，见蒋天枢：《陈寅恪先生编年事辑·附录》。）又云：“司马氏以东汉末年之儒学大族创造晋室，其所制定之刑律，尤为儒家化。”（注：《隋唐制度渊源略论稿》，第73页。）
北魏定犯罪留养祖父母、父母之条。（注：犯死罪者，具状上请。流罪鞭笞留养，终则从流，不在原赦之列。《魏书·刑罚志》引《法例律》。）为了体现刑不上大夫的精神，又有以官爵当刑的规定。（注：《魏书·刑罚志》。）大臣死罪赐自尽的规定。（注：《魏书·李彪传》。）留养之法为历代所行，官当亦为唐宋所沿用。
《孝经》云：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”（注：《孝经·五刑章》。）北齐列不孝为重罪十条之一，犯者不在八议论赎之限。隋采用，并置十恶之条。（注：《隋书·刑法志》。）自唐迄清皆沿用。
北周完全模仿《周礼》，法律全盘礼化。但因《周礼》不合实情，不能适应当时环境，所以隋承袭北齐律，兼采魏、晋刑典，而不采用北周之制。
归纳言之，中国法律之儒家化可以说是始于魏晋，完成于北魏、北齐，经历了三个半世纪，隋唐集其大成。唐律尚存于今日，翻阅全书，更可完整地看出有关礼的内容。除八议、官当、十恶、不孝、留养、按服制定罪外，还有不少条文是来源于礼的。礼，子当孝事父母，于是子孙违犯教令，供养有缺成为专条，徒二年。祖父母、父母在而子孙别籍异财者，徒三年。父母老疾无侍委亲之官徒一年，并免所居官。礼，父母之丧三年，于是匿不举哀，释服从吉，冒哀求仕，居丧生子、嫁娶、兄弟别籍异财皆有罪。《大戴礼》有七出三不去之文。于是成为法定的离婚条件。儒家主张父为子隐，子为父隐，于是律许亲属容隐，不要求子孙作证，更不许告父母，告者绞。《荀子》云：“礼者，养也。”（注：《荀子·礼论》。）欲望的满足，物质的享受，都区别贵贱而有所制约，详细规定于礼书中。唐律于是规定营造舍宅、车服、器物及坟茔、石兽之属，于令有违者，杖一百，并令改正。以上种种规定都足以说明礼在法律上的重要性，故《四库全书提要》云：“唐律一准乎礼”。
《宋刑统》沿用唐律，明、清律亦深受唐律影响。除官当外，上述有关礼的规定大体保存在法典中，只是处分有所不同而已。我们可以说以礼入法的过程即儒家化的过程，是中国法律发展史上一件大事。法律因此发生了重大、深远的变化，礼成为法律的重要组成部分。这过程始自魏、晋、南北朝，隋、唐集其大成后便成为中国法律的正统，一直沿用到清末。
现在让我们来讨论法律的儒家化对中国法律的意义和影响。
1.法律极端重视礼，礼成为法律的重要组成部分。因而礼具有合法性和强制性。同时礼成为判断有罪无罪的标准。礼认为对的，就是法认为合法的；礼所不容许的，也就是法所禁为的。汉儒公孙弘早就提出赏罚应以礼义为标准。他在对策中对汉武帝说：“故法之所罚，义之所去也；和之所赏，礼之所取也。”（注：《汉书·公孙弘传》。）东汉廷尉陈宠云：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”（注：《后汉书·陈宠传》。）明丘浚《大学衍义朴》云：“人必违于礼义，然后入于刑法”。（注：丘浚：《大学衍义补·定律令之制》。）
