德日不作为共犯研究评析，本文主要内容关键词为：共犯论文,不作为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1001-490X(2007)4-115-03
德日两国对不作为共犯问题的研究由来已久，该问题也是两国刑法学界长期探讨的热点问题。围绕不作为共犯问题争论最多的是三个方面：一是不作为共犯的肯定说与否定说之争；二是不作为共犯的理论体系归属；三是不作为共犯与正犯的界定标准。本文将从这三个方面入手，对德日关于不作为共犯的研究状况和主要观点加以介绍和评析。
一 不作为共犯的肯定说与否定说之争
无论是最早提出主观说的德国学者鲍曼，还是支持行为支配说的学者基尔维茵、威尔纳，以及提倡同价值说的格拉斯、卢佩卡和赞同修正的实质客观共犯说的莱温赫姆等人，虽然他们对不作为共犯的界定标准持不同的观点，但都对不作为共犯持肯定态度。在日本也有许多学者赞同不作为共犯的存在，如阿部纯二神山敏雄、高桥则夫等。
然而，与此相反，在学界也有学者干脆否认在不作为形式下能够区分正犯与共犯，认为既不存在不作为正犯，也不存在不作为共犯，进而采取了否定说。在否定说中又有以下两种具体主张：
（一）区别否定说。主张区别否定说的学者在结论上否定不作为的正犯与共犯间存在界限。阿明·考夫曼认为除了缺少构成要件要素的情况以外，所有的不作为在性质上都是正犯。而吕德尔曼则认为，不作为不能够和作为的正犯以及作为的帮助犯同等对待，所以既没有不作为的正犯，也没有不作为的帮助犯，其只不过是第三种的犯罪形态，即不作为参与而已。并且，不作为参与在刑法上不能够比作为的帮助犯处罚更重。这样，虽说都是区别否定论，但是两者的见解在刑法上的效果方面却有着很大的差异。
（二）义务犯罪说。该学说由德国学者洛克森提出。洛克森在批判了主观理论和行为支配理论的基础上，基本上赞同了阿明·考夫曼的理论构成。他的出发点是，在义务侵害中寻求不作为犯罪的本质。洛克森认为，不作为者只在下面的两种情况下才能够成为正犯。一是存在不作为构成要件，并且必须是通过不作为具有了独立的实施该犯罪的可能性；二是要想判定不作为者是正犯，必须有结果防止义务。因此，在缺少上面的两个要件中的一个的时候，才可以肯定不作为共犯。并且虽然有结果防止义务，但是不作为正犯仍然可以被排除的情况有：亲手犯、一身专属的义务犯罪、以及侵占罪三种形态。在同一个构成要件里，把违反义务的不作为有时认定为正犯，有时认定为共犯来处罚是不可能的。只在保障人命令构成要件不存在的时候，不作为帮助才有独立的意义。
二 不作为共犯的理论体系归属
由于不作为共犯问题涉及不作为论与共犯论两个领域，从而呈现出问题的复杂性。因此关于不作为共犯理论体系的归属问题就成为学者争论的焦点。
从逻辑的角度来看，“不作为共犯”概念可以分为“不作为形式的共犯”和“不作为犯的共犯”。在“不作为形式的共犯”概念中，通常成为问题的是狭义共犯中的“不作为形式的教唆犯”和“不作为形式的帮助犯”。就不作为犯的共犯而言，由于其着重研究对不作为犯这种犯罪形态的共犯形态，而与前者研究不作为形式的共犯形态相区别。
关于不作为共犯（教唆、帮助）的问题，根据对不作为正犯结果所产生的实质性作用的大小来区分为正犯和共犯，曾经作为一般的说法在西德流行。但是现在日本学界也有把不作为犯看作一种义务犯的观点。阿部纯二教授认为，前者是从对行为共犯展开的标准原封不动地动用到行为共犯的立场出发的，即称之为“以共犯论为基础的见解”；后者是从不作为犯罪的本质和结构考虑共犯问题的立场出发的，即称之为“以不作为犯罪论为基础的见解”。
换言之可以说，起因于不作为的共犯问题，果真是一个共犯论还是不作为犯罪论的问题。而且，从德国的研究情况看，大部分学者把不作为共犯问题归属于共犯论，进而为以前围绕不作为正犯结果产生实质性作用大小问题的一般理论，寻求界定不作为共犯与正犯的基准。而日本有些学者认为把不作为共犯问题和原来一样隶属于共犯论来理解，根据保障者义务的内容、性质，也还存在着是否可以按照“应以正犯为基础的保障者义务”和“应以共犯为基础的保障者义务”的争论，并不能真正解决界定的基准问题。
