法学理论的实践向度——理论与实践难题的探索，本文主要内容关键词为：理论论文,法学论文,难题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D905 文献标识码：A 文章编号：1001-4403(2012)02-0091-09
对于“理论与实践”的难题，每个法律人都会结合自身经历与理解提出一些看法，但总不外乎这样的观点：中国法学理论①与法律实践严重脱节，理论对实践“无用”。事实上，理论与实践乃有分有合，理论自有其独立的品格，但它与实践更具同一性、互动性。本文拟通过对1978年以来30年法学的回顾与反思②，从法学理论与法律实践关系的角度，对法学理论的实践功能予以澄清，以消除理论“无用”的误解和偏见，发挥法学理论在法律实践中的作用，促进我国法学与法治发展。
一、我国法学理论与法律实践的难题
从我国近30年来法学研究状况看，在理论与实践的关系问题上，我国存在着理论与实践相脱离问题，理论显得无力和无用。尽管20世纪90年代中后期以来法社会学研究为理论与实践的结合作出了努力，但仍无法从根本上改变这种状况。
1978年随着法制恢复，我国法学随之起步。由于我国法律的移植背景，所引借的国外法条与法学理论面临本土化过程。而理论研究状况是，部门法学研究者往往只关注规则及规则的解释；法理学研究则充斥着大量政治性或道德性话语③，体现了从应然命题到应然命题的行文方式，研究水平较低，基本上处于一种靠法理学者的感性认识和直觉体验的经验型法理学研究。[1]90年代后期以来，我国出现了一些关注实际的法社会学研究，如经验实证的调查研究方法，注重基层司法运作及民间法等研究，使法学开始注重本土的司法实际运作知识和理论，一定程度上对我国理论与实际严重脱离状况有所改善，法治转型中的一些实际问题，包括依法治国、法制建设、审判、法院等主题受到关注。然而，在学者研究报告中，对理论与实践问题的总结仍然是：理论研究工作接触实践、深入实践、服务实践不够，用以指导实践严重不足，而实际的法律工作亦很忽视理论研究成果。[2]228这说明，我国理论与实践相脱节的状况未有根本改观。
对理论“无用”的抱怨和批判，既来自法律实务工作者，也包括学者本身。法律实务者总抱怨：“当实践寻求理论指导的时候，却总是找不到对症的药方而无以解惑。”[3]他们对关注司法实践所作的理论研究是否能产生实际效用，持怀疑态度。[4]学者亦坦承：“中国当代法学院所提供的知识有许多并非法官所需要的，而法官急需的又并非法学院所能提供。”[5]30年来学者的理论研究的确存在这样的缺陷，法学教授与法官“各唱各的调”，即使是关注司法实践的法律方法论研究，在引介和研讨国外法律方法作品时，也完全运用学理化的学术语言。[6]但亦有学者坦言：“作为实践哲学的法律方法论并不是法律人办案的行动方案，仍然是一种理论形态，描述的是法律思维方式。”[7]因此，对于理论“无用”的抱怨和偏见，我们似应一分为二审慎看待。
导致上述理论与实践脱节出于多种原因，从根本上说是因为我国的法律移植背景。由于法律的翻译性移植，中国近现代法学在知识生成过程中基本忽略对中国现实问题的切实关注和研究，法学理论与其研究对象之间存在断裂；法律的规范性制度和社会现实之间不相适应；与其他学科相比，当代法学研究更缺少学术传统，缺少研究中国实际的传统；法学研究方法亦因法学不能深入社会，缺少对社会其他学科的了解等，显得相当落后。即使关注实际的法社会学研究，也未能根本改变理论与实践相脱节的状况。有人认为，理论研究所依据的主要是第二手的书面资料，而不是出于对直接经验的提炼和总结，这是发生理论与实务相脱节的最重要的原因。[3]