自汉儒提出德主刑辅的理论以来，它成为历代统治者所接受的一贯主张。德的涵义不仅指德化而言，更重要的是儒家所提倡的德是通过礼义而体现的，有关伦常的孝弟忠信等德都要通过礼才能实现。所以古人常德礼并言，强调德礼的重要性。王符云：“尊德礼而卑刑罚。”（注：《潜夫论·德化》。）《唐律疏义》云：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”（注：《唐律疏议·名例》。）朱熹云：“政者为治之具，刑者辅治之法，德礼则所以出治之本，而德义礼之本也，此其相为终始。”（注：《大学衍义补·总论朝廷之政》引。）明丘浚在其所著《大学衍义补》一书中反复论述“德主刑辅”的道理。他说：“可见刑之制，非专用之以治人罪。盖恐世之人不能循夫五伦之教，故制刑以辅弼之。使其子皆孝，为臣皆忠，为兄弟皆友，居上者必慈，与人者则必信，夫必守义，妇必守礼，有一不然，则入于法而刑辟之所必加也。”（注：《大学衍义补·总论制刑主义》。）显然，刑罚成为推行德和礼教的手段。古人所谓“明刑弼教”，实质上即以法律制裁来推行礼教，维护伦常。
重视德礼和纲常名教的结果是，法律为礼教所支配，道德伦理与法律不分，道德伦理成为立法司法的指导原则，违犯道德伦理必须受到法律制裁。道德伦理与法律关系之密切是显而易见的，不必多谈。所有研究中国法律的中外学者都看到了并强调这一点。
2.法律的作用在于刑罚。法家固然主张严刑重罚，达到“以刑去刑”的目的。（注：《商君书·勒令，画策》。）就是儒家也认为“刑人之本，禁暴恶恶，且惩其未也”。（注：《荀子·正论》。）重在惩罚和报应，兼有警告预防的作用。王符云制刑法“非好伤人肌肤，断人寿命者也，乃以威奸惩恶，除民害者也。”（注：《潜夫论·述赦》。）朱子也说：“号令既明，刑罚亦不可弛，苟不用刑罚，则号令徒挂墙壁尔，与其不遵以梗吾治，曷若惩其一以戒百？”（注：《朱子语类》。）《汉书》有《刑法志》，正史有刑法志者共14种，《魏书》直称《刑罚志》。（注：《汉书》、《晋书》、《魏书》、《隋书》、《旧唐书》、《新唐书》、《旧五代史》、《宋书》、《辽史》、《金史》、《元史》、《新元史》、《明史》、《清史稿》，皆有《刑法（罚）志》。）可见在古人心目中，法律以刑法为主。试观唐、宋、元、明、清律，主要是刑法、诉讼法及行政法，都属于公法的范围，民法很少。唐律《户婚》律外，《杂律》中有几条关于负债、买卖、市场管理的法律。明、清律涉及民事者有《户律》和《礼律》中的一部分。《户律》中的《户役》大多为户口、赋役一类的规定，仅“立嫡子违法”、“别籍异财”、“卑幼私擅用财”为民事；《田宅》、《婚姻》、《钱债》、《市廛》与民事有关。《课程》包括私盐、私茶，仅“匿税”、“舶商匿货”属于商事；《仓库》属于钱粮、仓库管理。《礼律》《祭礼》中有“亵渎神明”、“禁止师巫邪术”，涉及宗教活动。《仪制》除朝廷仪制外，仅“服舍违式”、“匿父母夫丧”、“丧葬”、“乡饮酒礼”等涉及人民生活。可以说大部分民事、商事都为法律所不过问。故法律不是用来调整人民及人民团体的生活和活动的，大不同于西方的法律，律例中即使属于民事性质，违犯规定者也附以笞、杖、徒、流处分，与刑事犯罪无所区别，因此人民也不愿政府干预他们的生活。
3.法律的目的在于维持政治、社会秩序，主要地是维护君权，巩固中央集权的专制主义，维护父权和夫权，维护家族主义。自汉儒提出三纲的口号以来，三纲五常一直是我国伦理的核心，同时也是法律的指导原则。君权、父权、夫权不容侵犯。侵犯皇帝、父母及丈夫处分极重。谋反、不孝（诅骂父母）、恶逆（殴及谋杀祖父母、父母、杀夫）都属于十恶不赦；骂父母，唐、宋、明、清皆为绞死，殴者斩决，致父母于死，元、明、清重至凌迟；妻殴夫至死者，唐、宋、明、清律皆处斩刑，故杀、谋杀，明、清皆重至凌迟。