对“不作为形式的共犯”的理论体系归属问题，神山敏雄有非常明确的观点，他认为历来是在共犯论中谈论间接正犯、共同正犯、教唆犯、帮助犯的，虽然通常均以“作为”这种行为方式为前提，而且都是行为人亲自操纵、控制自身的身体并给予某些物理的、心理的影响的积极的行为.但也不能认为“不作为”不具有像“作为”那样的积极的物理的、心理的作用，所以并不存在不作为形式的间接正犯、共同正犯、教唆犯和帮助犯。因为在探讨不作为时并不强调其“无为性”和消极的特性，而是在刑法之下从规范论的角度、价值论的角度把握“不作为”，因此从物理的、存在论的考察方法出发研究“不作为”不仅难以赞同，进而否定不作为形式的共犯形态也是难以支持的。从德日刑法理论界关于不作为共犯的研究状况来看，各种观点、学说的争论焦点在于如何确定不作为形式的正犯与共犯间区别的基准。如果把“不作为共犯”问题归入不作为犯领域加以研究，无论正犯也好共犯也罢行为人均表现出了不阻止法益侵害这种不作为态度，因此以不阻止犯罪结果发生的不作为态度并不能区分不作为的正犯与共犯，都将成立不作为的正犯。那么也就不存在关于不作为正犯与共犯的区分问题了，而这与司法实践中出现的情况是不符的，所以其不赞成把不作为共犯问题归属到不作为理论体系中加以研究。
三 不作为共犯与正犯的界定标准分析
（一）共犯论基础说之理论研析
如前所述，共犯论基础说主要是以共犯论中区别正犯与共犯的一般性标准来具体划定不作为的正犯与共犯界限的学说。其主要特点就是将作为形式的共犯体系理论完全适用于不作为的共犯当中，因此导致或以主观说或以行为支配说等共犯论中的一般理论来具体探讨不作为共犯问题。
1.主观说评析。如前所述，主观说主要从不作为者的主观意图或主观犯意中具体区分不作为的正犯与共犯。以正犯意思实施不作为者为正犯者，以共犯意思实施不作为者为共犯。然而，由于正犯者意思和共犯者意思是纯粹主观上的内容，事实上是非常难以认定的。因此，在认定不作为者的主观内容时，必须要考虑参与者的利害关系或各种行为状况来具体认定。问题是，如果从外部的各种客观状况或行为的外部态度来具体推定正犯者意思或共犯者意思，那么存在于行为人内心中的主观内容，如追求结果发生的目的或动机或各种欲望等重要因素将无法成为认定标准，从而主观说也就不成其为主观说。另一方面，按照主观说的内容，如果是不作为者希望犯罪结果发生以达到一定的目的就是正犯，相反，不作为者只有帮助的目的就是共犯。在理论上这样区分是可能的，但是，在实际认定上却存在着困难，而且常常还会出现认定不当的情况。
2.行为支配说评析。同样，基尔维因所主张的行为支配理论也存在着一定的缺陷。因为，作为者通过积极的作为，依据犯罪计划使事态朝着侵害法益的方向发展。因此，积极的“作为”对结果的发生具有因果支配力，而不作为则没有这种支配力。正如莱温赫姆所指出的一样，在不作为中，只有防止结果的可能性这一点并不能成为区分不作为正犯与共犯之界限的基准。
另外，对于作为者为实现结果而采取的行为所产生的因果关系，不作为者能否具有支配力，这一点是假定成立的。作为者虽然在实施行为以后没有防止结果发生的意识，但是，对于支配结果的发生发挥主要作用的还是作为者的积极的作为。因此，仅仅以行为者不具有防止结果的可能性，而不作为者具有防止结果的可能性，来断定不作为者具有潜在的行为支配能力，并不以此来具体认定不作为者是正犯，也是欠妥的。
由此可见行为支配理论存在缺点。首先，作为者通过积极的作为，依据犯罪计划，使事态朝着侵害法益的结果发展，因此，实现结果的是作为的行为支配，不作为中没有这样的行为支配。在不作为中，只有防止结果的可能性，但这一点却不能成为界限基准。另外，作为者虽然在实施行为以后没有防止结果发生的意识，但是却支配着结果的发生，发挥主要作用的还是作为者的积极的作为。而因为行为者不具有防止结果的可能性，只有不作为者具有防止结果的可能性，以此断定不作为者具有潜在的行为支配能力，从而认定不作为者是正犯，这一点显然是不合理的。
