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一、我国商业登记立法的现状及存在的问题
（一）我国商业登记立法的现状（注：本文的“我国商业登记立法”仅指我国内地商业登记的有关立法。）
我国内地并无统一的商业登记法，有关商业登记的制度分散于各种法律法规中。这些法律法规主要有《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《关于对外商投资企业违反登记管理法规的行为进行处罚的权限和程序的规定》、《国家科委、国家工商局关于加强科技开发企业登记管理的暂行规定》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体所有制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》等。
从我国立法规制的登记划分来看，法律文件大致可分为两类，一是关于企业的登记管理立法，它包括法人企业和非法人企业：一是关于个体工商户登记的立法。从各法律文件的内容结构，尤其是专门性的登记管理法律文件的规制结构来看，通常包括总则、登记主管机关、登记条件和申请登记人（单位）登记注册事项、开业登记、变更登记、注销登记、公告和证照管理、主管机关的监督管理等。在登记事项上，对企业法人通常要求登记：企业法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构（注：参见《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第9条。）。在登记立法的体制上，我国内地的立法针对企业法人或非法人企业，都只考虑主体的类型，不问其从业为何类；个体工商户的登记上虽有从业种类的列举，但也属不完全列举的体例。正因为如此，我国内地的商业登记制度所调整的“商业”范围将是极为广泛的。在具体制度的选择上，我国把“年度检验”纳入了登记制度中，如《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则分别指出：个体工商户应当每年在规定时间内，向所在地工商行政管理机关办理验照手续，逾期不办理且无正当理由的，工商行政管理机关有权收缴营业执照；工商行政管理机关应在每年3 月底以前对核准登记的个体工商户的营业执照进行验照，在异地经营1 年以上者，由经营地的工商行政管理机关进行验照（注：参见1987年8月5日国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》第10条，1987年9月5日国家工商行政管理局发布的《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第11条。）。《企业法人登记管理条例》也构筑了年度检验制度，条例要求企业法人应当按照登记主管机关规定的时间报送年检报告书、资金平衡表或者资产负债表；登记机关应当对企业法人登记的主要事项进行审查（注：参见1988年6月3日国务院发布的《企业法人登记管理条例》第24条。）。《公司登记管理条例》则为年度检验设了专门的第九章，该章规定了公司登记机关进行年度检验的时间、内容、审查及其效果、年度检验费。综观各国商业登记立法，我国立法把年度检验纳入登记制度中是颇具特色的。
我国还为企业的登记公告作了专门性的规制——《企业法人登记公告管理办法》，该办法系统地对公告的法律性质、发布单位、种类、内容、基本形式、公告费用、有关的法律责任等问题进行规定（注：参见1990年6月6日国家工商行政管理局发布的《企业法人登记公告管理办法》。）。该法律文件在对公告分类时，仅有开业登记公告、变更名称登记公告和注销登记公告，这事实上排除了其他商事变更的公告。另外，它将公告基本形式确定为期刊，刊名为《中国企业法人登记公告》，这种统一的期刊形式有着明显的优点；便于集中公开发布，也便于相关市场主体查阅有关信息。