家族中除直系亲属外，还有旁系亲属，有亲疏、尊卑、长幼之别。礼要求家族成员的行为符合其身分，权利义务决定于亲疏、尊卑、长幼的差别。法律上关于亲属间的侵犯伤害行为处分不同常人，不适用一般条文，而是根据亲疏、尊卑、长幼之序，制定了一系列特殊规定。尊长杀伤卑幼，关系愈亲则定罪愈轻；反之，卑幼杀伤尊长，关系愈亲则处分愈重。奸非罪不论尊卑长幼，关系愈亲则处分愈重。亲属间的窃盗罪亦不同凡人减等治罪，关系愈亲则罪刑愈轻，关系愈疏则罪刑愈重。定罪轻重既以亲疏、尊卑、长幼为准，而亲疏在我国自古以来是以服制来指示的，于是服制成为裁定罪刑的标准之一。早在晋代就按服制定罪。唐至清各代法律皆沿用此原则。按祖父母、父母、子孙、期亲、大功亲、小功亲、缌麻亲种种不同身分区别罪刑，详细规定于条文中。明、清律并将八个丧服图列入法典卷首。在古人心目中，亲属间有犯，按服制定罪恰如其分，便是罚当其罪；罪名与服制有出入，便是刑罚不中。
此外，在社会上也存在着不同身份，形成贵贱上下的分野，优越与从属关系的对立。欲望的满足和生活方式不同，权利义务也不同。礼要求人们的生活方式和行为符合其社会、政治地位。法律上承认他们的不同身分，给予种种特权或限制。首先舍宅、衣服、器物有严格的规定。婚姻、丧葬、祭祀仪式也有所不同，不能僭用。贵族和官吏享受种种法律特权，犯罪不能按照一般司法程序逮捕、审判和判罪。上古时代即有刑不上大夫之说。汉代有先请之制，贵族及六百石官吏经过上请的手续才能逮捕、审问、判罪。自魏以后有八议之条，合乎八议条件者犯死罪只能由官吏议罪，由皇帝裁决。犯罪还可以照例减等，或赎罪。唐、宋律有官当，品官可以官品折抵徒流。明、清加强中央集权，加强对官吏的控制，无官当法。官吏犯罪，笞、杖照例罚俸、降级、革职，不受刑，徒、流才发配。清制进士、举人、贡、监、生员犯笞、杖轻罪，照例纳赎。
良民贱民在法律上的地位不平等：贱民包括奴隶、倡、优、皂隶，清初山陕乐户、江南丐户、浙江惰民、广东蛋户等。奴婢殴伤良人加等治罪，良人殴伤他人奴婢减等治罪。杀死奴婢的处分亦不同于杀死凡人。关于奸非罪，奴奸良人较常人相奸为重，良奸贱则较常人相奸为轻。主奴之间则待遇更为不平等。
4.重视身分和纲常名教必然强调义务与责任，而不是个人的权利。人臣有忠于国君的义务，儿子有孝父母的义务，不能供养有缺，不能违犯教令。父母的意志是对的，因为他是我的父母；天下无不是的父母，应当甘心受父母的责骂。妻子有侍奉丈夫，从属于夫的责任。应当指出法律所涉及的对象不是孤立的、抽象的个人，而是在一定社会关系中人与人之间的关系，以及彼此之间的权利义务和责任。
5.因此法律强调特殊主义，而不是普遍主义(particularism vs.u-niversalism)。固然大部分法律普遍运用于任何人，但法典中包括很多只适用于某种特殊身分的特殊性的条文。换而言之，也就是法典中有大量关于亲属及社会身分的特殊规定，这些特殊规定与一般的规定并存于法典中，运用的原则是特殊的规定优先于一般的规定，在不适用特殊规定时才适用一般的规定。这是中国古代法律的一个特点。
6.重视身分的差别，法律的发展必然趋向于具体化。上面已讲过，亲属间的侵犯行为是按亲疏、尊卑、长幼之别来定罪量刑的，因辈分及服制而不同。立法烦琐而具体。就是不涉及亲属或其他社会身分的一般法律，也根据犯罪具体情况而给予不同的处分，十分具体。例如伤害罪，折人一齿、一指，眇人一目，是何处分；折人二齿、二指，眇人两目，是何处分；断舌及毁败人阴阳者是何处分，规定得极为具体。又如强盗罪，强盗人数，持仗不持仗，是否伤人，得财多少，问罪不同。清代陆续制订的有关强盗条例竟有50条之多。着眼于犯罪的具体情况的种种差别，企图使罪刑相当，立法也就越来越繁琐，具体化的结果使得概括性的原理原则难于发展。（注：参看J.K.Fairbank,The United States and China,fourth edition,(Cambridge:Harvard University Press,1979,P.121.）