3.同价值说评析。根据格拉斯的观点，在作为者的现实的行为支配与保障人的潜在的行为支配并存时，并不能够判断保障人是正犯。当作为者引起发生结果的危险以后脱离该危险状态时，推导出的是与行为支配理论同样的结论，但是，其根据及说明方法是有区别的。例如，威尔纳由于认为保障人具有行为支配，所以判定保障人为正犯。相反，格拉斯由于认为保障人具有潜在的行为支配，从社会意义上来讲可以同时作为形式的正犯做同等的评价，所以认定保障人是正犯。换句话说，威尔纳是把只有保障人能够支配的状态作为行为支配来把握的，并且根据该行为支配来具体认定其是否成立正犯。相反，格拉斯是根据同价值性这一价值基准来定义其正犯性的。不过，在各种事例中，通过威尔纳的见解，可以用他独特的理论、以极为明确的形式来界定正犯与共犯的界限；而格拉斯的同价值性的理论，无论是从价值论上，还是从事实类型上，都不能够提供很多的、具体的基准，所以对正犯与共犯的界定是比较抽象的。格拉斯认为不作为具有潜在的行为支配，这一点在所有的不作为中都是一样的。如果以此为前提，其结果尽管想根据是否具有同价值性来界定正犯与共犯，但就这一点而言，就使得基准显得过于抽象。
（二）不作为犯论基础说之探讨
如前所述，该学说的最大特点在于以不作为犯论为基础具体谈论不作为的正犯与共犯间的区别问题。然而，在不作为犯中，只要负有法律义务的人没有履行该义务，从而没有防止危害结果的发生，都将构成不作为的正犯。因此，从义务违反的角度讲，很难把不作为划分为正犯和共犯。所以，根据不作为义务的内容、性质和类型来划分不作为的正犯与共犯是值得商榷的。
1.保障人义务说评析。首先，休雷特着眼于结果防止义务与犯罪阻止义务之间的区别，认为违反前者的是正犯，违反后者的是帮助犯。然而，这种根据不作为者的义务性质的差异来推导出前者是正犯、后者是帮助犯的观点是值得怀疑的。正如德国学者洛克森所批判的那样，休雷特关于结果防止义务与犯罪阻止义务的区别是没有法律根据的。所谓的犯罪是在直接地或者间接地参与了侵害他人的法益时，才具有存在的根据。没有防止由于第三者的犯罪行为造成的结果侵害，与没有防止由于被监督者的犯罪行为造成的结果侵害相比，在与结果侵害的关系方面，可以说两者是完全相同的。因此，即使被监督者已经完成了行为，保障人仍然具有防止结果发生的义务。
2.保障人地位强弱说评析。因为修瓦滋是立足在统一的正犯概念理论的基础上的，所以在现实的情况中，该学说本来就是难以区别不作为正犯与不作为共犯。但是，由于德国刑法典上有正犯规定与共犯规定，所以即使是从存在论构造上看是相同的不作为，也应该根据某个规定进行评价。因此，所有的保障人的不作为都根据保障人义务的强弱或者是根据被危险威胁的法益与保障人的地位关系的强弱，即根据强的保障人地位和弱的保障人地位进行区别。这种方法可以在一定范围内减轻对不纯正不作为犯的处罚，应该给予积极的评价。不过，一旦固定地区别强的保障人地位与弱的保障人地位，特别是在前者的场合，就会出现缺少具体的妥当性的情况。例如，父母没有阻止、也没有防止第三者杀害自己的孩子的时候，根据他的见解，父母的不作为应该被认为是正犯。而按照规范的、价值的判断，这种情况当然应该是定位为帮助犯的。即使是强的保障人地位，也应该根据法益是因为自然现象而遭到了威胁还是因为人的作为遭到了威胁，甚至在后者的情况中是因为无责任能力人还是因为有责任能力人等等前提来认定，保障人的不作为在规范的世界中发挥不同的作用。但是，在以固定的强的保障人地位为前提的情况下，一般只能够认定是正犯，不能够引导出与事态的变化相应的、有具体的妥当性的刑事责任。
3.正犯者特征说评析。
