少数人权利及其保护的平等性，本文主要内容关键词为：少数人论文,平等论文,权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在我国，人权问题的研究正在不断深入进行，成为法治问题研究的一个有机组成部分，这 标志着我国对人权问题的日益重视。然而，我国对在人权问题中占据有非同小可地位的少数 人权利的研究却相当薄弱，涉及到少数人权利及其保护的论文为数不多，论著更是寥寥可数 。就国际社会而言，各国对少数人权利的说法也莫衷一是，不能取得共识，突出表现为尽管 不少人呼吁制定一部《少数人权利国际公约》，但是至今也未提上议事日程。在此，笔者拟 就从以下方面对该课题做一初步探讨：(1)少数人的内涵与外延；(2)少数人权利及其平等性 ；(3)少数人权利的保护与平等理论，以期能对该问题的研究有所裨益。一、“少数人”的内涵与外延
“少数人”是一个内涵、外延均很模糊的概念，究竟哪些群体可纳入少数人范畴呢?在不同 的历史时期，其范围有所不同。早在17世纪就已经出现了以制订条约的形式保护少数人权利 的实践。当时受到保护的少数人主要是指“宗教上的少数”——异教徒。1606年匈牙利国王 与特兰西瓦尼亚君主之间签订的《维也纳条约》和1654年的《林茨条约》确认了新教徒的礼 拜权。1648年结束“欧洲三十年战争”的《威斯特伐利亚和约》确立了新旧教的平等原则， 不同教派享有同等的权利和宗教自由。[1]
随着社会的发展和历史的进步，少数人群体不断地或以暴力或以非暴力反抗运动(如马丁· 路德·金领导的民权运动)等方式争取属于自己的权利，同时各国也都希望避免过去历史上 由于少数人问题引起地区紧张和冲突的情况重演，因此各国的国内法以及国际公约等出现了 一系列保护少数人的条款。美国的《1875年公民权利法案》规定任何人不得在公共场合和公 共设施对其他公民进行种族歧视；1818年为解决希腊和土耳其边界而签订的多边公约规定， 凡位于被割让区域内，愿意保持希腊管理方式的居民，其生命、财产、名誉、宗教和习俗将 受到完全的尊重；一战后的《圣日耳曼条约》、《纳伊条约》、《特里亚农条约》、《洛桑 条约》等都把对少数人的保护放在首要地位，要求缔约国负责保障在种族、语言、宗教上的 少 数者与其他公民享有平等的法律地位。此时，少数人的范围由“宗教上的少数”扩展至“宗 教、种族、语言上的少数”。
二战后，出于对反法西斯战争的反思和总结，各国开始普遍关注少数人问题。联合国大会1 966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第27条明确宣布：“在那些存在人种的、宗 教的或语言的少数人的国家中，不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自 己的文化，信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利”，从而在普遍性国际公约中第 一次包括少数人权利的条款。此处的少数人虽然也限制在“宗教、种族、语言上的少数”， 但是联合国另外通过了诸如《儿童权利宣言》、《关于难民地位的公约》、《囚犯待遇最低 限度标准规则》、《残废者权利宣言》、《智力迟钝者权利宣言》等对特殊主体的权利进行 保护的国际性文件，因此少数人群体也相应由宗教、种族、语言上的少数扩展到儿童、难民 、罪犯、残疾人、智力迟钝者等等。
弗朗西斯科·卡波杜尔梯(Francesco Capotori)曾应联合国防止歧视及保护少数小组委员 会之邀，作为特别报告人提出对“少数”一词的定义：“数量上少于一国其他居民的群体， 不处在主导地位，其成员——作为一国国民——具有不同于其他居民的种族、宗教或语言特 点并显示出保持他们的文化、传统、宗教或语言的团结意识，即便这只是含蓄的。”[2]该 概念是目前在理论界和实践中得到最广泛承认的定义之一。英国人权问题专家杰伊西格勒在 分析、研究了各种少数人的概念之后，指出：“少数人是数量上具有一定规模，在肤色、宗 教、语言、种族、文化等方面具有不同于其他人的特征，由于受到偏见、歧视或权利被剥夺 ，在政治、社会和文化生活中长期居于从属地位，国家应当给予积极援助的群体。”[3]199 1年3月4日在斯特拉堡由欧洲委员会为《欧洲保障少数人权利公约》而准备的建议案中，把 少数人概念表述为：“在数量上居于少数，在人种、宗教或语言方面具有不同于其他人特征 ，含有维护他们文化、传统、宗教或语言倾向的国民。”[4]
不难看出，上述少数人概念都是以“种族、宗教、语言”为核心，没有能够囊括国际人权 公约中的其他少数群体，这就引起了少数人概念和少数民族概念的混同，甚至有学者就把少 数人(Minority)译为少数民族。[5]这种错误观念的后果，必然造成对少数民族以外的其他 少数群体权利的忽视。