7.由于国家根据犯人身分（家族内及社会上的）及犯罪的具体情况而制定了不同的条文。司法官吏必须严格遵守条文，引用适合罪情及身分的条文，依法判罪，无自由裁定、伸缩之权。司法官吏如果误用条例，判罪不符合罪人的身分和犯罪的具体情况，便要负判罪错误的责任，受到处分。官吏故意将无罪的人判成有罪，将有罪的人判成无罪，或将轻罪判成重罪，将重罪判成轻罪（故出入人罪），固然是违法行为，便是出于疏忽或过失，判罪过轻过重（失出入罪）也要受到惩处，只是处分轻于故出入人罪而已。
以上七点可以说是中国传统法律的特点，是在一定历史条件下形成的，是儒家思想支配法律以后形成的。
二、法律与人民生活
古人说“刑不上大夫，礼不下庶人。”从理论上来讲，失礼才入刑。士大夫读圣贤书，受道德伦理的教育和熏陶，知耻守礼，自不会犯法，无需刑的制裁。荀子说“由士以上则必以礼乐节之，众庶百姓则必以法数制之。”（注：《荀子·富国》。）荀悦从荣辱的观点加以解释说：“礼教荣辱以加君子，化其情也；桎梏鞭扑加以小人，治其刑也。君子不犯辱，况于刑乎？小人不忌刑，况于辱乎？”（注：《申鉴·政体》。）
这理论一方面与教化有关，一方面又与古代法律的性质有关，因它主要是刑法，犯法便要受刑。上古时代的肉刑（黥、劓、剕、宫）身体残缺，见不得人。废止肉刑以后，犯法要受体刑或自由刑，是一种耻辱，所以士大夫以家法约束子弟，对违犯者以家法惩治、扑责。洁身自好者终身不入公门。实际上，士大夫即使有讼事，也用不着他们亲自出庭。
为了使官吏可保全体面，不与平民在公堂上对质，无论是被告还是原告，法律上都允许由他的家人代理。《周礼》中有命夫命妇不躬坐狱讼的规定。（注：《周礼·秋官·司寇》。）元、明、清法律都规定官吏与齐民因婚姻、钱债、田土等事与平民涉讼，许家人代理，不许用公文行移，违者地方官笞四十。（注：《元史·刑法志》；《明律例·刑律·诉讼》，“官吏词讼家人代理”；《清律例·刑律·诉讼》，“官吏词讼家人代理”。）郑瑞曾就此事发表意见说：“士夫或被人牵告，止许家人代理，票中不得开士夫姓名，若系上司词状，则开而不点。倘令士大夫亵衣小帽出入衙门，岂独同乡士大夫有狐兔之感，即我辈亦当设身处地也。”（注：郑瑞：《政学录》。）可见官官相护，有同情感。
但应指出，劣绅刁衿常有横行乡里，插手词讼，甚至包揽词讼情事。因他们与地方官往来，勾结书吏，凭借地位，可以代为说情，从中取利。清《六部处分则例》虽定有在籍官员倚恃势力、干预公事、行凶不法、作害地方者，革职治罪的规定，（注：《六部处分则例》，卷15，《营私》“在籍官员犯法”。）实际效果大成疑问。《学政全书》规定生员、监生AI写作词状，为讼师者较常人加等治罪。又规定生员事非切已，或代亲族具控作证，或冒认失主尸亲者，即令地方官详褫后始审其事理曲直。（注：《学政全书》，卷7。）《清律例》中有关于生员代人扛帮作证，及监生、生员出入官府，起灭词讼的条例。（注：详见《清律例·刑律·诉讼》条例；《清律例·刑律·犯奸》，“官吏宿娼”条例。）正说明当时不乏此类事情。