导致理论“无用”的原因也是多方面的。首先，法律实务者所要求的理论与学者面向实践所做的研究存在距离。有实务者认为，理论不能为实践给出明确答案，当实践寻求理论指导时找不到对症的“药方”，因而更加轻视理论甚至与之相抵触。[3]而有学者认为，理论只有与实践相分离，才能保持学术独立的品格。陈金钊教授便认为：“法学理论都是以理论形式出现的，因而有人经常抱怨其与实践的脱节。其实，理论如果不高于实践(至少是和实践相脱离)，那就不能称为理论。虽然法学理论均来自实践，但并不一定都面向实践……”[6]同时，他认为面向实践的理论如法律方法论，是以法律思维方式对法治实践产生作用的。[7]其次，理论“无用”与法律实务者不了解理论、理论素养不高有关，也与理论比较高深有关。如法律方法论书籍，其阅读对象本应是法官，但几乎没有法官能够读懂。这使法官怀疑理论研究的实际效用问题。陈金钊教授2004年夏天到山东省聊城市东昌府区法院搞了一次调研，内容是调查当代法官对法律方法论的掌握程度，一直没有结果。这一调查行动表明学者对理论研究所存在的担心。[4]此外，学者研究受客观实践条件限制，④所研究的理论不一定能满足法律实践需要，是导致理论“无用”的客观原因。当然，我们也必须承认有些理论天生不是用于指导实践，而是专门用来完善理论逻辑体系的。只要是为完善理论体系的理论，对法律实践都是无用的。
上述对理论的抱怨与批评，一定程度上表明：就理论与实践的难题而言，我国目前主要存在的问题是理论难以在实践中发挥应有的作用，理论的意义和作用受到轻视和误解。若长此以往，势必导致贬低理论的实践功能，甚至把理论视为“务虚”的玄思，使实践活动变成盲目的实践，以致延长、加剧实践过程中的“阵痛”。最近有学者呼吁法学家与法律家之间要加强沟通，将学者们的理性思维变为法官的办案经验。[8]中国法学会审判理论研究会2010年年会以人民法院推进三项重点工作理论与实践为主题⑤，说明在理论与实践的互动关系中，我国已开始关注法学理论在法律实践中的具体运用问题。因此，从法学理论与法律实践关系的角度，对法学理论的实践品格予以澄清和定位，对于改善理论与实践脱节的状况，发挥理论在实践中的作用，显得尤为重要。
二、法学理论的实践品格
法院实际解决纠纷的机制，主要包括制定法规则、解释和适用法律的方法以及法理想三要素。其中，解释和适用方法是发掘裁判规则的技术，赋予法律体系以生命；法理想则给予这些方法以活力和引导，使制定法规则在解释或适用过程中得以发展。以规范实证法学(或称“教义式法律学”)为主流的法学理论，是关于制定法的陈述，探讨规范的意义，关切制定法的规范效力、规范的意义内容，以及法院裁判中包含的裁判基准，因而是围绕制定法和裁判规则、解释和适用法律的方法和法理想三要素展开的，最接近司法实务。伯恩·魏德士指出：理论的功能在于“解释特定的研究对象(解释功能)，预测并解决该研究对象范围内的问题(预测功能)。理论的这两个功能是不可分割的。一个哪怕只是对‘世界’片段进行的‘有效的’甚至只是符合需要的解释奠定了实践行为、社会行为和政治行为的基础，无论是为了维持现状，还是为了改革现状”[9]12。法学理论对于法律实践的意义不言而喻。
(一)法学理论自始便是一种职业知识
法学从它产生之日起即为注释法学，是对制定法即罗马法的释义。12世纪初期的注释法学派以经院哲学的方法论从事注释古典的罗马法大全工作，既重视制定法的安定性和明确性，采用严格的文义解释，以确立法律概念；又从法理念出发，重视法内容的正义公平，采用弹性的衡平原则，以适应社会需要。它一方面对法典体系进行总注释，说明法典各体系的内容摘要，另一方面又对法条本身义注，重视个别法条的含义及各法条的关联与区分，以期提出法律定义的界限与一般法律的原则。对法条义注方面，可分成下列五种方法：(1)类似章句之归纳与新敕法援用摘要，期能在法实务上易于援用。(2)法条疑难的提出(quaestiones legitimate)。以便设法解决其矛盾或提出折中见解。(3)区分(divisiones)与鉴别(destinctiones)。用以解决法源之矛盾或事实之论证，以建立法的体系。(4)论证(argumenta)。罗马法大全中有一些法律理论是用来论证法律的疑难的，论证力之大小视其与论证之问题有何关系而定。(5)事实问题(quaestiones de facto)。在解释法源章句时，往往涉及事实问题，该事实问题不能直接从法源章节内容解决，必先分析或讨论该事实的性质与范围始可。[10]90-93虽然注释法学派没有建立起统一完整的法律体系，却利用Topik的方法，完成一般总体性的注释。Accursius的名著“罗马法典研究讲议”，被奉为罗马法的标准注释(Glossa ordinaria)，“法院不必斟酌标准注释所不承认的原则”，成为日后一切成文法研究之基础。[10]83-84