（二）我国商业登记立法存在的问题
首先，我国商业登记立法形式的极度分散性不仅妨碍了商业登记制度有机体系的构建，而且不利于商业活动主体的守法和执法主体进行监督和管理。从各种规制商业登记的法律文件来看，有关企业法人登记的一般性法律文件——《企业法人登记管理条例》，有特别针对公司、合伙登记的法规——《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》，有对外商投资企业的专门规定——《关于外商投资企业违反登记管理法规的行为进行处罚的权限和程序的规定》，有分布于实体性法规中关于私营企业登记的规定——《私营企业暂行条例》；另外，还有从登记中的某一环节着眼作规制的，如《企业名称登记管理规定》、《企业法人登记公告管理办法》等。我国关于企业的分类及相应的立法颇为复杂，如果以企业的立法形式为基础分别构建配套的登记制度，这不仅使商业登记立法复杂化，而且分别的立法和区别的对待极易导致市场主体的不平等，也不利于市场主体积极地依法履行登记义务。而实体规定与登记程序规定时有结合时有分离的状况，也增大了登记官员操作登记的难度，由于规定极不集中，且需作实体和程序上兼顾，致使登记官员的工作效率受到影响，从而必然影响申请人的效率。
其次，商业登记法在价值取向上过于向交易安全倾斜，对效率有所忽视，尤其是登记申请人的效率。这主要表现在如下几方面：（1 ）在登记管理上赋予登记机关的某些裁量权，为登记机关拖延登记留下了余地。如依《公司登记管理条例》第45条的规定，虽然立法要求登记机关在受理之后（发出《公司登记管理通知书》之日起）30日内作出核准登记或不予登记的决定，但对何时由登记机关发给《公司登记管理通知书》，立法仅含糊地规定：“公司登记机关收到申请人提交的符合本条例规定的全部文件后，发给《公司登记管理通知书》”。这实质上会为登记官员滥用裁量权决定是否发给通知书提供了方便。“收到全部文件后”已不是立足督促登记机关及时履行登记事务，而是立足督促申请人履行机关的义务。况且是否收到还需由登记官作出裁量，这必然导致申请效率难以保障，也为登记官员的腐败留下了余地。笔者认为，登记机关的裁量应置于一定的时限内。事实上，登记机关裁量是否予以登记还会出现在发给受理通知之后。在某种意义上来说，决定受理与否的附加程序实为不必要。（2）登记过程中所需审批和核准的要求过多， 妨碍了申请人以便捷的方式投入商业活动，增大了从事商业活动的事前成本的支出。如我国《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则，既要求申请人出具从事各种行业的相关证明，如申请饮食业、食品加工和销售的应出具食品卫生监督机关核发的证明；申请从事资源开采、工程设计、建筑修缮、药品销售、烟草销售等的应提交有关部门的批准文件或者资格证明等等（注：参见1987年9月5日国家工商行政管理局发布的《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第3条。）， 还需要登记机关作认真审查。这表明我国在商业登记上过于突出事前监督。事前监督虽有维护未来交易安全的积极作用，但是这种监督是以申请人大量的事前成本的牺牲为前提，也为登记机关事前督查增大了工作量——意谓着交易的社会成本的增加；与此同时，事前监督的突出蕴含了事后监督的不受重视。
再次，有关商业登记的法律文件的内容既存在相互重叠的弊端，又有疏漏的法律“空白”和“盲点”。立法内容上的重叠突出地表现在实体性法律文件与专门关于登记的法律文件的交叉与重叠。如《公司法》第十章规定的“法律责任”中的许多内容，都在《公司登记管理条例》第十一章“法律责任”中重复出现；《公司法》中关于公司设立的登记要求也在《公司登记管理条例》中有重复。新法和旧法之间也有重叠的现象，如《企业法人登记公告管理办法》与《公司登记管理条例》。立法上的盲点则因立法文件的分散性，公布时间、制作机构有差异所致。