人民方面更视公门为畏途，不愿涉讼。到了公堂，不论原被告都得长时间跪在县官面前。问官审案动辄用刑，逼取口供，难免受皮肉之苦，拖欠钱粮的人户经常受比责。此外，胥吏衙役都以讼案为生财之道，一打官司就索取种种规费（陋规）。以清代为例，原告需交纳挂号费、传呈费、买批费、送稿纸笔费、出票费、铺堂费（即开庭费）、踏勘费、结案费，和息费。如果是命案，并有命案检验费。差役带原被告到堂也有规费。除规费外，胥吏差役还借端向原被告勒索敲诈，并受贿（如故意延迟审期，删改招供），因此胥吏总是尽量企图将更多的人牵涉到讼案中去，以便勒索。犯人和嫌疑犯都由衙役持传票拘送，因此他们更有机会勒索钱财。如解锁费，如果他们持有堂签，则更凶狠，可以恣意索取财物。汪辉祖说他住在乡下时，亲眼见到许多人家因衙役而破产。（注：汪辉祖，《学治说赘》，第3页。）如果是命案，则杀人犯或嫌疑犯更是被敲诈的对象，财物为之一空。衙役往往私设班房，将犯人或嫌疑犯私自押在又脏又热（或冷）的班房里，勒索满意后才送审。人犯关在监牢里，更是任凭牢役的勒索，否则就要受种种折磨。
在这种情况之下，平民自然力图避免讼事，免得破财受罪。只要不犯法，不受牵连，便与法律不发生关系，这就是万幸了。英国社会学家西比尔·范德斯普伦格尔(Sybille van der Sprenkel)在其书中强调，中国人民避免打官司，大多数纠纷都通过调解在法庭外解决。（注：S-ybille van der Sprenkel,Legal Institutions in China:a Sociolo-gical Analysis,(London:Athlone Press,1962.）一般说来，人民都遵守习惯，按着习惯来办事，进行各种活动，调整人与人之间的关系。除习惯为社会所共同遵守外，各种团体又有自己的规矩和准则。家族中有家规族规，规定了成员所应该做的和不应该做的事。违者由家长、族长处罚。各行各业都有行规（手工业、商店、行会等），师傅可以责罚徒弟。僧道则受寺院清规戒律的约束。秘密社会都有规条，帮会头目有权责罚成员，甚至处死。各行各业都不愿政府过问，宁愿由自己来约束其成员，按照他们的规矩和习惯办事。我们可以说，习惯和各人民团体中的准则对人民的关系远较法律为重要。秘密社会（帮会）是非法组织，行踪诡密，更不肯与政府打交道。
人与人之间打交道自然避免不了发生冲突和争端。在一般情况之下，尽量争取在衙门以外解决，免得花钱，妨碍作业，采取调停、仲裁、和解的办法，（注：参看肖公权：(Kung-Chuan Hsiao),Compromise in Imperial China,Parerga 6,(Seattle:Univerisity of Washington,1979.）家族成员之间的冲突，首先投告家长、族长，由他们调停，作出仲裁或判决。俗话说，清官难断家务。家长族长了解族中情况，由他出面事情容易解决。法律赋予族长以处理权。《清律例》便明确规定族人如未立继身死，从族长依例议立。（注：《清律例·户律·婚姻》，“男女婚姻”。）又规定妇人夫亡无子守志，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣。（注：《清律例·户律·户役》、“立嫡子违法”。）道光十年（1830年）下诏：“凡遇族姓大小事件均听族长、绅士判断。族众中如有不法匪徒，许该姓族长、绅士捆送州县审办。”（注：《清实录》宣宗。）