有鉴于此，本文的“少数人”是指在与相关对象的比较中数量上居于少数，在种族、宗教 、语言、肤色、体质、精神状态或文化等方面具有不同于其他人的特征，由于受到偏见、歧 视或权利被剥夺，在政治、经济或文化生活中长期居于从属地位的群体，包括少数民族、异 教徒、儿童、老人、残疾者、智力迟钝者、精神病患者、罪犯、难民、外国人、无国籍人等 等。因此，他们是弱势群体，但和弱势群体中的多数如消费者、农民、病人等相区别；他们 是少数，但又和少数中的强势群体如生产商、销售商、国家公务员、医生等相区别。“少数 人”是一个开放的概念，该群体不同于其他人的特征不限于上述所列举的种族、宗教、语言 、肤色、体质、精神状态或文化等项目。除此之外，还有非婚生子女、囚犯、同性恋者等都 属于少数人的范围。今后，随着社会的发展，还可能出现以前从未出现的新的少数群体。
二、少数人权利及其平等性
少数人与多数人共同作为人类大家庭的成员，根据属人的本性，应平等地享有权利，平等 地受到保护。这已得到各国各民族的普遍认可，其理论根源于人权的普遍性。
人权的普遍性学说以人作为人这一单一身份为基础，以人的尊严和价值为前提。“任何人 类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在。”[6]人作为万物之灵长，与动物之本质 差别在于人具有尊严、价值和理性。一个自身具有内在价值的个人必须享有权利。那么，人 们为什么应该平等地享有权利，而不仅仅是或主要是那些值得享有权利的人才有权利呢?如 同最低生活保障既适用于劳模、英雄又适用于精神病人、囚犯。博登海默揭示了人的平等的 心理根源，他认为“原因之一乃是人希望得到尊重的欲望，当那些认为自己同他人是平等的 人在法律上得到了不平等的待遇时，他们会……产生一种他们的人格和共同人性遭到了侵蚀 的 感觉。原因之二在于人不愿受他人统治的欲望。”[7]在这两种心理的支配下，“天赋人权 ”、“人生而自由、平等”的呼声得到了现代人类成员的普遍响应。人的道德价值也同样 平等。我们可以根据人的才能、技艺、品行、贡献和其他各种可以品评的性质将人们分等评 定，但是人的道德价值不是一个可以分等评定的概念。面对人们的品行明显不同的时候，对 人类的普遍尊重的终极态度要求我们一视同仁。举一个例子也许可以更明白地说明这一点， 对于一个送到医院的病人，医生不大可能向自己提出有关病人的道德品质如何的问题，医生 的义务是把他作为人对待，而不是要把他作为一个善人来对待。因此，“在一个以人权为基 础的社会里，至少有某些权利不可避免地属于白痴和无赖，属于其他任何人。”[8]这就是 建立在作为个体的人的价值基础上的权利，它们与人的各种可贵品质完全无关。
人权的普遍性还建立在人权的本质是道德权利的基础之上。早在人权思想发展进程的混沌 状态，斯多葛就批评了古希腊城邦的地方狭隘主义，提出建立“人类之城——一个所有的人 都在神圣的理性指引下和谐共处的世界国家”的思想。[9]古典自然法理论把人权归结为自 然权利。自然权利本身反映了人们的某种道德期望，即希望他人按照自然法的要求行为。尽 管自然法理论模糊的“自然”概念受到了种种非议，由此由人权向自然权利的推论也被设有 某种障碍，但是人权必须受到一定伦理道德的支持与认可这一点是无法推翻的。“一种人权 观念只有在一个社会共同体中找到了道德契机时，才可能在这个社会中广为流传并深入人心 。”[10]因此，人权在根本上是由道德支持的，侵犯人权或许不违反法律，但永远不具备道 德正当性。道德从人类社会产生伊始到现代工业社会都是指引人类发展的行为准则，任何社 会都是一个道德规范的聚合系统。在不同的历史时期，不同的国家，因不同的利益或文化会 有不同甚至对立的道德观。但是基于人的本性，人的最基本欲望，任何国家，不论其社会制 度、人种、信仰等有何不同都会接受一些基本的道德准则。任意杀人、放火、抢劫、盗窃、 欺诈是任何国家、任何社会都不会允许的，而尊老爱幼、助人为乐、诚实信用则是任何 国家、任何社会都予以鼓励并提倡的。因此，基本道德的普遍性决定了人权本身的普遍性。
少数人是社会中的弱势群体，而人权对于社会中的弱者尤其具有重要意义。强者的权利如 若受到侵犯，自身可能有足够的力量去矫正这种状况，而弱者可能就无能为力了，只能更多 依靠国家机器进行公力救济。少数人与多数人应当享有平等的权利已经从人权的普遍性中得 到了证实，那么进一步的问题就是少数人与多数人平等地享有哪些权利，也就是说，人权的 基本范畴是什么?通常英、美国家认为基本权利仅就政治权利而言，发展中国家及社会主义 国家认为基本权利除了包括政治权利以外，还包括经济、社会和文化权利。
