国际贸易中多层司法治理的法治与正义理念，本文主要内容关键词为：多层论文,法治论文,正义论文,司法论文,国际贸易论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、从“成员驱动型治理”到“多层司法治理”和“公民驱动型”经济整合
国际经济法的历史发展表现为从跨国经济交往的单边的、权力性的保护和规制(如古代统治者和城市共和国)到日益发展的双边、地区间和全球性自由化和政府间规制以及私人自治性治理。共存国际法以国家主权为核心，合作国际法则旨在通过国际组织促进政府间的合作，事实证明它们不能有效地保护人权和民主和平。正如2006年9月19日，时任联合国秘书长科菲·安南在联合国大会上所作的最后一次演讲中所指出的那样，如今人们日益认识到建立在权力驱动基础上的国际法律秩序和联合国机构是“不公正、歧视性的和不可靠的”。因为它们已经无法回应联合国面临的三个全球性挑战，即“确保全球化使整个人类受益；消除冷战后世界的混乱情况，并以真真正正的和平与自由世界新秩序取代之；保护遭到广泛践踏的人的权利和尊严，尤其是妇女的权利和尊严”。恰如安南所言，“不公正的世界经济、混乱的世界秩序以及对人权和法治的普遍藐视”，“使国际社会这一概念本身受到了威胁，而这个概念正是本机构赖以生存的基础”。①目前，仅有有限的几个成员国侵犯人权义务的案件被提交到国际法院(ICJ)进行审理。此外，还应该看到，除了最近几个灭种罪案件(如涉及刚果、波黑和克罗地亚的案件)和大规模侵犯人权案件(如涉及卢旺达、塞尔维亚的案件)外，在ICJ所受理的近百个案件中，ICJ几乎从没有从保护人权的角度出发进行审理，更别说在附带意见(obiter dicta)和咨询意见(advsory opinion)中援引人权规范了。市民社会和各国议会普遍赞同安南的观点，认为联合国和国际法院是权力本位的旧秩序的维护者，而这种旧秩序已无法有效保护人权、消除贫困(目前全球有超过20亿人面临着贫困威胁)。
第二次世界大战后，美国主导的自由主义(即以自由为基础的)国际秩序不仅带来了美国提议的联合国宪章、布雷顿森林体系和人权宣言，还带来了对国际法的不信任和对美国(如美国议会和总统的权力)有采取违反国际法措施的宪法权利的坚持。②美国将“国际自由主义”植入国内宪政民主的作法与其鼓吹的人民主权社会公有论有关。美国法理学家约翰·罗尔斯(John Rawls)的观点就是这一论调的代表。他认为“国家进步的关键要素不在于其资源丰富程度，而在于其政治文化，亦即其成员的政治道德和公民美德”。这种对宪政民主和经济贫富的国家根源的强调，不仅使得美国拒绝批准旨在建立国际贸易组织的哈瓦那宪章(1948)，而且也是美国坚持GATT 1947必须仍是一个“成员国驱动型组织”的深层原因。这种“成员国驱动型组织”认为只有缔约国才有权作出所有决定。GATT是为促进国家利益而缔结的政府间协议的观点带来一系列后果。例如：(1)在多边贸易谈判中，这种“成员驱动型的GATT回合”只关心工业发达国家大企业(如农产品、棉花和纺织品、钢铁、服务业)的出口利益；(2)GATT的外交官们以及他们的“外交官法学”将GATT解释成与联合国法完全不相干的“自足体系”。
WTO体制为限制这种“成员国驱动型治理”提供了法律手段。这些手段包括《建立世界贸易组织协议》本身、WTO的强制性争端解决体系以及争端解决机构(DSB)采纳的200多个专家组、上诉机构和仲裁报告对WTO法的发展。除法律手段外，政治性限制手段也在日益增长。如100多个欠发达国家达成共识，它们坚持WTO谈判的结束必须建立在由生产者推动的谈判为更有效保护发展中国家利益的“发展回合”谈判的基础之上。
自从1999年西雅图部长级会议召开以来，WTO谈判日益受到来自市民社会和各国议会的压力。它们要求WTO谈判更透明、更关注普通公民利益。例如，美国法学家加西亚(F.J.Garcia)就认为：罗尔斯所提出的法律正义原则应具备的“正义的五个环境要素”不仅适用于国内社会，而且也越来越多地适用于处理国际关系。按照罗尔斯的说法，这五个要素是：资源的稀缺性、共同的地理空间、相互帮助或致害的能力、多数人的非利他行为、可依据“正义原则”解决的争议。在欧盟内部，为实现欧盟治理的合法性，欧盟法的参与性、协商性、国家间民主原则在不断地补充完善着欧盟成员国国内的代议制民主。同样的，政府间组织如联合国和WTO的民主合法性也越来越依赖于如何将国际法由权力本位的“国家间社会模式”变得更加公民本位，从而更多地赋权于公民并在国际公共物品供给和公平划分调节成本过程中更多地考虑公民的共同利益、共同风险和共同责任。民主和正义不仅是国内社会群体之间必要的政治道德标准，而且也适用于功能各异的国际社会群体，这其中自然包括随国际分工和WTO法引发的国际性调节机制的发展而产生的“WTO社会”。国内宪法和议会治理越难保证公民的利益，就越需要新的国际规则制定机制来提供民主自治、跨国正义和国际公共物品供给。欲使国际治理真正成为国家立法、行政和司法治理之外必不可少的“第四种治理手段”，就必须使国际治理符合民主和社会正义原则。