如登记机关发布的公告因当事人或登记机关的过失或故意致使公告信息与实情不相符，并造成第三人损失时，相关的法律责任应如何追究？《公司登记管理条例》第48条及《企业法人登记公告管理办法》均未明确规定。《企业法人登记公告管理办法》并未明确公告的具体效力如何，更未明晰公告与登记之间的效力关系。从《公司登记管理条例》第22条及《企业法人登记管理条例》第16条的规定可知，公司的有效成立是以登记注册和领取《企业法人营业执照》为标志的，而不由公告决定。这表明在我国企业的设立上，立法只重登记注册，而未关注公告的效力。在商业的变更和注销登记上也有此种倾向。
第四，有关商业登记的诸多法律文件相互之间存在不协调和矛盾之处。这种不协调或矛盾表现在如下几方面；其一，法律文件之间存在整体上的不协调。如针对公司登记发布了《公司登记管理条例》，但1988年的《企业法人登记条例》又未因此而废除，两个法律文件之间的关系并未作出明确。实际上，企业法人可含纳公司，但《公司登记管理条例》又并非《企业法人登记管理条例》的“特别法”。这种状况势必阻滞企业法人公司化及《公司法》真正进入社会现实生活的进程。倘若允许和鼓励非公司的企业法人之发展，也有必要对《企业法人登记管理条例》进行修改；如果试图把企业法人普遍性地公司化，则有必要考虑废止《企业法人登记管理条例》。其二，不同法律文件确立的具体规则、制度上有不协调或矛盾之处。《企业名称登记管理规定》和《公司登记管理条例》在预先申请企业名称上的规定便有差别。前者指出，企业有特殊原因的，可以在开业登记前预先单独申请企业名称登记注册；后者则要求：“设立公司应当申请名称预先核准。”虽然在法律适用上新法应优于旧法，但是新旧法同时有效存续时，两者之间的抵触应该予以消除。
第五，立法未给申请人保护其合法权益构筑合理而有效的机制。《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《企业名称登记管理规定》等均未对申请人遭受拒绝登记或不服登记机关的其他处理提供明确的补救机制，这显然不利于维护申请人的合法权益，也不利于监督登记机关工作人员依法履职。从国内个体工商户或企业登记的实践来看，申请人时有遭受登记机关故意拖延或拒绝的现象。而在法国、意大利、韩国等国的登记制度中均设有相关的补救机制。
二、完善我国商业登记立法的若干思考
鉴于我国商业登记立法存在若干不足和缺憾，笔者认为要完善商业登记领域中的立法，有必要注意如下事项：
1.商业登记立法的体例选择——系统化的立法。不同时期的呈分散状态的商业登记法律文件，既带来了立法内容上协调统一和精炼的困难，也给执法和守法带来了麻烦，这已成为商业登记立法系统化的内趋力。我国近二十年的商业登记立法经验及各专门性的商业登记法律文件的实践，为系统化立法提供了法律实践和立法技术上的基础性条件，社会主义市场经济体制目标的明确和日益付诸实践则是商业登记立法系统化的外在因素。公司制成为未来企业发展的基调性模式，比较系统的公司法也已有数年的实践，这为商业登记制度的系统化奠定了实体制度的基石。基于此，我国商业登记立法应参照日本、法国等系统化立法范式，制定出系统化的商业登记法，尤其是法国的经验颇为值得借鉴。我国系统化的商业登记法之创制应由全国人大常委会来组织专家起草，以避免行政主管机关立法把部门和行政利益置于首要位置。在立法文件的名称上也可顾及中国国内使用“商业”一词的习惯而避免使用“商业”一词，采用“商事登记法”或借鉴法国立法名称《关于商事及公司登记的法令》。不过，因立法肯定有必要对“商业”或“商事”作出界定，也可直接使用“商业登记法”。系统化的商业登记法应把个体工商、合伙企业、公司等基本商事主体均予纳入，保持立法系统化后的逻辑结构严谨，既要注意企业类型不宜以所有制种类或出资主体的内外有别来划分，也应适当兼顾尚有不能归入基本类型中的商事主体的登记问题，但这种问题绝不宜以保留与新法有矛盾或不协调的旧法来补救，而是在新立法中适当予以兼顾即可。