英美国家之所以拒绝把经济、社会、文化权利纳入人权的范畴，与其政治法律文化传统具 有密切的联系。“宪法并不要求政府为人民提供社会安全与福利帮助——食品、居所、健康 保险、教育，即使是对于那些自己无能力为自己提供这些东西的人。美国是一个福利国家， 这是由于国会和州议会的慈悲，而不是由于宪法义务，福利项目是否充分，取决于政治与预 算的限制”。[11]与政治权利不同，经济、社会、文化权利的实际享有依赖于国家的经济政 策和经济实力，要求国家积极介入公民生活和经济生活，它不能有效使用强制公民政治权利 的方法来强制实现。因此，经济、社会、文化权利是一种积极权利。在美国人眼里，国家对 经济生活的积极的、太多的干预违背了根植于他们心目中的“守夜人国家”及“自由市场经 济”的个人自由主义理念。他们认为，“对于个人福利的基本责任，对于追求幸福和实现安 全的基本责任在于个人，这种责任得到非政治的、自愿的、宗教与社会机构的支持，得到私 人保险机构或就业与参加工会的利益的支持，”[12]基本上与国家无关。
与美国的权利观念有所不同，一些发展中国家、社会主义国家及其他一些国家认为权利不 仅意味着限制和防止政府侵犯公民权利，而且政府负有促进并实现经济和社会福利的积极义 务，要求政府制定计划、颁布法令、征税和开销等。政府是一个积极的行动者，计划、干预 并致力于社会的经济社会发展，这将转化成个人的经济社会权利。平等的政治权利和一切 政治规则平等地适用于每个公民是远远不够的，无论法律上的政治权利如何平等，在面临财 富和权力的巨大不平等时，这些法律上的政治权利就可能形同虚设。毕竟经济上的依附性使 行使政治权利的公民难以形成自己独立的判断和自由的意志，他们害怕因表达、发展自己的 观点而威胁到自己的生活。例如，1964年夏天，美国北部白人和黑人学生联合发起和参加了 “自由夏天”的计划。几百名大学生冒着危险，深入密西西比州的乡村，挨家挨户，对黑人 群 众进行选举知识的宣传，登记黑人选民。但是，南部的许多黑人因在经济上要依靠当地白人 雇主，不敢参加选民登记。[13]这个活生生的现实的例证成功地说明了政治权利与经济权 利之间的密切联系和不可分割性，说明了真正的个人自由不能脱离经济上的保障和独立而单 独存在。
古典自由主义的消极权利观认为所有的经济、社会和文化权利都是由国家负责提供的，这 些 权利的实现将会导致国家全方位干预公民生活，并造成国家机构的膨胀，从而极易酿成一场 恶梦。其实，这是一个过于夸大的误解。挪威学者艾德通过对国家所负有的经济义务的四个 层次的分析，在很大程度上消除了该误解。他认为对于国家的经济义务必须这样看待：“在 第一个层次上，国家必须尊重个人拥有的资源，个人自愿选择工作的自由，采取必要行动单 独或者与他人一起使用必要资源的自由，以满足个人需要；在第二个层次上，国家义务意味 着保护行为自由和排他性地使用各种资源的自由，诸如反欺诈的保护、反对贸易和契约 关系中的不道德行为的保护、反对兜售和倾销有害或有危险的产品的保护等。国家的这种保 护 性职能是国家义务中最为重要的一个方面；在第三个层次上，国家有义务促成借以享受法定 权利的机会。在第四个层次上，国家有义务提供每个人依据经济、社会和文化权利所享有的 诸种权利。例如，在缺乏其他可能性的前提下，如失业、年老、残疾、突发性灾害等时，直 接供给诸如食物之类的基本需要。”[14]可见，在不同层次上，国家扮演的角色有所不同。 这充分说明，国家在保护公民的经济、社会、文化利益时，不仅负有直接供给以及采取适当 措施，提供享受权利的机会的积极义务，还负有尊重个人选择自由之类的消极义务。当国家 义务表现为第一、第二个层次时，其功能与国家作为公民权利和政治权利的保护人的角色十 分相似。因此，不能武断地认为国家为促进公民的经济、社会、文化权利的实现，其手段必 然造成全面干预公民生活，其消极性表现，尤其是其保护性职能更是不容忽视的。
拒绝承认经济、社会和文化权利是一项基本人权的观点坚持认为该权利对国家来说是一项 “逐步的”任务，不能即刻得以现实实现，因此不宜纳入人权范畴。但是，我们认为，该权 利虽然需要逐步实现，但却不是虚幻的，将其纳入基本人权范畴是为了建构经济、社会利益 是权利的观念，是为了增加享有它们的可能性。而且，国家的义务分为立即履行的义务和逐 渐履行的义务，当然，不允许任何国家利用这种区别去推迟或拖延对某些人权的尊重。相对 公民权利和政治权利而言，也必须伴随有适当的措施，从而保证国家行政当局和一切受国内 法约束的人遵守法律的规定，不干预公民的自由，此处的“适当措施”有的可以立即作出， 有的也需要逐步实现，例如基于对人格尊严的尊重而确认的犯人应享有的必要待遇，又如提 供 一些与刑事程序有关的保障等。