二、贸易的多层司法治理缺乏正义？
同《联合国宪章》第1条一样，《维也纳条约法公约》的序言规定“凡关于条约之争端与其他国际争端同，皆应以和平方法且依正义及国际法之原则解决之”。WTO协议承认，“多边贸易体制基本原则和目标”的存在。其中，部分原则明确体现在有关WTO条款中，如GATT第3条第2款、第7条第1款、第10条第3款、第13条第5款、第20条、第29条第6款、第36条第9款，关税估值协定第7条第1款，原产地规则第9条，GATS第10条，TRIPs协议序言、第8条、第62条第4款等。根据DSU第3条第2款，WTO法的解释必须“依照解释国际公法的惯例”。这一规定表明WTO法的解释必须符合那些旨在维护国家行为合法性假定、国际法整体和谐原则和国际法原则规范协调性假定的正式解释规则，如特别法优于一般法、后法优于前法、上位法优于下位法等。条约解释必须“符合正义”的习惯法要求以及《维也纳条约法公约》序言关于“普遍尊重与遵守全体人类之人权及基本自由”的规定也要求，WTO法的解释必须符合隐含在其中的实质正义原则，如自由、非歧视、法治、第三方独立审判、对欠发达国家(LDCs)的普惠制待遇等。因为，如果普遍适用于国内和国际法的“正义原则”的内涵不明确，那么国内法院在实施“法治”时将会无视国际法的效力。促进贸易自由化和对自由贸易提供法律保护是WTO法的基本原则。这些原则可以在所有关于正义的自由主义学说那里找到依据。例如：认为正义就是最大程度地满足个体需要和消费者福利的功利主义；关注个人自由和财产权保护的自由主义；在更宽泛人权和民主共识的意义上使用正义一词的平等主义；在国家主权平等和有效授权基础上通过自由贸易增加国家福利的国际正义论。
由此可见，功利主义、自由主义和平等主义的不同价值取向不会影响这样一种观点：在采取措施以促进个人自由、非歧视、经济福利和跨境消除贫困时，WTO对自由、非歧视和法治的维护尽管不完备，但确实体现了正义的基本原则。亚里士多德将正义原则分为一般正义原则和特殊正义原则。前者如自由、平等、程序公正、促进一般消费者福利，后者则要求特殊情况特殊对待。根据亚里士多德的划分，WTO的立法和争端解决程序具有促进“矫正正义”和“互惠正义”的功能，WTO条款中关于欠发达成员的特殊、差别和非互惠待遇的大量规定则能够增进“分配正义”。
WTO法规定“WTO争端解决体制”(DSU第3条)是一个具有强制司法管辖权的多层体系。它通过独立的、国际和国内争端解决机构来解决国际和国内贸易争端，“为多边贸易体制提供可靠性和可预测性”(DSU第3条)，从而维护各国政府和公民的利益。为确保解释的合理性，司法活动(不仅包括WTO争端解决机构，也包括各国国内法院)对“基本原则”和“衡平”的依赖在不断加强。这恰与现代司法的宪政功能论相一致。后者如德沃金的“司法的整体性原则”理论，它认为法官应当把法律当作是对“公正和正义的完整理念”的表述。③然而，在为国际贸易法提供司法保护的过程中，国内和国际司法机构的法官常常无法进行很好的合作，这是因为他们认为国际贸易法和国内贸易法的正义论基础是不同的。例如，美国法院曾宣称，WTO争端解决规则“不能约束美国政府，更不用说是本法院了”。④在欧盟政治性机构的坚持下，欧洲法院(ECJ)也一直在根据WTO/GATT义务审查欧盟措施合法性的问题上奉行司法克制原则。而欧盟政治性机构也正是通过对ECJ解释WTO义务活动进行误导来抵制这些义务对它们的法律约束力。⑤尽管对国际法和国内法进行一致性解释以维护公民利益是国内和国际法官共同拥有的法治权力，但除非有明确要求，国内法院的法官常常慎于适用国际法。国际司法机构的法官也同样存在类似问题。美国最高法院大法官霍姆斯有一句很有名的格言：司法的任务不是实现正义而是适用现实的法律规则。正如该格言所表明的那样，尽管包括“普遍尊重与遵守全体人类之人权及基本自由”(《维也纳条约法公约》序言)在内的“正义原则”是国际条约法(如《联合国宪章》)、习惯法和“一般法律原则为文明各国所承认者”(《国际法院规约》第38条)规定的WTO全体成员必须遵守的普遍人权义务，但国际贸易的多层司法治理活动中常常忽视依据“正义原则”解释国际条约这一对司法活动的法律要求。多层贸易司法治理仍表现为不断地法律与司法的不一致，并导致对法治、经济效率、公民权利和福利的司法保护的减损。同样，过去几年来在100多起投资者—东道国仲裁裁决中，几乎没有一个裁决考虑到涉案国家的人权责任。正如国际法院(ICJ)的专案法官总是站在指定他的国家一边一样，投资仲裁员通常奉行司法谦抑原则，并宁愿避免讨论人权和“司法谬误”。⑥
三、增进国际与国内法官合作的障碍