2.立法的价值取向上既重安全，更应突出效率。我国既有的商业登记制度过于强调安全，并为此采用了加强国家干预的诸多机制作保障，如《企业法人管理条例》还不惜设专章“监督管理”（注：参见《企业法人登记管理条例》第十章。）。这种状态必须改变，否则商业登记法的另一基本价值取向——效率则必然受到侵蚀。为此，立法者在创制商业登记法时，首先必须改变传统立法的错误理念——重管理、轻效率。具体而言，则主要是减少立法赋予登记机关的自由裁量权，严格登记官员的个人责任制。其次，通过具体的机制来维护申请人的效率和其他合法权益，如登记程序中登记机关必须作出答复的时限应适当缩减，登记机关对拒绝登记应进行书面的说明，同时还应为申请人对决定不服提供司法机制来补救，这也是监督行政合法的有效途径。
3.立法的指导思想上，既要立足现实，也要顾及经济体制改革的大趋向；既要尊重国情，也应注意借鉴外国经验。我国目前已有一套分散而复杂的商业登记制度，系统化的立法要考虑这些已经进入经济生活的制度，但我们更应关注经济体制改革的大趋向，把商业登记立法的系统化作为推进市场主体制度完善和合理化的契机，尤其是应充分发挥商业登记法对企业立法科学化的积极作用。另外，在立法过程中要大胆地借鉴国外的经验，诸如日本、韩国在商法典上借鉴外国的经验，商业登记法也参照外国立法，都取得了较好的效果。
4.在具体制度的构造上，应特别注意如下制度的完善：（1 ）登记机关的职责规制上，应确立登记工作人员的个人责任制。这种个人负责制，一方面可督促登记官员谨慎而积极地履职，另一方面也便于申请人如不服有关决定可通过起诉或复议来监督登记工作。（2 ）完善商业登记簿和相关文件的管理。立法要对登记簿的分类，登记簿的内容、保管、灭失及对外使用等作出详尽的规制。登记簿的内容应包括已进行登记注册之人的检索卡，由提交的申请形成的单独案卷，对于各类企业则应另设立附加案卷（含纳相关企业法及商业登记法要求存交的文书和材料）。登记簿的对外公开使用必须在立法上专门明确，立法还可就具体的使用要求作出规定。（3）完善登记程序法制。 首先要注意为各类登记设立“通则”，以概括共通的规则和制度，避免法律条文上的重复。登记和公告的效力应在通则中进行明确。其次，集中规制登记的更正和注销问题。现有立法对商业登记的更正问题未作规定，实不利于发生登记有误时的纠正及相关法律责任的追究。（4 ）商业名称（或商号）的登记应系统化，并可与基本商事主体的登记并列起来。商业名称的实体性规则是否适宜纳入商业登记法中？笔者认为，鉴于目前实体立法尚未对此作出规定，可在商业登记法中保留这些规定。（5 ）公司与非公司企业的分类与法例。为避免立法的重复和疏漏，顾及我国企业制度立法尚处于不断发展中，笔者认为企业类主体的登记可分为两大类：公司和非公司企业；在公司中再针对股份有限公司和有限公司分别规制，非公司企业则包括合伙企业及其他类型的经济实体。对非公司企业可在立法技术上作概括性处理，以避免新型企业组织出现后无法依商业登记法进行登记的情况。（6）与登记有关的争讼及处理。 该项制度不应由现有立法通用的“法律责任”专章规定，因为申请人对登记机关的不服还有一个程序机制需规制。为此，可考虑将争讼和处理（法律责任）一并归入置后的专章中。在确立解决申请人不服登记机关决定的后续机制上，笔者认为宜在商业登记法中构建允许提起行政诉讼的制度。我国立法既已确定由工商行政管理机关负责登记工作，那么监督这些机构的履职和保障申请人的合法权利不宜再由行政机关来监督，而应由法院监督。这既利于监督的公正性的维护，也利于当事人对监督机制的信服，同时还有助于督促登记机关及其工作人员的认真履职。笔者认为，为维护当事人的合法权益，促进申请人的效率，立法应规定不服决定的申请人可直接向有管辖权的法院提起诉讼，而不必经过行政复议这一阶段。关于申请人及登记官员的法律责任的规定，商业登记法无需将《公司法》或其他法规已有的规定重复出现，而可在立法技术上处理好对这些相关法规的援用即可。
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