族长在族中的权威很高，是族法的执行者，他可以根据族规或自己的意志判断曲直，酌定处罚。他可以责令赔偿损失、服礼道歉、罚款、加以身体刑、在祠堂打板子、开除族籍、送官究办，有时甚至下令处死。（注：《驳案新编》，10:1a-7b；《刑案汇览》，27:14b-20a。）雍正五年（1727年）下诏说，尊长族人以家法惩治族中子弟致死，情非得己，即使死者所犯之罪国法虽非死罪，亦不应拟抵，着定议具奏。议定族人不法，合族公愤，不及鸣官以家法致死者，报明地方官，审明死者所犯劣迹确有实据，照罪人应死而擅杀律治以杖罪，若罪不至死，将为首者照应得之罪减死一等，免其拟抵。（注：《清文献通考》，卷197，《刑三》。）乾隆二年（1737年），两广总督鄂弥达奏称民间恃有减等免抵之例，相沿成风，其中难免冤抑，请将雍正定例酌删，从之，才删除旧例。（注：《清文献通考》，卷197，《刑三》。）《刑案汇览》有一族长下令处死之案，该族长即照擅杀律科断。（注：《刑案汇览》，27:14b-20a。）可注意的是，族人承认族长惩罚权，包括处死权，不敢违抗。
家族以外的纠纷，通常由邻里、里老及地方绅士调停解决。元代规定，“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕解，免使妨废农务，烦扰官司。（注：《通制条格》，卷16；《元典章》，卷53。）明初有里老之制。洪武二十七年（1394年）命有司择民间高年老人、公正可任事者理其乡之词讼，若户婚、田宅、斗殴者，则会里胥决之，事涉重者始白于官。若不由里老处分而径诉县官谓之越诉。当时邑里皆建立申明、旌善二亭，民有善恶则书之以示劝惩，凡户婚、田土、斗殴常事，里老于此判决。（注：顾炎武，《日知录集释》，卷8，“乡亭之职”。）据《日知录》：“今亭宇多废，善恶不书，小事不由里老，辄越上司，狱讼之繁，皆由于此。”（注：顾炎武，《日知录集释》，卷8，“乡亭之职”。）
但应指出，在一般情况下，人民虽不愿打官司，尽量采取调解的办法，但这并不意味着人民不打官司，为了自身经济利益，为了泄愤，或调解无效，往往不得己而打官司。从现存的案件记录和档案看来，不少人为了田土、房屋、债务的纠纷，以及争夺遗产，争继等事而涉讼不休。《至元新格》云：“诸民讼之繁，婚田为甚。”（注：《元典章》，卷53。）江辉祖说，有人为子殇立继案，争讼十余年。（注：汪辉祖：《病榻梦痕录》，卷上。）我们只能说同习惯于起诉的西方人相比，中国人因以上所说的种种原因，不倾向于涉讼，打官司的人较少而已。
三、法律职业
最后让我们来讨论法律学和法律职业的问题。
春秋战国百家争鸣时代，法家著书立说。管仲、商鞅、慎到、申不害、韩非之流为法学建立了基础，名重当时，在学术上和推行法治的事业上都自成一家。秦以实行法治而成就了统一天下的事业。对于法学备为推崇，欲学法律，以吏为师。（注：《史记·秦始皇本记》。）汉代对法律很重视，汉武令郡国举士，限以四科，其一曰明习法令，为做官一途径。事实上当时律学发达，不仅著名的经学大师如马融、郑玄等对法律有浓厚的兴趣，作法律章句来注释法律的有十余家之多。（注：《晋书·刑法志》。）陈宠说，“律有三家，其说各异。”（注：《后汉书·陈宠传》。）可见有专门从事法学研究的人。两汉出现不少专习法律，授徒讲学，子孙相传的法律世家。杜周、延年父子皆以明法律著称。（注：《汉书·杜周传》。）后汉郭弘习小杜律，任决曹掾断狱三十年。子躬传父业，讲授徒众常数百人，官至廷尉。躬子晊，弟子镇，镇子桢，镇弟子禧皆习家业，明法律，有姓名可考者共五代。史称“郭氏自弘后数世皆传法律”，子孙至廷尉七人，侍御史、正、监、平者甚众。（注：《后汉书·郭躬传》。）吴雄、子诉、孙恭“三世廷尉，为法名家。”（注：《后汉书·郭躬传》。）陈咸以律令为尚书，曾孙宠，玄孙忠皆明习法律，断狱平决。（注：《后汉书·陈宠传》。）所以《南齐书》说：“汉以来法律有家，子孙并世有业，聚徒讲授，至数百人。”（注：《南齐书·崔祖思传》。）魏时仍重视法律，卫觊请置律博士，转相教授。（注：《晋书·刑法志》。）