所有这些都表明，经济、社会、文化权利虽然具有不同于政治权利的特殊性，但是它和政 治权利一样，是人人应当享有的一项基本权利。该项权利基本地位的确定对于少数人具有极 其重要的意义。儿童、老年人、残疾人、精神病患者、智力迟钝者及少数民族等少数人之所 以长期受到歧视，无力改变现状，很大程度上归因于经济上的不独立，从而使其处境处于恶 性循环中。经济、社会、文化权利的享有使国家负有特定的义务为少数人提供享受劳动权、 受 教育权等权利的机会，甚至直接提供某些基本需要(如最低生活保障)，使少数人能够逐步实 现经济上的自立，并以此为基础不断发展完善自己，赶上多数人的发展步伐，改变自己的窘 境。
三、少数人权利之保护与平等理论
众所周知，平等是公正的一项基本要求。然而，“追求平等的历程几乎没有终点，因为在 某个方面实现的平等会在其他方面产生明显的不平等。”[15]所以，公正所要求的平等是哪 种平等是有争议的。法律面前的平等和机会平等已得到人类的共同认可。人们也认为“公正 要求通过民主体制处理公共事务，实现每个人影响力的平等，实现政治地位的平等。”[16] 除此之外，还有种种相同、相近甚至相冲突的平等观：权利平等、结果平等、资源平等、经 济平等、社会平等、无差别的平等、按比例的平等、人类基本需要的平等等等，这些平等观 有的体现了公正，有的却走向了公正的对立面。
18世纪以前，在人类历史的大多数篇章里所记载的平等都是针对特权。法国大革命中为平 等而呼吁奔走的西耶斯满含悲愤地控诉：“第三等级犹如一个强壮有力的人，他的一只臂膀 还被绑在锁链上。如果除掉特权等级，国家不会少些什么，反而会多些什么。……没有特权 等级，第三等级将会是什么?是一切，是自由的欣欣向荣的一切。没有第三等级，将一事无 成，没有特权等级，一切将更为顺利。”[17]反特权的斗争贯穿人类历史，甚至于现代。即 便是被视为最民主、最平等的古雅典城邦，平等也仅限于占人口总数很少一部分的成年男性 自由民，妇女、奴隶、外来人是不属于“公民”之列的。所以，古雅典的平等只能是“公民 的平等”，而非“人的平等”。从某种含义上说，这里的“公民”也不过是一个特权阶层的 别名而已。二十多个世纪之后的美国仍然承续了类似的情形。《独立宣言》开篇确认“人生 而自由、平等”，但是美国宪法第一条第九款同时宣布，在联邦建立后20年内南部蓄奴州可 继续 进口非洲黑奴，而且国会不能立法禁止这种贸易；第二款是所谓的“五分之三条款”，为了 确定各州的众议员名额，各州的奴隶人口按五分之三予以确定。显而易见，生而自由、平等 的人不包括奴隶。1864年，美国最终以战争的方式废除了奴隶制度，可结伴而行的对黑人、 印第安人或其他有色人种的种族歧视问题也应运而生。
19世纪-20世纪，随着人权运动的深入发展，人人平等的原则逐渐得以确立。法律面前人人 平等是争取平等运动所取得的第一个伟大胜利，也是现代国家所共同遵循的一项基本原则。 “ 无论何种特权，其目的自然都在于免受法律的管束，或赋予法律所未禁止的某种事物以专属 权利。”[18]法律面前人人平等标志着抛弃社会等级，标志着“人”的平等，而非“公民” 的平等。
权利平等则比法律面前的平等向前发展了一步。法律面前人人平等着重于强调反特权、反 歧视，要求人人享有平等的法律权利，而权利平等要求全体公民都应享有某些基本的、受到 宪法保护的权利。如同我们在前文已经论证的那样，权利平等不仅仅包括政治权利的平等， 还 包括经济、社会、文化权利的平等。由于人权兼具有消极性、积极性双重属性，要实现少数 人与多数人的权利平等，在保护少数人权利时需要采取双重原则：一是禁止歧视原则，禁止 政府对少数人干涉并采取宽容政策，如残疾人与健康人有平等的荣誉权和名誉权；同性恋者 与异性恋者有平等的选举权与被选举权；异教徒有平等的宗教信仰自由权等。它主要是在消 极意义上界定并尊重少数人的权利。二是特殊保护原则，要求政府于情况需要时在经济、社 会、文化及其他方面采取积极措施确保少数人能够获得充分发展与保护，加速实现社会的整 体平等。早在20世纪60年代，起源于美国民权运动的肯定性行动(也称积极行动)就反映了该 原则。“肯定性行动”(Affirmative Action)指的是一种以种族、民族血统和性别优先来享 受和分配来自政府或非政府渠道的社会福利的政府性政策。换言之，凡是以前在美国社会因 种族和性别原因等遭受歧视的群体(如黑人、印第安人、拉丁语裔人、妇女等)在同等条件下 有资格优先享受政府政策的福利，这些社会福利包括就业、入学、获得政府合同、享受政府 津贴、争取奖助学金等。[19]显然，肯定性行动政策是通过区别待遇实现社会平等。