而疏证法学派则在注释法学派理论基础上，专长于鉴定各种法律问题或法院之实例(Gutachtert
tigkeit)，重视实务解释，被称为法鉴定家(Konsiliatoren)，对法院的实际裁判工作有很大影响力。疏证内容有：1.讲议疏证。讲议范围，除以当时各法科大学授课之讲议原文外，尚包括复习内容(repetition)，及附加于原文后面之专题讨论(additio)在内，复习内容是对罗马法大全重要章节之深入说明，专题讨论是对于个别法律问题的特别解说，二者均针对法实务之需要而评释的。2.法律问题与诉讼评释。疏证法学派评释法律问题或法案，完全针对法实务上的实际需要，包括：(1)解决个别法律问题(quaestio)，以备实务之实际应用，此为疏证法学派疏证的重点。(2)实务鉴定(consilia)。它是法学家就法院的诉讼案件，或当事人的法律争执，依“问题解决”的方法，提出法律解决，供实务界参考之用。[10]201、111-113疏证法学家在法实务上的成就，为欧陆各国，尤其为德国实务所继受。Bartolus与Baldus二位疏证法学家的法学理论对后世法学产生深刻影响，甚至可以说是德国现代法学的直接法源。[10]105
注释法学派注重对罗马法的释义，创立了中世纪罗马法学，而疏证法学派则注重实务上的法鉴定，发展了罗马法学。因此，法学最初就是关于制定法以及法院裁判规则的陈述。制定法和裁判规则意味着拘束与规范性内容，法学以此为研究对象，表明它是一门规范性科学，它所作的理论陈述不是真与假的问题，而是妥当与不妥当的问题，并主要在于构建一个以规范虚拟的有效力的世界，其内部逻辑是自洽的，这使它负有职业知识的使命。
(二)法学理论具有寻找法律路径的功能
法官形成判决的过程实质上是寻找法律的过程。在此过程中，法学理论的运用必不可少。
法律概念是识别规则和推理的工具。确定的概念使法官在函摄过程中，能够正确理解法律规范的意义，从而能够根据案件事实识别出所应适用的制定法规则，使司法实践具有可操作性和科学性。概念也是法官理智思考法律问题和司法推理必不可少的工具。没有概念，司法活动就不能得到准确实施。由于法学理论将极为庞杂的实证法规范，建立为一种清晰的概念、逻辑体系，因而在资讯供给方面提供了非常便利的工具。
作为找法的依据，法律关系理论是将具体案件事实纳入类型化的法律事实的根据；法源理论、法律位阶理论直接是适用法律的理论依据。此外，法官找法是采用法治理论还是其他理论(如道德)，将直接影响案件的裁判结果，如四川省“泸州遗赠案”，法官是采用高于法律的道德标准还是采用法治理论来裁判案件，直接导致适用的规则以及裁判结果的差异。
归纳推理、类型化理论和类比理论等则为找法提供方法。由于概念是一种思维上对客体所作的描述，表现为“是什么，或不是什么”，它仅形成认识和内容，是一种封闭的、区隔性的思考，并未关联于案件事实。司法实践在于根据具体的案件事实寻找合适的裁判规则，而制定法规则的构成要件都是立法者立法当时根据类型化事实而预设的。因此，法官在具体的法律发现中，必须回到有法律指称的类型中去寻找。这就需要法官对案件事实进行归纳和类型化处理。归纳推理有助于法官从具体案件事实中发现一般的规则，而类型化处理则有助于法官根据“事物的本质”将案件事实与价值相连结，从而使类型化的案件事实能够与规范的事实类型相类比，找出合适的裁判规则。
(三)法学理论具有指引解释的功能
制定法规则的困难在于它们是一般性的，要将它们适用于变动不居的具体案件，往往并非单纯的消极涵摄能够处理，而是需要法官运用法学理论对制定法规则进行解释。萨维尼认为：“法学家阶层也对立法进行加工，并且促进立法向现实生活过渡。”[11]43
法律概念和术语以及法律基本制度理论是解释制定法规则的根据。法律概念和语言的形式性、精确性、明晰性及耐久性，使法律解释具有一定的确定性和科学性。在法条之间因基本法律制度规定上存在着矛盾和不协调、不明确的情形，有关法律基本制度的理论则成为法官作出合理解释的根据。⑥