尽管WTO协议要求成员各政府部门都必须遵守WTO义务，但WTO成员很少接受那些明确要求国内法院直接适用WTO规则的义务(如《政府采购协议》第20条规定的义务)。主流观点认为，尽管国内宪政民主体制允许对经济自由进行司法保护，欧洲一体化法和双边投资条约也分别赋予私人诉权和在资本输入国征收和采取其他投资限制时直接提起跨国投资仲裁的权利，但WTO规则仍应作为不允许私人诉权的国家间市场准入规则进行解释和适用。只有少数国际法学家认为，通过赋予公民和国内法院在国内层面适用和维护WTO规则的权利，可以避免(因私人权利问题而)引起政府间争端。他们认为至少在那些WTO法明确规定允许国内法院对私人进行法律救济(如WTO政府采购协议、TRIPs协议、中国加入世贸组织议定书的有关条款)和允许私人提起国际仲裁(如WTO装船前检验协议第3条)的领域，情况确实如此。
联合国的外交官及其法律顾问(多来自各国外交部门)、国际法院(ICJ)的法官(多为前外交官或政府法律顾问)常认为联合国法是“国家间的国际法”，并据此取得广泛的裁量权。和他们一样，WTO的外交官仍在维护“GATT的创设神话”，即WTO是成员驱动型治理，只有各国政府代表才能作出决策，“(即使是WTO义务)违背者的主权意志”都必须获得尊重。WTO外交官及其法律顾问这种马基雅维利式的世界观的一个典型表现是，他们认为法官应关注“活的WTO法”，而不是由各国议会批准的“书面的WTO法”。
视国际法为在丛林世界中实现国家利益的“国家间的国际法”的观点，使得国际法学者和外交官们秉持这样的观念：有效的国际裁决机构仍应是由专案法官组成的“非独立”裁决机构，而各国政府则可以通过诸如重新指定、威胁报复等手段紧紧控制着这些法官。他们对独立的国际司法机构持怀疑态度，因为他们认为法官独立会带来第三方的道德和利益影响裁决的风险。他们认为国内法上的法治理念不足以应对国际权力政治的现实问题，因为“不独立”的裁决机构更有可能“使判决反映国家将争议提交法庭时的利益”。⑦为支持这种国际法官是其任命国代理人的观点，有学者对国际仲裁庭和其他裁决机构专案法官的选任方式作了实证研究。研究表明，一国指定的专案法官对该国法律主张的支持远多于对其他争端当事方法律主张的支持。⑧
与向国际法院提起的申诉和国际法院的判决相比，在贸易和投资争端中提起的申诉以及GATT/WTO的专家组报告和投资仲裁裁决中，对争端当事国的人权义务的关注更少。
WTO外交官及其“现实主义”法律顾问们认为，WTO法的政府间特性决定了不可能用新的有限宪政治理形式来约束WTO谈判的“成员驱动型治理”——“WTO是非宪政化的，而且就任何当前意义而言，也是不应该被宪政化的”。⑨有观点倾向于认为WTO法仅仅是“全球行政法”和“冲突法”规则，如GATT规则将产品标准和生产标准的规则制定权分别分配给进口国和出口国。在任何需要保护国家利益的时候，宪政民主体制(如美国议会)都可以背离这些规则。与美国政客相比，欧盟负责贸易事务的政客们在将国际法作为自己利益诉求的制度上毫不逊色。如他们努力使违反WTO义务的行为(如GATT/WTO争端解决已确认的违法行为)政治合法化；他们视国际贸易自由化承诺为“政治天真”⑩而予以反对。在根据公民和非政府组织的诉请直接适用WTO规则方面，欧盟和美国政府为了降低自己的法律责任，都曾要求其各自的法院奉行司法克制的立场。为了降低自己的法律责任，它们曾一再鼓励各自的法院使用内部贸易规则来审理案件，而无视WTO争端解决对其政府行为违法的认定。(11)当它们违反WTO法时，欧盟和美国的政客们都坚持只有在他们的同意下，国内法院才可以适用WTO法。它们共同的立场表明，这种反对由司法活动对贸易管理机构违反WTO义务进行追责的马基雅维利式的目的是政治性的而非法律性的。
四、公民本位的国际经济法理念
欧洲委员会(Council of Europe)的46个成员国中，大多数已走向宪政民主和宪法司法化。欧盟法院(ECJ)对欧盟法、欧洲自由贸易区法院(EFTA Court)对《建立欧洲经济区条约》、欧洲人权法院对《欧洲人权公约》的司法澄清和渐进发展也在不断深化。这些动向促成了包括“法官治理”在内的多层治理的“宪政模式”的产生。其中，“法官治理”通过对宪法权利的多层司法保护不断限制着国家的立法和行政权力。加入欧洲委员会的46个民主政体以及它们的国内法院逐渐认识到：(1)欧洲共同市场的法治需要新的治理方式、新的民主参与形式和新的多层司法保护机制。(2)仅就《欧洲人权公约》所保护的基本权利而言，也需要新的多层司法治理机制。(3)欧洲经济一体化法律赖以建立的自治性宪法渊源和整个法律体系，尽管根源于各国共同的民主治理和尊重基本权利的宪政文化传统之上，仍不可避免地与国内宪政体系存在差异。(4)各国宪法法院、欧洲法院和欧洲人权法院能够相互尊重各自的宪法性权力和直面宪法多元化的现实基础是尽力协调一致原则、协商民主原则和共同调整国内和欧洲宪法性法律原则，而不是对宪法至上和国家主权的坚持。(5)各国政府承认，宪政上的制衡原则赋予法院不同于民主立法和行政管理的独立自主的司法功能。