与权利平等相对的一个观点是结果平等，它要求所有的人都受到同样的对待，分配给同样 的资源，实现同样的结果。这是一种极端的平等观。“任何旨在实现结果平等的社会工程都 将导致权力的集中和国家的干预，这种集中和干预对个人的自由和权利的平等构成极大的威 胁，还将招致对个人成功机会和财产的剥夺，从而妨碍到个人的自立和自强。”[20]我国过 去长期实行的“吃大锅饭”体制所带来的教训已证明这种观点是不可取的。美国学者诺齐克 对结果的平等进行了精辟的分析，他说：“不平等是一种不幸，但是不平等是不可解决的， 任何平等的分配最终都将导致不平等；不平等并不意味着不公正，而平等也不是在任何情况 下都是公正的；人们希望纠正不平等，但对不平等的纠正不能得到合理的证明。”[21]因此 ，尽管结果的平等对少数人的权利保护会形成一个较为有利的局面，但是对少数人权利的保 护首先应当建立在公平的基础之上，不分青红皂白地一律平等是不公平的；其次应当建立在 尊重多数人的权利基础之上，不能因为保护少数人而漠视，甚至践踏多数人的权利。所以， 结果平等现在不是，将来也不应是我们所追求的平等理想。即使“各尽所能，各取所需”也 绝不是结果的平等，而恰恰是承认并保障个体需求之多样性。
当代西方法学界的两位泰斗-罗尔斯、德沃金的理论都反映了对少数人权利的特别关照。罗 尔斯在“原初状态”和“无知之幕”的理论假设前提下提出了两个正义原则，第一个是平等 的自由原则，即每个人都应该在社会中享有平等的自由权利；第二个原则是差别原则和公平 的机会均等原则。[22]第二个原则在优先适用第一个原则的前提下适用。差别原则要求在进 行社会财富分配时，如果不得不产生某种不平等的话，这种不平等应该有利于最少受惠者， 就是说，利益分配应该向处于不利地位的人们倾斜；公平的机会均等原则要求在公平的机会 均等条件下职位和地位向所有人开放。它对形式的机会均等原则进行了修正。形式的机会 均等原则意味着，“前途是向才能开放的”(Careers are open to talents)。[23]谁更有 能力，谁就获得职位。但在罗尔斯看来，能力这一范畴总是受到自然和社会偶然因素的强烈 影响，例如自然禀赋、好运或恶运、社会出身等，这些“非常任性专横的因素的不恰当影响 ”从道德观点看是个人所无法负责的，因此形式的机会均等原则是不正义的。公平的机会均 等原则要求“各种地位不仅要在一种形式的意义上开放，而且应使所有人都有一平等的机会 达到它们”，要求政府、社会采取措施给予天生不利者以某种补偿，便天生不利者与有利者 一样可以同等地利用各种机会。[24]如果没有这些机会，社会各方就无法参与公共理性的争 论，无法为社会和经济的政策进言。这在形式的机会均等论者看来，恰恰是机会不平等的表 现，二者的差异在田径场上的百米赛跑中可以集中得以体现。形式的机会均等认为只要起跑 线相同，那么比赛就是公平的，而公平的机会均等还对参赛选手有一定要求，即他们必须都 是健康人或者都是程度相当的残疾人，不能要求腿脚有残疾者与健康人在同一起跑线上比赛 。因此，“公平的机会均等”原则想尽量地将自然及社会环境对人所造成的不平等减少到最 低程度，使大家在竞争的出发点上真正平等。
罗尔斯的理论反映了一种对最少受惠者的偏爱，一种尽力想通过某种补偿或再分配使一个 社 会的所有成员都处于一种平等的地位的愿望。[25]如何确定最少受惠者呢?罗尔斯认为：“ 每个人都占据两种地位，一是平等公民的地位，一是在收入和财富分配中的地位，这样，确 定最少受惠者可通过选择某一特定社会地位(如非熟练工人)或按达不到中等收入水平的一半 的标准来进行。”[26]可见，罗尔斯对最少受惠者的确定综合考虑了政治地位和经济地位两 方面因素。少数民族、异教徒、残疾人、精神病人、难民等少数人群体由于受到偏见、歧视 ，在政治、经济、文化生活中长期居于从属地位，理应是罗尔斯笔下的“最少受惠者”之列 。按照罗尔斯的理论，政府除了“维持社会的日常支出费用外”，还应当试图通过对私立教 育的津贴资助或建立公共教育体系来确保人们在接受教育和文化方面具有平等的机会，通过 控制公司的行为并阻止垄断的形成以确保在各种经济活动中各主体在机会上的平等，并在一 般化的意义上保证最低社会收入，从而真正地实现少数人与多数人的平等。