法律解释方法为制定法解释提供指导。由于人类并没有封闭性的解释规则清单。就解释方法的理论而言，对于制定法规则与案件事实不可避免地存在着距离，如果按照法律实证论，必须服膺“主观解释理论”，只能以立法者的真正意旨为依归；如果依“客观解释理论”者的主张，则应以该法律及预想当今立法者，在当前状况下所可能具有的意义，作出以当前为主的合目的的解释。而如果按哲学诠释学理论，则在法条意义的理解上，势必将法条融入相互主观的状况过程中，这实质上是一种规则创设行为，往往被认为带有主观偏见。就解释方法而言，有文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等解释方法，虽说文义解释最根本，但实际上诸多解释方法并无确定序列。因此，运用不同的解释理论和方法往往会得出不同的解释结果，而各种解释理论和方法均有利弊，需要实务家在办案中权衡和选择。法官为使其判断结果能被各方当事人和律师接受，通常会把客观性、正确性作为判断前提，以表明其选择的唯一性和合理性。因此，在具体的法律适用中，无论采用何种解释理论，法律实务家都必然将它们与法律论证理论相结合。因为论证理论彰显客观性，只有与论证相结合，裁判才可能较容易地为人所接受。
(四)法学理论具有创制功能
批判性任务是法学研究与理论自由的依据，法学不能只满足于当前制定法的规定，也不能只遵循现有的司法实践。学者的使命在于批判，对制定法规则和司法实践进行批判和修正是法学研究的必要组成部分。因此，法学理论是批判性检验的结果，具有创制裁判规则的功能。
阿列克西认为：有关法律规范和司法裁判的教义学语句具有规范性内涵。它们并非等同于描述，而是组成相互和谐的整体，在制度化推动的法学框架内被提出和讨论。[12]312、317有的法教义学语句中的法律概念甚至已精确到可以直接适用于个案的程度。法学理论的规范性内涵，使它具有充当具体裁判规则的资格，为司法实践提供裁判基准。
实践中法学理论作为裁判依据的情况有：第一，有些法学理论是裁判直接适用的根据。如2009年5月最高人民法院作出司法解释前，情势变更原则纯属法学理论，但各地法院判决均以该原则作为案件裁判依据⑦，有的法院甚至认为该原则为法律规定。⑧因此，像情势变更原则这类法学理论，我国《合同法》虽未予规定，但在最高人民法院出台司法解释之前，早已成为具有普遍拘束力的裁判规则。第二，有些法学理论是法官认定事实的依据。例如，(2009)长中民二终字第2624号长沙市中级人民法院民事判决书中，法官针对当事人要求将《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条关于“情势变更原则”规定适用于案件事实的上诉请求，在判决书中便运用法学理论对情势变更与商业风险作了区分，从而保证对案件事实的正确认定。⑨第三，有些法学理论是法官推论的根据。如犯罪构成要件理论、民事法律关系构成要件理论等，均为法官推论的根据。“上位法优于下位法”，“后法优于前法”、“特别法优于普通法”等法律适用原则的理论，早在《立法法》之前均已在司法实践中加以运用。第四，有些格言、谚语是具有约束力的裁判根据。例如，在1882年埃尔默案中，厄尔法官根据“任何人不得从其错误行为中获得利益”原则，认定遗嘱法应被理解为否认以杀人来获得遗产者的继承权，使埃尔默丧失了继承权。[13]
此外，法理想促成司法裁判或立法的改变。现代法治观念强调法治的形式主义与实质主义并举，法律规则内在的公平正义理念，赋予了法律制度开放性与弹性。法理想往往是在规则空缺、规则悖反等疑难案件中，为实现个案正义，用于冲突状态的各项利益诉求或价值判断，具有“结果考量”、“目的取向”之性质。它深藏于作为形式的法律规范的字里行间，是法律规范的内容，贯穿于整部法典之中，受整个法律制度所设定的价值体系的统领，是人类为满足自己对秩序和安宁需要而设定的道德底线。它主要是指一些为多数人所承认的共同生活原理，如正义、衡平，及利益较量等自然法的根本原理，以追求对人的终极关怀为宗旨，因而与以理性为基础设定行为规则的法律具有一致的价值追求，法律科学也因此而成为真正伟大的学说。由于法理想既尊重人的最低限度的自由和权利，又规定人们应对他人和社会所负担的义务和责任的起始点，因而能够为司法裁判规则提供价值指向。事实上，尚未实证化的法理想，经常是通过某一范例性事件，突破意识的界阈而进入法律之中的。学说或法院将之表达出来，因其内存的说服力，迟早会被普遍承认。因此，法学理论不仅止于对司法裁判提供助力，“其最重要的任务之一是：发现一些现行法迄今尚未解决的法律问题，借此促成司法裁判或立法的改变。”[14]113