欧盟超国家“共同体方式”治理和欧洲国际法司法宪政化带来的结果是：涉及4.8亿多欧盟公民的货物、服务、人员、资本和支付的国际流动受到基本权利、公民驱动型竞争和“建立在自由、民主、尊重人权和基本自由、法治基础上的”(《欧盟条约》第6条)的统一欧盟贸易法的法律和司法保护。其中部分欧盟宪法和司法保护措施已经扩展到欧盟与地中海国家和欧盟邻近国家(如土耳其)的自由贸易和关税同盟协定之中。恰如欧洲国际法体系(如《欧洲人权公约》、《建立欧洲经济共同体条约》)由政府间的法律向多层司法治理保护的、以公民为中心的一体化法律转化一样，在国际分工中一个更严谨的WTO多层司法治理体制将在维护国际法治、促进公民利益中扮演重要角色。一个国际组织(如WTO)如果缺乏这种多层司法保护机制，那么其提供国际公物(如“可持续发展”、“国际法律保障机制”)和保护私人权利(如知识产权)的法律目标将很难实现。正如没有“宪政民主”的国内市场经济和民主是不可持续的，如果没有对宪法多元化的现实性和合法性的充分尊重，没有对通过一般原则和具体规则(如人权规范)促进宪法次级系统协调的充分尊重，那么，集体提供国际公物的多层民主治理也是不能持久的。多层“司法治理”的法律功能——更一般而言，WTO多层立法和司法体系维护国际贸易中的自由、非歧视、法治和国家主权的功能——仍将不可避免地依赖于各国对宪政民主和国际经济法的不同理解。
一些国际法学家认为宪政民主只适用于国内社会，通常以“全球行政法”(12)来分析国际贸易法和跨国经济规范。世界性的经济条约(如海洋法公约、WTO协议)、区域性贸易协定(RTAs)和双边投资条约中为私人权利及其司法救济提供更多法律保障的条款在不断增加。由此，许多欧洲和北美国际法学者认为国际经济法和国际公物供给的多层“司法治理”具有潜在的“宪法功能”。学者们之所以认为存在“WTO宪法”是基于以下事实：(1)世贸组织有着详细的规则制定、执行和(半)司法功能。(2)WTO争端解决机构的审理实践会导致WTO法的“宪政化”。(3)GATT/WTO规则在各国国内具有“宪政功能”。例如，它能够保护一些宪法原则(如自由、非歧视、法治、行政管理的比例原则等)和国内民主(如通过约束保护主义利益集团的权力)以促进公民层面的跨国合作。(4)WTO规则在国际层面也具有“宪政功能”。例如，它能够促进“国际性参与民主”，(如通过确保政府为其国内贸易政策的“外部效应”承担国际责任，通过确保国家参与其他国家的政策制定)增加“国家间的管辖竞争”和“宪法权威的分配”。(5)十多年来，大量国际组织的法律都在使用宪法的术语、方法和原则(如国际劳工组织、世界卫生组织、粮农组织和欧盟的“宪法”)，要正确理解这一现象，有必要采用“宪法性进路”。(6)各国国内和国际各层面的治理有必要进行沟通和协调。
五、国际司法的宪法功能
在国际经济法上，国内和国际法官以及商事仲裁员常根据各自权限和“准据法”来界定自己的“司法功能”和“法治”。而实行任期制的独立法官的权力则来自为“国际公物”供给(而非单纯的某国利益)而签订的多边(而不是双边)条约。具有强制管辖权的多边永久司法机构具有诸多优点。比如它通过“制衡原则”来促进法治、有助于在国际关系和公民中更有效地实现国际法和对判决的遵守：(1)强制国际司法可以促进对国际承诺和法治的信守，减少国际交易成本和执行成本，特别是在像国际经济法这种调节公民自主行为的领域(如生产者、投资者、贸易商、消费者在参与国际分工中基于法律作出的日常决策)。(2)与专案裁决机构和专案法官不同，永久法庭和任期制法官有着更强烈的根据判例法和可预见性解释规则来判决案件的动机，从而促进法律间的协调。(3)作为整个国际社会的受托人，独立法官在涉及限定“国家利益”(如对第三方造成危害性外部效应的情况)、维护“国际公物”供给中的各国长远利益的案件中，作出判决时说理会更为详尽。(4)国际法院审理程序以及其他法律、政治限制措施的公开化可以限制法官滥用独立性。(5)司法机构永久设置及法官独立也能促进与国内法院和其他国内宪法主体的合作，后者反过来又会要求国内政府遵守国际司法机构的判决。
政府间的《欧洲人权公约》和《欧盟条约》转化成公民本位的欧洲一体化法律，这些因素发挥了举足轻重的作用：新的国际法院的建立(欧洲初审法院、欧盟公务员法庭、欧洲自由贸易区法院)、已有法院(如欧洲法院、欧洲人权法院)被更多国家所承认、上述法院管辖权的扩张、上述法院被更广泛的使用和受案量的大幅增长。从欧洲那些超国家的裁决机构(如欧洲法院、欧洲人权法院、欧洲自由贸易区法院)可以看出永久性、独立国际司法机构的明显优势。它们不仅允许国家而且允许私人针对国家和包括国际组织措施(如欧盟条约、欧洲自由贸易区协定)在内的跨国措施，直接提请司法保护。通过政府间规则对这些法院的组成、可受理事项、程序、调查能力、司法权力、准据法、判决形式等事项进行规范，创设这些超国家法院的各国政府不断强化着一种可能性，即一方面限制司法权的滥用，另一方面又确保超国家司法维护依法治理国家间、公民间关系的有效性。
其实，法官们自身也有着强烈的动机去避免专断、促进作为审理对象的政治和法律群体对超国家司法机构的信心。以欧洲人权法院为例，各国遵守欧洲人权法院判决的比例非常高，即使是那些名义上实行宪政民主而实际上缺乏依法司法传统的欧洲理事会成员国也是如此。这也反映了私人直接对国家政府措施进行起诉的超国家司法审查机制的优点：它不仅能对宪政民主体制下的国内法院进行必要限制，而且还能扩展到对“功能性法律团体”进行限制以促进人权、民主和平、经济互利合作。当然这依赖于国内和国际法院及其法官在维护法治中根据共同的正义理念加强合作。