还有一事可注意的是，习法律的人的地位相当高，做大官者不乏其人。西汉张汤、赵禹都以刀笔吏位至九卿；（注：《史记·酷吏列传》。）东汉郭弘一家子孙至廷尉者七人；吴雄三世廷尉；陈宠亦官至廷尉。
但后代法学渐衰，很少像两汉、魏那样专习法律之家。唐、宋试士虽有明法一科，为六科之一，但不为时人所重，所重者为明经、进士两科，进士尤甚。明、清以八股取士，更无人读律。法学衰落显然与科举制度有关，法人爱斯嘉拉(Jean Escarra)说中国考试制度摧残了专门人才，阻碍职业法学家之成立。（注：Jean Escarra,"Law,Chinese",En-cyclopedia of Social Sciences,IX,215.）他的话不无道理，但还与人们不重视法律的观念有关。（注：沈家本认为元废律博士一官，法学自此衰落。他对明、清两代法学之衰，不胜感慨地说：“盖无人重视之故也。”又说：“国无专科、群相鄙弃。”见沈家本，《寄簃文存》，卷三，“法学盛衰说”。）刀笔吏地位很低，政治上无出路，不可能做大官，因此不受鼓励，为人所轻视。学习法律的人只能从事以下的职业：
1.书吏。清代书吏无工资，主要收入靠陋规和舞弊，社会地位很低，谈不上研究法律，只是粗知律例条文，可以拟稿，查案卷档案，可以摘要而已。
2.最好的出路是当刑名幕友（师爷）。幕友必需熟读律例，佐东翁办案。名幕汪辉祖说：“幕之为学，读律而已。”（注：汪辉祖：《佐治药言》，“须体俗情”。）又云：“幕客佐吏，全在明习律例。”（注：汪辉祖：《佐治药言》，“读律”。）士人平日不读律，一日做官，对于律例茫然一无所知，而司法又是州县官的职责，关系前程，所以必须重金礼聘幕友。出堂问案的是州县官，而在暗中出主意，真正办案，拟稿定罪的却是幕友。幕友的薪俸很高，因此不少人从师习幕，希望学成后能当幕友。在明、清两代幕友的地位清高，收入优厚，地位仅次于做官。许多人有了功名（秀才、举人）先做幕友，后做官，也有人终身做幕友。但应指出，幕友读律的目的只在于佐东翁办案，谈不上系统地研究法学。
3.讼师熟习条文，并善于舞文弄墨，巧妙地运用条文，怂恿人打官司，以不正当的手段从中取利，往往无中生有，虚构或增减罪情，颠倒黑白，为当事人开脱罪状，或诬告对方，包打赢官司，是一种不正当的职业，完全在暗中活动，既不在讼词上署名，也不能在法庭上出面为原告被告辩护。不同于现代的律师。按照规定，告状人不识字，原可请亲族或代书写词状。官代书是经官方考取，许其为人AI写作词状，必须于上面书写明姓名、籍贯、住址，且必须如实书写，不准有所增减。（注：《清律例·刑律·诉讼》条例。）讼师则不敢书写姓名。讼师是非法的，为政府所严禁，一经查出，便要治罪。明、清律原有“教唆词讼”条，明文规定：“凡教唆词讼及为人作词增减情罪诬告人者，与犯人同罪。”（注：《明律例·刑律·诉讼》，“教唆词讼”；《清律例·刑律·诉讼》，“教唆词讼”。）清条例并对讼师从严治罪，“若系积惯讼棍串通胥吏，播弄乡愚恐吓诈财，一经审实，即依棍徒生事扰害例问发云、贵、两广极边、烟瘴充军。”（注：《清律例》，“教唆词讼”，乾隆二十九年例。）