(1)危险源保障人中的行为支配的正犯者特征。即使认为行为支配原则在作为犯中起到了相应的界限设定的功能，但也不能够认为在不作为犯中同样起到这种作用。这是因为，在不作为犯中，一般的观点是尽管正犯和共犯都有义务防止结果的发生，并且具有履行的可能性，可是却停在了不作为态度上为前提的。总之，没有实行一定的作为的不作为自身在存在论上来看是完全一样的。因此，是不能够用意思支配、或者不作为支配、功能支配等等的行为支配的种类来设定不作为的界限基准。
(2)特别义务侵害的正犯者指标。这里考察的对象的保障人，是指有保护特定的法律权益主体的法律权益的义务的人。因此，该义务被称为特别义务、或者直接的保护义务。并且，该义务的承担者被称为直接的受托保障人。这里重要的原则是，无论上面应该被保护的法律权益是被第三者的作为，还是被自然现象侵害的，只要是没有进行防止的保障人，都是正犯。理由是，受托保障人应该保护该法律权益不受任何的侵害，只要没有进行保护，都会因为特别义务侵害而成为事件的中心人物。但是，区别特别义务的侵害、和这以外的保障人义务的侵害的实质性的理由没有合理性。这是因为，保障人义务的侵害，无论是怎样的种类的侵害都要求应该保护被具体的侵害的法律权益，并且是以该义务的履行具有可能性为前提的。这里不认为有义务自身的强弱。特别，当侵害法律权益的第三者的作为者介入的时候，作为者具有行为支配，占据事态的中心地位，这点是不会有改变的。即使是特别义务的侵害的时候，当保障人缺少构成要件要素的一部分时，应该例外地判为帮助犯。在这一点上，学说上几乎是一致的，所以没有问题。总之，帮助规定的规范对保障人发出了第二次的保护法律权益的命令。
其次，提到的是能否成为共同正犯的问题，这里原则上也是认为根据功能的行为支配产生的共同正犯是不可能的。不过，例外的情况，在不作为者之间、不作为者与作为者之间、各个行为者单独的就可以满足正犯指标，在能够意思疏通的范围内，即使承认共同正犯也是没有问题的。但是，这种观点法律上说几乎没有意义。这是因为，像共同正犯显示了功能的行为支配、或者一部分实行全部责任一样，通过分担一部分实行，对结果侵害的全体必须负有责任的时候，才有法律上的意义。这里也认为：只有在只能够用共同工作才能救助法律权益的情况下，共同正犯才是可能的。
由以上分析可以看出，关于不作为共犯的问题，根据对不作为正犯所产生的实质作用的大小来区分正犯与共犯的观点，在德国影响较大。而在日本学界从不作为犯是义务犯的角度出发，更多的以作为义务的性质来区分不作为的正犯与共犯。
不作为共犯就是不作为这一行为论与共犯论相交叉所产生的问题。虽然德日刑法理论界关于不作为共犯的研究由于涉及诸多基础理论问题，没有形成统一的观点，但对我国关于该理论的研究却有很大的借鉴作用。通过对两国的理论分析可以看出，从主客观两方面来确定不作为共犯的界定标准才更为准确。一般而言，存在不作为形式的共同犯罪不外乎有两种：一种是两人以上的共同犯罪中一方为“作为”另一方为“不作为”；另一种是两人以上的共同犯罪人均为“不作为”。无论哪一种不作为形式的共同犯罪，可以说都与犯罪结果之间存在着因果关系，否则就失去承担刑事责任的客观基础。那么在这种情况下区分不作为的正犯与共犯首先要看在整个共同犯罪中不作为与犯罪结果发生之间的因果关系。即在整个共同犯罪中，不作为对犯罪结果的发生起到了何种作用来作为确定不作为正犯与共犯的区别标准之一。另一方面，任何犯罪构成都是主观要件与客观要件的统一，区分不作为正犯与共犯也应当以主观要件与客观要件的统一为依据。在认定客观上不作为对犯罪结果之发生所具有的作用的大小时，同时还应考虑不作为人的主观内容。即其是以正犯的意思直接追求犯罪结果的发生还是以共犯的意思通过唆使、促进正犯的实施间接追求犯罪结果的发生。只有综合考虑不作为在共同犯罪中对犯罪结果的原因力的大小以及不作为人的主观内容才能正确区分不作为的正犯与共犯。因此，片面强调任何一方面仅以不作为的客观方面或主观方面来认定或区分不作为的正犯与共犯都是不正确的。