平等概念也是德沃金政治哲学的核心。他区分了两类平等权利，第一类是受到平等对待的 权利(treating people equally)，要求平等地分配某些机会或义务。例如，每个公民在民 主制度中都有平等的选举权，并且都只有一个投票权；第二类权利是作为平等的个体而受到 对待的权利(treating people as equals)，这一权利要求每个人都能受到同样的尊重和关 心，强调人本身的平等，而不仅仅是某些机会或义务的平等分配。[27]如果一位母亲有两个 孩子，一个快要病死了，另一个也受着病痛的折磨，仅剩的一支针剂应该给予哪个孩子呢? 按照第一类平等对待权利，这支针剂应该平分给两个孩子。按照第二类平等权利，两个孩子 都应受到平等的尊重和关心，因此应把这支针剂给予病重的孩子。显然，第二类平等权利才 具有合理性和正当性。这一例子表明，“作为一个平等的个人而受到对待的权利是基本的， 而平等对待的权利则是派生的。在某些情况下，作为平等的个人而受到平等对待的权利将意 味着一个平等对待的权利，但绝不是在一切情况下都如此。”[28]
“‘把人当作平等个体来对待’这一原则的基本意义所指‘作为个体的人’是无性状的人 。”[29]我们不会把人的身体形态特征算在他的人性之内。我们不会因为某人是某个特殊种 姓的一员，就认为这个人天生就比其他人更值得尊敬。种族隔离、对残疾人、精神病人、老 年人、异教徒等的歧视行为不符合把人当作平等个体来对待的原则。那么，在人们被当作“ 平等个体”对待的理想社会，人们应当受到哪些平等的对待呢?德沃金的回答是：人们应享 有平等的资源。资源平等与福利平等有所不同，福利通常是就物质、经济而言，而这里的资 源除了指物质以外，还包括人的智力、身体健康状况、天份等非物质的因素。因此，残疾人 、精神病人、智力迟钝者等与常人相比，其所拥有的资源就少些。
自由主义理论通常认为自由和平等是一对对立冲突的范畴，德沃金却试图使这一对冤家和 解 。他认为：“资源是自由的主要源泉，它们不是唯一的但肯定是主要的源泉。一般而言，我 们的资源越多我们就越自由。如果我们有才干，那么我们就有更多资源；而如果我们有残疾 ，那么我们的资源就少些。”[30]在这里，我们能够看见自由与平等的相互配合，它们任何 一方都不是另一方的先决条件。如果我们不知道一个人享有的自由，我们就不可能知道他是 否作为平等个体受到了平等对待；反过来，如果我们不知道一个人是否作为平等个体受到了 平等对待，我们也就不可能知道他享有的自由是否充分。因此，按照德沃金的理论，自由和 平等实际上是同一枚硬币的两面。如果政府将它的公民当作平等个体来对待，政府就必须尽 可能使他们享有平等的自由。对于残疾人、智力迟钝者、精神病人等而言，我们必须采取措 施补偿他们可能遭受的自由损失。也就是说，分配给他们足够的资源，使他们享受和平常人 一样的可能自由。
德沃金提出了一种虚拟拍卖作为一种可能成就资源平等的模型。一些人移民到一座无人居 住但经济富裕的岛屿，参与了这一拍卖。他们熟知拍卖的本质，深晓岛屿的富足，而且有能 力作出权威选择。自然，无人带额外资源来岛。每位移民得到了等量的货币，然后拍卖开始 。被拍卖的货物全部来自岛上，甚至货物的大小尺寸都将由出价决定。拍卖出价持续下去， 直到无人“嫉妒”其他任何人所拥有的货物。[31]德沃金这样介绍“嫉妒检测”：“一旦分 割完成，如果仍有移民想要别人的资源，则这种资源的分割就不是一种平等的分割。”[32] 经济学思想中，这一“嫉妒检测”是一种简易的检测理性自我最大化需求的方法。它充分保 证了人们被当作平等的个体对待，不允许任何人在资源分割中占有其他人的份额。
虚拟拍卖在物质上可能成就资源平等，但是如何才能达成非物质资源的平等呢?人生而平等 ，但人又生而不同。有天份的人能够潜在地享有更多的自由，他在现实社会能更自在地活动 ，容易获得更多的资源，但是如果他是残疾人或者是一般能力的人，那么他就无法得到人类 所 应当得到的那份自由。对于类似资源的不平等状况，德沃金设置了一种虚拟的保险市场(the hypothetical insurance market)来进行平衡。回到前文所提到的虚拟拍卖例子，德沃金 认为可以“通过在岛上移民中推行某种义务保险政策，以补偿那些上岛前或上岛后残疾的人 因无选择权坏运气而遭受的损失。这样，就可使他们和那些没有残疾的移民一样享受同等资 源(或尽可能同等，只要钱能补偿)。”[33]他不认为有必要使每一个体的保险“个人化”， 其潜在的含义也就是说，使保险社会化，用提供社会福利的方式补偿残疾人的资源。
德沃金这一抽象的资源平等理论为少数人的权利提供了充分的保护。少数民族、异教徒、 儿童、老人、残疾人、智力迟钝者、精神病人等或者由于自然的原因无法拥有平等的资源， 或者由于社会的原因受到歧视而被剥夺了本应拥有的资源，根据“把人们当作‘平等个体’ 来 对待”的原则，少数人的潜在损失必须受到关心，政府应当补偿给他们没有拥有而本应拥有 的那部分资源。例如，政府可以制定有利于少数民族地区经济发展的优先政策，可以在公共 服务机关中预留给少数民族、异教徒等一定比例的名额。