(五)法学理论具有说服功能
法律概念和语言是说服的工具。一个概念所包含的内涵和外延是事物的质的规定性，这种质的规定性指明了概念所包含的特定范畴和研究对象，是我们认识某一事物的前提。概念和语言一样，都是人类思想表达不可缺少的工具，是人与人之间沟通与交流的媒介。它们既有助于法律职业共同体的形成，使成员间的思想得以交流，又是法律实务家用来作为论证说服他人的工具。虽然法律语言和概念具有专门性，与日常生活中的意义不同，但任何专业的术语最终都将服务于法制实践。由于民众对于合法与不法的想象不是在法律语言的范畴中进行的，而是透过日常语言而被给定的，因此，考夫曼指出，“法律的语言不能距离日常语言太远”[15]198，而应该具有一定程度的相似性，只有这样才能使生活事实的日常世界与法律规范世界不会相互割裂开来，法官才可能用法律语言与当事人沟通，并将当事人的行为与法律行为作对比评价。这就是说，法官说服当事人的过程，实际上是法律的专业语言和概念与当事人日常语言和概念双向互动并逐渐拉近的过程，他必须能穿梭于日常语言与法律语言之间。“在一个相互变换的过程中行为者所想的行为模式以及法官所想的概念逐渐靠近，是一种语言表达的间接性。”[15]198只有在语言和概念上相互靠近，法官与当事人之间才可能达成一定的共识，并为裁判的可接受性打下基础。法律语言和概念对于律师而言，更具现实意义。任何竞争性的解释，都要通过语言和概念，否则无法被知会。因此，律师要说服法官和当事人，更需要具有说话的艺术。如沙龙·汉森所言：“法律家总是用语言工作。他们被说成是语言专家，是一批职业和技巧就是熟练使用口头语言和书面语言的人。”[16]118
法律推理和法律论证理论具有说服功能。为保证审判程序的公正、法律适用的中立和裁决结果的客观，法律家的解释工作需要借助法律推理与法律论证的方法，以理服人。考夫曼指出：“法律发现过程的结构是处于一种类推、演绎、归纳和设证共同作用的状态。”[15]198其中，法律推理和逻辑因能够保证论证的一致性而备受法律家珍视，据此人们一般认为职业法律家以及法科学生都擅长推理艺术，是在辩论中讲究逻辑的人。而“法律论证常常是事实和/或理论与既有规则的适用两者之间的精致平衡，它们通过有理据的评论意见联系起来，说服人们认可所提出的结果的有效性。”法官往往根据双方当事人各自提出的论证，从中选择最有说服力的、最能接受的论证。而对律师而言，有效的论证至关重要。在竞争性论证中，律师只有能够作出比对方当事人和律师更有效的论证，才有可能被法官接受。因此，法律论证是司法实践的核心技能，它是以许多复杂的技能组合为前提条件的，包括各种法律推理、解释和适用规则的方法等知识。
综上所述，法学理论在制定法和裁判规则的研究中所形成的抽象概念及理论体系，对于法律实践具有至关重要的意义。我们从《北大法意网》“法院案例”频道将“学理词”作为法院裁判文书的搜索项⑩这一点，即足以看出法学理论与法律实践之间所具有的天然关系。法学理论不仅是解释性的，而且是规范性的；不仅是实践性的，而且也是超实践性的。
三、谋求法学理论与法律实践的互动
法律实践之所以需要法学理论，法学专家与法律实务界之所以可能沟通与交流，是因为理论与实践之间具有同一性与互动性。
法学理论与法律实践之间存在着貌离神合的关系。一方面，理论与实践具有分离性。法官、律师和法学家作为职业共同体成员可统称为“法律人”，但法学家与法律家存在角色分工不同，这使得法学家使命和法律家职责、理论知识与实践知识、理论与实践之间存在着界分。法学家研究理想法，是法律良知、终极关怀的体现者，是社会现行法律制度的批评者与完善者；法律家研究实然法，是解决法律实施中的具体问题，是社会现行法律制度的卫道士。他们各自建构的是两套不同的知识：法学理论知识与法律实践知识。理论知识是研究理想法，通过对法律问题判断和对法律现象批评，阐释法理，为现行法的判断和批评提供价值准则，是知识理性；实践或实务知识是研究法律职业思维和技能方面的具体知识，解决的是个案适用处理法规范的具体问题，属具体操作层面中的实践理性。波斯纳认为，“法学教授的公干就是要揭穿这些技巧，展示(常常是不赞同地)其中有关事实或先例的错误、事实和论证的错失、锋利的论辩和修辞背后掩藏的空间，而这些都是标准的司法创造的方法。”