六、个人权利的多层司法保护的民主边界依赖于全球叙事
自19世纪民主革命以来，宪政民主政体的数量一直在不断增长。它们的共识是，公民的宪法权利依赖于对政府权力的分权、法院独立和以更直接的民主自治、公民参与、协商民主等直接民主形式补充、完善代议制民主形式。公民的民主自治要求，只有那些在面向所有有关人员开放的“协商民主”程序中经过理性公民同意的规则才具有民主合法性。视国际法为调整政府间权利义务的单边性权力本位理念，因其剥夺公民权利、仅把他们视为客体、忽视政府的普遍人权义务，日益受到公民、议会和市民社会的抵制。“国家间的国际法”在保护公民权利和福利上的“宪政性失败”要求，对外交政策权力实施更多类似限制国内政策权力的宪法和司法限制。如果政府的合法性和有限权利来源于对其公民不可剥夺的人权的尊重和保护——正如联合国宪章、一百多个联合国和区域人权条约、习惯国际法和大多数联合国成员国国内法所普遍承认的那样——那么国内和国际人权法和宪法就一定能更有效地对国际法的政府间体制进行宪法性限制。
WTO法与GATT 1947的根本不同在于，前者对“成员驱动型治理”的法律限制及其争端解决机构的强制管辖为WTO保证自由、非歧视、国际法治的规则优先于其他政府间规则、国内法律与规章提供了保障。有些WTO规则确实具有政府间“冲突法进路”和“全球行政法进路”的特征，不过还有一些规则(如争端解决和解释权威性规则、TRIPs协议、政府采购协议、中国加入议定书)则通过“宪法上的分权制衡”(如政府间、超国家司法治理)、承诺保护公民权利(如允许诉诸国内法院的权利、保护贸易自由和财产权)并承诺由独立的国内或国际争端解决机构进行司法保护等在更广泛的层面维护着国际法律治理。
在1995年以来的360多个WTO争端解决程序中，已有240多个作出裁决，其中绝大多数裁决已被成员国接受和执行。不执行的情况是极少数的，如欧盟理事会和美国国会曾因无法达到修改国内立法的必要多数，而没执行WTO裁决。多数WTO成员承认其有责任根据其WTO义务来解释其贸易规则(如对海关估值、反倾销、知识产权等事项的解释)。在欧洲，欧洲经济一体化法已对4.8亿多欧盟公民和800多万欧洲联系国家(如欧洲自由贸易区国家和土耳其)的公民发生效力。这些法律中对人权和民主治理的承诺产生了深远效果：对个人作为欧洲一体化法律主体的认可、“市场公民”对“市场自由”和其他宪法权利寻求司法保护的增长，以及欧盟条约和《欧洲人权公约》从政府间安排向“欧洲公共秩序的宪政机制”的转变。建立在法治和尊重人权基础上的国际社会“司法治理”和司法保护机制可以保障国际法治、促进公民权利和福利，并应当成为民主治理的必要补充，这已是欧洲各国和公民普遍接受的观点。过去50年来，欧洲法院(ECJ)只有三起国家间争端案件的事实表明，许多政府间贸易争端是可以避免(如通过赋予国内法院援引WTO义务审理私人争端的权力)和非政治化的(如通过强化WTO争端解决结果在国内法院的法律救济)，当然这依赖于调整国际贸易的法律制度框架的完善程度。
七、为什么公民本位的国际经济法进路是现实的
将法律理解成实现规则公正和程序公正的思想可以追溯到古希腊。今天这种思想已被各宪政民主政体所广泛接受。如富勒(L.Fuller)所言，法律不仅必须通过“使人的行为受规则约束”来调节社会生活，而且还必须努力建立公正的规则和程序以公平地解决争议。自19世纪美、法民主革命以来，公平和正义不仅被认为是依规则行事和程序公正(如公平听证权、民主参与权、诉诸法院权)而且还应包括实质正义和人权。对人权的普遍认同要求在审查那些向国内和国际法律体系的“法律权威”提起的诉求时，必须考虑它们对保护和实现人权、促进公民权利的贡献。货物和服务通常是由私法性主体根据国内法和国际私法规则进行生产和交易的。当产生冲突时，这些法律规则通常由国内法院和私法性的仲裁机构进行解释和适用，从而实现私人经济主体之间的高度法律治理。从公民的角度看，国际贸易法的主要目的有两个，一个是赋予公民通过贸易增进个人和社会福利的权利(如通过限制国家边境措施带来的歧视和其他“政府失灵”)，一个是通过跨国界的市场准入和管理的国际法律规范实现对共同交易利益的法律保障。而国际贸易法的这两个功能——即“赋权功能”和“法律保障功能”——又要求国际争端解决机制的去中心化，即主要由有关公民通过国内法院来使国际贸易法发生效力。因为只有作为理性自利人的公民及其政府才能迫使国内法院维护国际贸易的依法治理，并进而促进国际贸易争端的去行政化(如对知识产权)，降低国际交易成本。
国际关系理论和国际法理论中有四种研究、解释国际关系和国际法的理论工具，即现实主义、制度主义、自由主义和建构主义。笔者曾在创设WTO争端解决机构的乌拉圭回合谈判中，担任法律顾问一职。笔者根据自己的这一亲身经历和WTO协议机制化的结构体系所写成的专著，是WTO协议生效后最早关于GATT/WTO争端解决体系的著述之一。在该书中，笔者着重指出，综合运用这些理论，而不是把它们当作水火不容的分析工具是很有必要的；而且使用这些理论时应更关注公民的利益。