罗尔斯、德沃金的观点代表了左派自由主义，要求对社会下层的人(或称为最少受惠者)或 者少数人等提供全面的保护和关照，以实现社会正义，而保守的自由主义则反对由政府强制 推行平等，他们认为这是对传统自由的强烈侵犯。尽管双方分歧很大，但是彼此也逐渐取得 一些共识。“自格林的新自由主义理论开始关注平等问题以来，自由主义的主流已逐步接受 了这样一个观点，即一定程度的社会正义是必要的。……对社会中遭遇不幸的那部分人毫无 体 恤，这不仅违背自由主义的人道主义特征，而且也会导致社会冲突与不稳定。”[34]
通过对平等的内涵的详细分析，不难发现持各种不同观点的平等理论虽说纷繁复杂，但在 对少数人权利进行保护这一点上，发展到现代占主流地位的平等理论包括权利平等论、公平 的机会均等论、资源平等论等都已经确认了少数人的特别地位，既要求政府不干涉并尊重少 数人权利；又要求政策采取积极措施保障少数人与多数人享有平等的权利、公平的机会或者 平等的资源。少数人权利需要得到双重保护已不成其为可争论问题，需要解决的问题只是如 何保护才是正当的。
虽然体现特殊保护原则的“肯定性行动”为少数人带来了福音，但是，“肯定性行动”政 策很快又受到了来自另外一个方面——“反向歧视”的挑战。在1978年巴克诉加利福尼亚大 学 董事会一案中，巴克申请进入加州大学戴维斯分校的医学院。该医学院预留了16%的名额 用来录取那些少数民族背景学生。巴克连续两年申请，都未能被录取。当他发现在通过留用 定额名额中被录取的少数民族学生中有人的成绩不如他后，便控告学校定额录取少数民族的 政策侵犯了第十四条宪法修正案平等法律保护原则保护下的权利，构成了对白人的反向歧视 。[35]最高法院作出了5∶4有利于学校的判决。支持肯定性行动的人认为，这种对少数民族 的补偿性行动对于美国社会严重的不平等是一个适当的补偿；反对肯定性行动的人则认为， 即使是确实有益于少数民族并且从长远看来确实有利于减少偏见的反向歧视，也是错误的， 因为种族区分本身就是不公平的，它们侵犯了没有受到优惠待遇的人群中个体成员的权利。 [36]
“反向歧视”的观点实际上来源于传统的机会平等原则。传统的机会平等原则要求国家对 所有的人一视同仁，而不论其民族、种族、性别等有何不同，要求个人通过自己的才智和奋 斗来缩小与他人之间的不平等，而不应依靠国家的福利政策和特殊照顾。人人在法律面前一 律平等，没有少数人和多数人之分。哈耶克曾反复强调：“一般性法律规则和一般性行为规 则的平等，乃是有助于自由的唯一一种平等，也是我们能够在不摧毁自由的同时所确保的唯 一一种平等。”[37]政府若以强制的方式实行财产再分配，利用经济宽裕阶层的税收来减少 贫困，推行经济与社会平等，被视为“强制劳动”，如同“政府在未经个人同意的情况下强 迫某人割下自己身上的一块肉以拯救别外一个人一样”(诺齐克语)。[38]
肯定性行动政策与“反向歧视”观点的争论焦点在于国家对少数人所采取的补偿性措施是 否合理，这种对少数人和多数人的区别待遇是否有违平等。我们应当看见，少数人在传统的 机 会平等原则下虽然表面上拥有和多数人同样的机会和同等的法律保障，但是这只是一种形式 上的机会均等。他们和多数人一样可以在公共机关发表其意见，但是其过少的政治席位使其 意见无足轻重。他们和多数人一样有加入经济生活、参与经济竞争的机会和权利，但是长期 受到的歧视和偏见使其资金、技术、受教育程度等都处于较低的水平，与多数人根本不处于 同一起跑线上，不大可能在竞争中获得胜利。因此少数人无法在事实上享有与多数人平等的 权利。“肯定性行动”为解决这一问题提供了一种思路、一个模式。它要求政府、社会对过 去受到歧视的群体进行补偿性地辅助和支持，在经济利益和机会的分配方面给予少数人优惠 的待遇，使他们有更多机会参与社会合作和竞争。对于少数人的照顾将减少不同群体之间当 前存在的在财富和权力上的差别，并以此使社会全体更为平等。然而，这种政策在追求社 会整体的更大的平等的过程中使多数人中的某些个体成员的权利处于不利地位，但是，“在 某些情况下，一个将很多人置于不利地位的政策，因为它使社会作为一个整体的境况变好， 所以它是合理的。”[39]
尽管反映了特殊保护原则的肯定性行动政策有其合理的内核，但是无所限制地采用积极措 施确实会形成对多数人的“反向歧视”，同时形成一些其他的社会负面效应。近年以来，福 利制度受到了越来越多的担忧，国家提供的福利救济越多，发生道德公害和欺诈的可能性就 越大。从事福利研究的经济学家阿瑟·林贝克(Assar Lindbeck)指出，道德公害从长期而论 会比短期更甚。这是因为时间一长社会习惯就形成了，人们又以此去界定什么是“正常的” 。这样，对福利救济的严重依赖就不再被认为是依赖，而变成了“预料中的”行为。[40]这 种情况将导致的结果包括：申请社会救济的人越来越多，越来越多的人借口健康原因而不去 上班，主动寻找工作机会的人越来越少。因此，我们在保护少数人权利的同时，也要尊重多 数人的权利，最好能在少数人权利与多数人权利之间寻找到一个利益的平衡点。没有多数人 的支持，保护少数人权利的一切努力将会付诸东流。