[17]96而法官总想把技巧掩藏起来，总想把司法意见装扮起来，好像是从先前某个司法决定或某个制定法或宪法的言辞中自然而然得出来的，里面没有任何人为思考的因素。[17]96法律家受到必须作出决定的强制，不可能等到问题在理论中被彻底讨论，并获致有说服力的答案之后再作决定；而法学家不像法律家那样受到必须作出决定的强制。[14]出于不同的职业立场和角度，法学家与法律家各有不同的选择。但另一方面，理论与实践相分离，不是画地为牢，不是理论与实务相对立，而是为了使理论更好地服务于实践。在公元2世纪末和3世纪初，由于系统梳理、规范以及理顺法律理论的内部条理成为当务之急，法学教育才相应地变得系统化、与实践分离并由法律学校组织。[18]29可见，法学理论与实践的分离，并由大学来完成教授，既是法律理论系统化、规范化的要求，也是社会分工和精细化、专业化的要求，是为了思想的习惯和求知的方便。萨维尼认为：“民族的实践需求只有在科学中才能得到表达和满足。由此，法学本身取得了一种独特性，并且与以下这种状况相适应，即在法学者的工作中，理论和实践内在联系在一起……”[11]75
在实际生活中，理论与实践不可能彻底分离。无论是古罗马法学家还是近现代两大法系国家，法学理论与法律实践都表现出“互为你我”的纽带关系。法学理论期待法律实践为其提供现实的契机，法律实践期待法学理论为其提供智识的源泉。古罗马法学家的“理论和实践乃是同一的。他们的理论是构建来即刻加以适用的，而他们的实践则因为秉受科学的洗礼而全然升华。”[19]24法学家及其学说备受重视的传统，一直到近代法典制定后仍然继续保持下来。法国对拿破仑法典进行注释的庞大注释书，在司法中起着非常重要的作用；德国民法典制定后学者的论文著作，在审判中被当做有力的典据加以援用。[20]64德国历史上的“卷宗移送”制度，使大学法学院对于法院移送之卷宗，能以法院之名义宣告判决。[10]256德国法学院对审判实务之影响力，至今依然存在。德国法学教授普遍兼任法官职务。由于法学教授与审判实务关系密切，其教学内容充满活生生之气象，学校课程与考试制度均受审判实务之影响。不管是校内还是国家的法学考试，除法制史、法理学等极少数科目外，试题一律皆为实例题，并且备有法典。总之，于法律学领域内，无法将理论与实务分开。[21]455在英美法系国家，理论与实践的紧密互动关系更是自不待言。在英国，律师因承担法庭辩论而从事准学者式的法律研究，被誉为“学者式的实务家”，而高等法院以上的法官则从“这种学者式的实务家中少数出类拔萃的人物”中予以任命，高质量的判例是依靠优秀的律师团与大体上更为卓越的法官们传统的一致合作而产生的。[20]62伯恩·魏德士认为：“在法学与法理学中，除非出现严重的功能失灵与歧途，则不可能存在无实践基础的理论或者无理论基础的实践。如果一个实践者，如法官或律师缺乏基本的理论知识，就不能称为优秀的实践者。理论和实践必须彼此引导、丰富和修正。”[9]12
理论与实践之间的不可分离性和互动性，从哲学角度看，是通过主体思维方式发生作用的。“观察渗透理论”认为，观察依赖于理论，观察渗透着理论。人们所观察到的世界，是经理论中介的世界，镌刻着理论的历史性内容。实践主体对世界的观察和思考，以及如何进行实践活动，受到作为知识体系的理论的制约和作为思维方式的理论的规范，也受到作为价值观念的理论的引导和塑造。哲学诠释学主张“前理解”对主体理解判断事务所具有的意义，实际上与“观察渗透理论”一样，都说明“先行具有”、“先行掌握”和“先行视见”等精神的本质力量对于现实认识活动的条件性。实践是思维与存在的交错点。理论所具有的解释、规范、批判、引导等实践功能，必将通过主体的理论经验参与到实践之中，通过主体思维对实践产生影响。正如萨维尼所言：“如果理论和实践在法学中常常被视为是完全分离甚至是背道而驰的，那么这样的观点非常没有价值。对于法学理论和司法实践而言，所不同的只是外在的职业和所获得的法认识的应用；但思维的方式和方向，以及通向它们的教育，是有相同之处的……”[11]75