(一)现实主义理论
“现实主义”关注作为国际政治主要参与者的国家，以及国家寻求国家安全和其他国家利益时的权力本位特性。WTO法的政府间特性、GATT/WTO互惠谈判的成员驱动特征、WTO争端解决体系依赖自助来解决违反WTO义务行为(如依赖于WTO争端解决程序和成员拒绝执行裁决时实施的报复机制)，就是现实主义的具体体现。然而，主流的现实主义国际关系理论对“国家利益”的界定过窄(如没有充分考虑到农业保护主义在国家间的“外部效应”)，对国际公物供给的理论关照不足。
(二)制度主义理论
从GATT向WTO的制度转变符合制度主义的理论假设：在国际公物供给(如国际法治和市场开放)的国家间协调中，通过精心改变非合作的法律和制度激励，理性政府可以减少集体行动问题(如不确定性、搭便车现象)。例如，WTO争端解决机构的创设能合法地帮助WTO成员少用自助和贸易制裁等福利降低措施。(参见DSB第23条)
(三)理性选择理论
今天，经济学家、政治学家和法学家多认为：在公民驱动的市场和宪政民主政体中，规范个人主义(即价值源于个体的同意)、个人面对资源稀缺(如个人收入)时会作出理性选择的假设、竞争源自理性利己主义者对货物和服务的争夺(如教育和医疗服务、工作机会)是进行经济、政治和法律分析的基础。宪政民主国家贸易政策的形成受到经济、政治和法律自由主义的自由规范性理论和福利经济学的影响。经济和政治领域中，对个人利益最大化的追求、出口企业和与进口竞争企业对政府间互惠市场准入谈判的政治影响就是最好的佐证。政府必须对来自国内选民的压力、要求和理性选择作出回应。自由主义批判论把国家看作成“黑箱子”，它为对政府间谈判的国内根源(如私人寻租者的影响)及其“国内政策功能”、非政府组织对各国国际关系政策的影响等进行分析提供了一个重要的研究路径。
(四)宪政主义理论
各国宪法、人权理念、民主程序、国际组织和非政府组织对国家间关系的影响表明，法律是可以约束国际权力政治并使其“宪政化”的。不论是在一国内部还是在超国家的跨国关系中，公民的宪法性权利、对人际关系的认知和政策激励措施的变化对个人行为和社会来说都具有重要意义。欧洲“国家间的国际法”和欧盟27个成员国间几个世纪的权力政治成功转变为对4.8亿多自由“欧盟公民”进行保护的欧洲“共同体法”。这一事实充分说明了这一点。对国家权力在政府间关系中的“现实主义”观照应当成为整合了各种国际经济管理政策措施的民主宪政叙事的一部分。
八、走向国际宪法司法化？
进行国际交换的货物和服务通常都是由个人根据规范生产、投资、贸易、分配和消费的私法和合同进行生产与消费的。随着对人权的普遍承认，这种在国际分工合作中的“私法社会”正在转变为向各国政府和国际经济的政府间规制提出人权主张的“市民社会”。世界各国人民从现代国际经济法所带来的消费者福利和选择自由中受益越多，就会越坚持在“本宣言所载的权利和自由能获得充分实现的一种社会的和国际的秩序”(13)中人权的重要性。两个世纪前，康德(Immanuel Kant)就已经指出，对国内法和国际法进行宪法性协调的必要性。根据康德的观点，“启蒙”要求人作为整个世界性国际社会的个体成员，应有“在一切事情上都有公开运用自己理性”的勇气，使“人脱离自我导致的不成熟”。个体自由和民主的自我发展同样也要求，必须经过艰苦的努力才能建立更佳的保护个体和民主自治、“民主和平”和公民间互利合作等平等自由权利的国内和国际机制。
现代国际法认为：“人人有直接或通过自由选择的代表参与治理本国的权利。”(《世界人权宣言》第21条)民主选举和议会代议制只是实现民主参与的一个间接途径，而且其有效性随着全球化和多层治理的发展越来越有限。因此，各宪政民主政体和国际法有必要为更多其他形式的代表制、参与性、审议式民主提供保护，对国家边界管理措施进行限制，以更好地为跨界公民间的合作提供保护和便利。法律实证主义主张法是由有权的立法者制定的规则，而不考虑规则的道德性和内容。由宪法保护个人自治和民主自治的人权理想，构成对法律实证主义的一种挑战。对人权的普遍确认和对个人跨境自愿交易的国际法律保护机制也揭示出霍布斯“负自由”理论的不足。人权法和国际经济法假定法的任务是保护个人自由和个人间的自愿合作免受公私强力的干涉。这些干涉在几个世纪前表现为利益寻租集团(如出口竞争商家、贸易官员、周期性选出的贸易政策制定者)为自身利益而滥用贸易政策权力限制个人自由和消费者权益；在当代则表现为民主选举的议会滥用权力，如1930年美国国会通过的Smoot-Hawley关税法案。议会和法院逐渐认识到通过宪法和国际法限制货币政策权力(如欧洲货币法律)和保护主义贸易政策权力(如欧洲关税同盟法和WTO法)的必要性。这一从“负自由”向多层宪法司法化保护的“正自由”的法律转换表现在，对欧洲人权公约规定的人权的司法保护，以及对欧盟条约禁止限制货物、服务、人员、资本、支付的流动和维护作为个人“市场自由”的非歧视性市场竞争的司法保护。