政府也查禁刊印销售讼师秘本，如《惊天雷》、《相角》、《法家新书》、《刑台秦镜》等，一切构讼之书概行查禁销毁，不许售卖，撰造刻印者照淫词小说例杖一百，流三千里；重印旧书贩卖者，杖一百，徒三年；买者杖一百。（注：《清律例》，“教唆词讼”，乾隆七年例。）除惩办讼师外，地方官亦有查禁之责。《六部处分则例》规定：“地方教唆词讼之人代人增减情罪，写状诬告，及架词越诉者，令地方官严拿治罪，若失于觉察，罚俸一年（公罪），若徇畏不办，降一级调用（私罪）。”（注：《六部处分则例》，卷45，《杂犯·教唆词讼》。）道光十年（1830年），四川十八个厅州县官因报获讼棍多名，宽免处分。（注：《清律例汇辑便览》，“教唆词讼”条上栏引。）
以上从三个方面对中国传统法律进行讨论，试图说明传统法律的特点，法律的消极作用和法学的不发达。应当指出，这种情况一直延续到清末变法才开始发生变化。1902年清末变法是由于想收回治外法权（英、日、美、葡四国向清政府表示，如中国改良司法，达到“完善”的地步，可以放弃治外法权）。修订法律的诏书中说，应在“参酌各国法律”的基础上修订一部“务期中外通行”的法律。修订法律大臣沈家本和日本顾问冈田朝太郎等所起草的新刑律，完全模仿欧洲法律。这意味着放弃中国几千年的传统，来一个突变，对于旧传统、旧秩序、旧观念冲击之大，以及中国士大夫对此变革之反应的强烈是可以想像的。
《新刑律草案》于1910年完成后，立即遭到守旧派张之洞等人激烈反对和猛烈攻击。他们都异口同声指责新刑律蔑弃数千年相沿之礼教。大学堂监督刘廷琛说新刑律不合吾国礼俗者不胜枚举，而最悖谬者莫如子孙违犯教令及无夫奸不加罪数条。他提出：“礼教可废则新律可行，礼教不可废则新律必不可行。”（注：《清朝续文献通考》卷248，《刑考七·刑制》。）提学使劳乃宣在其说贴中提出，“于名犯义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相奸”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻殴夫”、“夫殴妻”，“无夫奸”、“子孙违犯教令”等条款，大清律都有规定，而新刑律一笔抹杀，“大夫明刑弼教之意”，应逐一修入刑律正文。（注：《清史稿·刑法一》。）沈家本虽提出反驳，（注：《寄簃文存》，卷八，“书劳提学新刑律草案说贴后”。）但终究敌不过守旧派的势力。刑部尚书廷杰于新刑律附加暂行章程五条，主要内容是对于加害皇室以及内乱外患罪加重处刑，无夫奸处刑，亲属有犯不得适用正当防卫等。新旧两派的斗争，以妥协而告终。
从这场斗争中，我们可以充分看出一点：正由于中国传统法律为儒家思想所支配以来，法律一贯重视礼教，维护纲常名教，明刑弼教成为人们所共同遵守的信念，所以违背这种传统的新刑律断不能为卫道之士所接受，遭到了激烈的攻击。清政府于1902年下诏修订法律时虽说应“参酌各国法律”，“务期中外通行”（注：《清史稿·刑法一》。），但同时强调，礼教纲常乃“教千年相传之国粹，立国之大本”，“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。”（注：《清朝续文献通考》，卷245，《刑考四·刑制》；卷248，《刑考七·刑制》。）刘廷琛所提出的口号，“礼教可废则新律可行，礼教不可废则新律必不可行”，更反映了这场斗争的焦点。在当时的历史条件下，废礼教是不可想像的事，礼教伦常和法律分别对待的观念，在大多数士大夫心目中，也是不可能形成的。
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