鉴于此，谋求法学理论与法律实践的互动，就法律实务者而言，首先应了解和把握法学理论，使之内化为自身精神的一部分。一是了解和把握理想法层面的理论，使法律实践能体现对人的关怀，实现公平正义；二是了解和把握直接面向实践的可操作性知识和技能，使法律适用有可用的方法和手段。法律实务者只有了解和掌握法学理论，才能将理论的实践功能运用于实践。如法律实务者掌握法理学说作为法律渊源，便能用于需修正、补充制定法规则有缺漏的案件裁判之中；掌握法律解释学、法律论证等裁判方法理论，能用来解释、适用制定法，使具体个案论证具有正确性、客观性和说服力；掌握法学理论的专业分析和判断知识，能使法律实务者有处理现代社会复杂案件的专业能力和专业水平，等等。庞德认为：“对正义的判断就是一门艺术。但是要研究判决依据的那些权威性资料，这些资料实际上是如何被运用的，它们可能被运用以及应当如何被运用的问题，就需要一套系统的知识体系了。掌握一些法律科学的知识有助于我们更好地理解对正义的判断这门艺术以及它是如何被运用的。”[18]8其次，法律实务者应在法学理论的启发下从事法律实践活动，使理论与实践形成互动。法学理论能够开启实践者的智慧，扩展和深化实践者对世界的认识，增强质疑、调查和探究能力，对于实务者正确认定案件事实、识别和适用法律具有重要意义。再次，法律实务者应正确认识理论的意义和作用，不能将面向实践的理论当做是具体的行动方案和“药方”，也不能因理论不是具体的行动方案和“药方”便轻视理论，将理论斥为“无用”。理论是开启智慧、作用于思维的，它与实践之间的联系往往并不直接。在法律实践中，不能只强调实践检验理论，而否认理论对实践检验的必要性。理论来源于实践并高于实践。正是理论与实践之间的间距性，才使得理论能够“反对”实践并促成实践自我超越。事实上，理论不可能成为实务者具体的行动方案或“药方”。法律实践作为一种表现为感性活动的、外部操作的逻辑，是在既受思维和存在制约、又改变思维和存在的亿万次的实践活动中形成的，需要实践主体在实践中通过意识活动、思维运演逻辑才能获得。法律实践者所需要的具体的行动方案和“药方”，应当是法律实践者在具体个案中，根据已有的法学理论等知识，通过思维运演逻辑才能得出的。虽然不排除学者及时对判例研究所得出的一些具有普遍适用性的裁判规范，可作为法律实务者办案参考的行动方案和“药方”，但由于具体个案纷繁各异，法律实践主体也存在着主观方面的差异，具体的行动方案或“药方”通常只能由实践者在理论指导下或参考指导性判例后，针对具体问题依法作出决定，很难由理论预先给出划一的明确的答案。如果说有，或许法律方法论理论可以担当，然而，它仍然是一种理论形态上的方法，描述的是法律思维方式，而不是办案人具体的行动方案和“药方”。
当然，理论与实践的互动，也需要学者将理论研究扎根于法律实践，使所构建的理论合乎实际，也经得起实践检验。同时，学者所构建的理论，应让法律实务者能看得明白。如果理论高深到让多数实务者都难以看懂的程度，那么，这样的理论就很难经世致用了。要让学者智识上的贡献能够成为实践者的智慧，实现理论与实践的互动，需要理论界与实务界的共同努力。
总之，法学理论具有实践性，也是超实践性的。它不仅仅是对实践经验的概括和总结，更重要的是对实践活动、实践经验和成果的批判性反思、规范性矫正和理想性引导，并能通过开启法律实务者的智慧，作用于法律实践。西方法学理论与法律实践、法学家与法律家之间的良性互动关系已经在这方面作出了颇有成效的努力。在我国的法治进程中，澄清法学理论的实践功能，谋求理论与实践的良性互动，充分发挥法学理论在法律实践中的重要作用，显然具有很强的可欲性。
本文受益于导师陈金钊教授许多指导意见，在此表示谢忱。
注释：
①本文所指法学理论包括法律理论和法律学说。参照《牛津法律大辞典》，“法律理论”既指法理学，又指不同社会中的法律体系的结构、分类和组织。“法律学说”是对与特殊情形有关的法律原则、规则、概念和标准，或者对案例类型、法律秩序各领域，按在逻辑上互相依赖的结构所作的系统阐述。可以该系统及其逻辑含义为基础进行推理，例如合同对价说、禁止反言说和上级负责说。发展和阐述各种学说是法官和法学家的而不是立法者的工作，立法只论及特定的规则。参见戴维·M.沃克著：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社，2003年版，第688、336页。