创设国际劳工组织、世界卫生组织和其他联合国专门机构的国际“宪法”都承认，存在约束全体联合国会员国的普遍人权义务以及对政府权力滥用进行“国际宪政性限制”的必要性。欧盟和美国缔结的双边投资条约(BITs)和区域贸易协定(RTAs)最近强化了对私人经济活动主体的法律和司法救济。同样，除了欧洲各国国内法院与国际法庭在加强合作外，通过相互援引对方判决(如国际法院援引国际刑事法院判决，WTO争端解决报告援引国际法院判决，国际海洋法法庭援引欧洲法院的判决等)，存在管辖权重叠的国际法庭之间的合作也在不断强化。(14)正如欧洲法院和欧洲人权法院在欧洲公民本位的一体化法律产生过程中扮演着重要角色一样，这些法院之间的多层次合作将有助于公民本位的功能性一体化法律在超越欧陆的层次上产生，从而可以使公民直接要求各国政府承担起它们的普遍人权义务和宪法责任。
相对于雅典民主模式而言，美国1789年宪法是历史上第一个实现人民宪政性、代议制民主的成功尝试。欧共体和欧盟条约则第一次创设了受宪政和其自身功能约束的“国际民主制”。国家体制和全球经济之间的张力、全球层面再造代议民主的不现实性，都要求必须在世界范围内创设新的、公民驱动的、宪政性自我管理机制。欧洲一体化的法律实践表明，建立在民主基础之上的国际市场经济需要进行多层治理。而这种多层治理可以也必须建立在以权利为基础的多层宪政之上，以弥补议会在跨国性、参与宪政体制下对国际经济活动参与不足的缺点。本文认为，以对法治、社会正义的共同理念和对基本人权的尊重为基础，通过对经济性一体化法律和公民权利进行多层司法保护，可以也应该会使自我民主管理超越于国家政治。没有对法治的共同信念，国内法院的法官很可能会继续无视WTO争端解决所确立的规范，即为保护公民利益，所有国家政府机构都应当尊重WTO对自由、非歧视和法治原则的维护功能。
①科菲·安南的讲话载于联合国文件GA/105000号(2006年9月19日)。译者注：相关中文引文来自联合国官方中文文本，参见http://www.un.org/chinese/ga/61/sg.shtml，2012年6月5日。
②参见J.Rubenfeld,'The Two World Orders'.in G.Nolte(ed.),European and US Constitutionalism,(2005),at 280,283,293：尽管美国在经济领域的国际主义承诺被认为是为美国利益服务的，但战后美国支持的多边主义和国际主义是“针对其他国家而不是美国自身的”。
③参见R.Dworkin,Law's Empire(1986)，at 225，243“作为整体的法律要求法官尽可能假设法律是由一整套前后一致的、与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成。它要求法官在面临新的案件时实施这些原则，以便根据同样的标准使人人处于公平和正义的地位”。译者注：此处译文来自[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第217页。
④美国联邦巡回上诉法院于2005年1月21日对Corus Staal案的判决见http://www.fedcir.gov/opinions/04-1107.pdf。2006年1月9日美国最高法院拒绝了当事人的调卷申请，参见http://www.supremecourtus.gov/docket/05-364.htm，尽管欧盟提交了支持调卷申请的法庭之友意见：“我们认为联邦巡回法院在解释《乌拉圭回合协定法案》中走得太远了，其对遵守国际义务的考虑与对商务部反倾销决定的考察毫无关系。我们进而认为商务部采取的‘归零’法——该方法已被WTO上诉机构和NAFTA双边小组认定为无效——不应获得Chevron确立的司法谦抑待遇，因为这将使美国违背条约义务。”参见http://www.rob binsrussell.com/pdf/265.pdf。译者注：在Chevron案中，美国最高法院确立了被称为Chevron deference的司法谦抑原则，即有管辖权的联邦机构对法律的不明确之处的解释是最终解释，司法机关应予以尊重，参见Chevron U.S.A.Inc.v.Natural Resources Defense Council，Inc.，467U.S.837(1984)。
⑤参见P.J.Kuijper,'WTO Law in the European Court of Justice',42 Common Market Law Review(2005)1313。他在第1334页认为“即使在专家组已作出决定或上诉机构已出具报告的情况下，要确定无疑地认定某种情况违反了WTO规则仍是非常困难的”，而且当欧盟政治机构依据欧盟条约第288条对欧盟非合同责任损害赔偿进行规范时，“说这严重违反了WTO法是几乎不可能甚至是根本不可能的”。