那么，为了避免这一系列不良后果的发生，应当从哪些方面对特殊保护原则进行限制以及 如何限制呢?首先，应当明确特殊保护的对象应限于由于遭受偏见、歧视而在社会中居于不 利地位，权利受到直接或间接剥夺或侵犯的少数人群体。实施过程中会出现保护对象扩大化 和保护对象狭隘化两种不当趋势。扩大化的后果是国家的负担过于沉重，以致应当受到积极 保护的人无法获得预期利益，而不应纳入保护范围的人却不当享受着国家福利的“蒙庇”。 例如在对老年人的保护上，1900年英国男子的平均预期寿命只有62岁，当时的退休制度把老 年定位在60岁或65岁。[41]一个世纪之后，当人类的生存状况大有改善，人类的寿命也大幅 度提高之时，养老金制度对“老年”的定位却没有发生变化，这样就会使国家的养老金投入 超出国家的负担能力，甚至会对本国合理的经济增长构成威胁。保护对象狭隘化的直接后果 当然是应受到保护的人无法受到保护。以艾滋病患者为例，非但不要说他们的受教育权、就 业权问题了，他们面临的直接处境是人见人躲。更有患者在索赔无望(因卖血感染)、受人歧 视的绝境中，陷入对社会的疯狂报复，尽可能多地将艾滋病毒传染给其他人。[42]如若社会 能够给他们一点宽容，给他们最起码的尊重，可能类似的悲剧就不会上演了。目前，在确定 特殊保护对象问题上，面临的主要是狭隘化问题，在对残疾人的保护、非婚生子女的保护、 同性恋者的保护、侏儒的保护等方面，依然存在着不少问题。
其次，对少数人进行特殊保护应针对各个少数人群体的特殊属性而有所区别待遇。这个问 题比较容易理解，对儿童而言，我们强调其健康成长的权利，对残疾人强调其受教育权、就 业权，对少数民族强调其宗教信仰自由权以及尊重其语言、文字、文化的权利。每个少数人 群体都有不同于其他群体的特殊属性，也正是因为该属性，该群体才会受到歧视，处于弱势 ，因此特殊保护的措施只能针对该特殊属性作出。
最后，少数人受到的特殊保护应建立在公平、合理的基础上，与其自身境况相当。也就是 说，差别待遇也应有理、有利、有节。米尔恩的比例平等原则在解决这个问题上有其合理的 内核。“比例平等要求，在进行分配时，同等的情况必须被同等地对待，不同等的情况 必须按照不同等的程度被不同等地对待。因此，那些需求较大的人应该得到较多，较强壮的 人应该承受较重的负担，这是公平的。随之而来的是，当现存的分配不公平时，重新分配就 被 证明为正当。”[43]然而，米尔恩却认为“先天的秉赋和缺陷必须被排除在分配的场合之外 ”，并举例证明“一些人比另一些人更漂亮或更聪明并非不公平，这不过是一些人在遗传机 遇上比另一些人更幸运罢了。”[44]笔者对此持有不同的看法，笔者认为某些先天的秉赋和 缺陷不必然被排除在分配的场合之外，例如先天的身体残疾儿童，先天的智障婴儿，没有理 由仅仅给予他们同普通儿童一样的待遇，国家、社会理应给予更多的关心。换一个角度说， 后天形成的残疾人、智力迟钝者都能获得法律的特殊保护，为什么先天形成的就不能呢?
特殊保护原则只要遵循一定的规则，在一定范围内行使，其运用不仅不会形成对多数人的 反向歧视，反而由于其缓解了社会冲突与矛盾，会促进社会的稳定与发展，在更公正的意义 上实现社会整体的平等。
从过去“反歧视”的民权运动到今日避免“反向歧视”的转变，体现了人类历史的深刻变 革。少数人权利在人类的发展中终于占有了一席之地。然而，就少数人权利保护的终极目标 而言，目前所取得的胜利依然只是万里长征第一步。虽然大多数国家少数人争取、保护自身 权利的运动基本实现了法律面前人人平等的不歧视目标，但也不排除仍有部分国家少数人还 处于受歧视、遭劫掠，甚至被剥夺某些基本权利的状况，更不用说享受体现特殊保护原则的 优惠待遇了。我们再次重申，由于少数人当前的劣势地位与过去对他们的歧视有密切联系， 因此，若是实现真正的平等，使少数人能在事实上与多数人平等享有法律上的权利，在以经 济、社会和文化权利为核心的相当一部分权利上，应当采取积极措施，让少数人受到特殊照 顾，以便其有更多机会参与社会合作与竞争，尽快追赶上多数人的发展。由此给多数人的个 体成员所带来的不便是为了社会整体平等所付出的代价。然而，这毕竟只是暂时的和有限的 。未来依然任重而道远，但是人权这一人类最崇高的理想将永远指引着我们在此征途中披 荆斩棘，不断前行。