②当然，仅反思30年来的法学研究，以此来评判中国法学的得失有其不可避免的视域上的局限性。毕竟，困扰我国法学与法治发展的难题是一个历史上已经存在的未决问题。如果要检讨中国法学，从中发掘出真正有价值的经验教训，放在百年来我国法学与法治发展的语境中予以通盘考量恐怕更有意义。但限于篇幅，本文将考察的范围限定在30年这个时间段。
③如有学者指出：“最近30年来的法理学选题大多来自于政治决策和指导思想中的关键词。”陈金钊：《法治时代的中国法理学——政治修辞下的法理学解放》，《学习与探索》2011年第3期。
④诸如：缺乏回答和解决法应用技术方面的实践条件，包括时间、精力与财力；缺乏必要的实证研究条件，判例不完全公开，学者难以运用所有司法判例资料进行问题式研究；从事理论研究的学者囿于学术分科而被狭窄的各部门法领域所限制，缺乏学科交叉的综合性知识，不能适应实践通用性要求；学者大部分从学校到学校的经历，决定了他们不可能深入了解实际和富有社会经验，很难要求他们的学说贴近实际；等等。
⑤《中国法学会审判理论研究会2010年年会举行》，http://news.sina.com.cn/o/2010-11-04/071118326293s.shtml，2010年11月4日。
⑥例如2000年12月8日，最高人民法院颁布的《担保法司法解释》第38条规定：“同一债权有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”而《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”显然法律和司法解释的规定有矛盾，需要法官根据法律基本制度的理论加以解释确定。参见吴庆宝主编：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》(2009-2010年卷)，中国法制出版社2009年版，第204页。
⑦例如，(2002)高民终字第435号北京市高级人民法院判决书中写道：“商建公司在不能确定二期用地得到政府审批转为开发用地的情况下，暂不向北郊农场支付二期200亩建设用地的土地补偿金，符合情势变更情形，不能视为违约。”(2002)高民终字第435号北京市高级人民法院判决书，载《北大法意网》，http://www.lawyee.net/Case/Case-Display.asp?ChannelID=2010103&KeyWord=&RID=46790。再如，(2003)丹民初字第2371号江苏省丹阳市人民法院判决书中写道：“由于双方订立合同后出现了‘非典’疫情，致使被告的饭店不能正常经营，从而使被告履行合同的能力受到了极大影响，这种情况应当认为出现了情势变更。”(2003)丹民初字第2371号江苏省丹阳市人民法院判决书，载《北大法意网》，http://www.lawyee.net/Case/Case-Display.asp?ChannelID=2010103&KeyWord=&RID=48706。
⑧例如，贵州省高院判决书有如下认定：“因双方合同约定的是不变价，亦不符合情势变更的法律规定，该院不予支持。”(1999)民终字第5号最高人民法院民事判决书，载《北大法意网》，http://www.lawyee.net/Case/Case-Display.asp?ChannelID=2010103&KeyWord=&RID=3878。
⑨法官阐释如下：“对于具体案件的审理，应当合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。故在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”据此，法官认为该案不属于“当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，不符合情势变更的情形，因而作出裁判决定。参见《长沙市中级人民法院民事判决书》[(2009)长中民二终字第2624号]，载《北大法意网》，http://www.lawyee.net/Case/Case-Display.asp? RID=283329&KeyWord=。
⑩参见《北大法意网》，http://www.lawyee.net/Case/Case.asp。