⑥转引自Loewen Group v.United States案的2003年6月23日ICSID仲裁裁决241—242段。原文载于Journal of World Investment 2003，at 675 ff。本案涉及密苏里州一个高达5亿美元损害赔偿金的陪审团裁决以及对外国投资者的程序不公正。
⑦参见 E.Posner and J.C.Yoo,'Judicial Independence in International Tribunals',93 California Law Review(2005)1,at 6。他们认为国际司法机构的功能是就特定争议为有关国家提供关于事实和法律的中立信息。
⑧E.A.Posner and F.P.de Figueiredo,'Is the International Court of Justice Politically Biased?',34 Journal of Legal Studies(2005)599—630.
⑨D.Z.Cass,The Constitutionalization of the WTO(2005)，at x.用长达七章的篇幅讨论Following seven chapters arguing against Constitutionalization of international relations，在第8章她得出结论：“贸易民主，而不仅仅是贸易的宪政化，才应当是在本世纪实现WTO宪政化的关键”(第242页)。Cass在最后承认她对盎格鲁—撒克逊式宪政主义的“已有认知”事实上“已被证明在描述上是不充分的，在运用上也是不规范的”。
⑩参见P.J.Kuij per,'WTO Law in the European Court of Justice',42 Common Market Law Review(2005)1313—41，他批评欧洲法院(ECJ)在Kupferberg案中采取的规则本位立场是政治“幼稚的”。译者注：在Kupferberg案中，欧洲法院判令欧盟成员国签署的自由贸易协定可以直接适用于该成员国，从而使这类国际协议和欧盟法律一样优先于成员国国内法适用。
(11)参见J.A.Restani and I.Bloom,'Interpreting International Trade Statutes:Is The Charming Betsy Sinking?' 24 Fordham International Law Journal(2001)1533.关于确立一致性解释的“Charming Betsy规则”和确立司法谦抑原则的“Chevron规则”之间的关系参见：A.Davies,Connecting or Compartmentalizing the WTO and United States Legal Systems? The Role of the Charming Betsy Canon,10 Journal of International Economic Law(2007)117—49。欧盟政治机构经常向欧盟法院提供关于GATT/WTO规则和争端解决报告的含义的错误信息。如在Dürbeck案中，欧盟委员会就一个不利于欧盟的GATT非公开争端解决结果向欧盟法院提供了错误信息，而法院也不加审查地使用了该明显错误信息，参见Case 112/80，Dürbeck，ECR 1981，1095)。在它们的压力下，欧洲法院(ECJ)长期以来也一直排斥GATT/WTO规则。
(12)参见N.Krisch and B.Kingsbury,'Global governance and Global Administrative Law in the International Legal Order',17 European Journal of International Law(2006)1—15。
(13)译者注：此处引文来自《联合国人权宣言》第28条，中文正式文本原文为“一种社会的和国际的秩序，在这种秩序中，本宣言所载的权利和自由能获得充分实现”，为照顾上下文，做了相应改动。
(14)最近的国际争端解决机构共同管辖权的例子是欧洲法院(ECJ)审理的一个环境问题争端案件(Mox-Plant Case C-459/03,Commission v.Ireland)。本案中法院判定欧盟成员国无权将可能涉及欧盟法律的案件提交欧洲法院(ECJ)以外的争端解决机构审理。成员国在参与其他际法庭审理之前必须通知并向欧盟有关机构进行咨询。其他涉及欧洲法院(ECJ)和国际仲裁机构共同管辖的环境争端案件，参见N.Lavranos,The Mox Plant and Ijzeren Rijn Disputes:Which Court is the Supreme Arbiter?,19 Leidet Journal of International Law(2006)223—46。
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