中国诉讼法制现代化的动力机制(1840-1949)，本文主要内容关键词为：中国论文,法制论文,机制论文,动力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
诉讼法制的现代化是指诉讼法制从传统型向现代型的历史性创造性的转化。在这一持续变迁的进程中，推动中国诉讼法制变革转型的主要根源来自于中国社会内部存在着的处于变化状态中的经济和政治条件，它们的综合作用形成了中国诉讼法制变革的内在能量和基本走势。西方诉讼法律文化的冲击及其在华领事裁判权的确立，体现着外力推进中国诉讼法制变革的典型方式，是中国诉讼法制现代化的外部动力。而中国诉讼法制现代化推动力量的实际形成还取决于社会支持系统的力量状况，社会支持系统的价值取向及力量强大程度，决定着诉讼法制现代化的推进程度及其特质。
1840年以后，伴随着武力征服而来的西方诉讼法制的输入和冲击，使传统的中国诉讼法制遇到了空间尖锐的挑战。这一挑战触发了延续一个多世纪的诉讼法制变革浪潮，拓开了一条历经艰辛坎坷、充满矛盾曲折的独特的诉讼法制现代化之路。然而，推动中国诉讼法制转型变革的力量来源于何处？其作用方式如何？为了深入揭示由传统诉讼法制向现代诉讼法制转型的历史规律性，就有必要探讨推动这一转型过程的动力机制。
一
在我们看来，中国诉讼法制现代化的动力是由一系列复杂因素构成的综合动力体系。在这一动力体系中，近代以来中国社会内部蕴含着的处于变化状态中的经济和政治因素，是推动中国诉讼法制转型变革乃至现代化的主要根源。经济条件和政治条件的综合作用，形成了推进中国诉讼法制现代化的内在能量和能力，决定了中国诉讼法制现代化的运行方向和基本走势。
由于法制属于上层建筑的范畴，因而其转型和变革毫无疑问地由社会的经济基础所决定。中国传统诉讼法制是建立在自然经济基础之上的，具有巨大的保守性。只有当中国近代社会的经济条件从自然经济向商品经济发展和转轨时，诉讼法制才能冲出传统、走向现代。纵观中国近现代的经济发展状况可以看到，鸦片战争后，由于帝国主义的侵略，近代中国的经济关系发生了巨大的变化。第一，在明末清初出现的商品经济萌芽有了很大发展。“尽管尚处于前现代阶段，中国的生产交换方式却又具有诸多的现代因素，如货币的广泛使用，鼓励生产及商业组织者们进行合理性选择的那些久经确立并被普遍接受的法律行为和制度，为尽可能减少风险和不测而广泛运用契约，以进出方便、卖主和买客众多以及商品规格区别很小为特点的具有高度竞争性的市场等等。”①通商市埠的开放、公司的兴办和发展、银行的开设和经营是近代中国商品经济发展的最突出的标志，这些与商业、市场、货币的发达一样，反映着经济的变迁，以及传统的自给自足的自然经济所受到的不同程度的破坏。因此，“自五口通商以后，门户洞开，海陆商埠，逐年增辟，加以交通之进步，机械之勃兴，而吾国之经济遂息息与世界各国相通。昔之荒陬僻壤，可变为最重要之都市，昔之家给人足者，多变为不平均之发展。”②第二，由于西方列强的资本输入及对华侵略，近代中国逐渐沦为资本主义国家的原料产地和商品市场，国家经济很大程度上依赖于外国资本，而缺乏独立性。据《世界年鉴》载：“通商以来，各埠外国银行之设立，日多一日，以补助其母国商人，攫夺远东商权。外国之能操纵金融者，惟银行是赖，且其资本金及公积金之雄厚，迥非我国银行所及。又能发行纸币，吸收我国现金，故一举手间，社会金融已隐在外人掌握。”③从而，中国近现代经济带有浓厚的半殖民地经济性质。第三，在外国资本及依赖外国的官僚资本的刺激下，中国民族资本主义也相应得到了发展。以银行为例，“民国以来，银行猥多，中国及地方政府所设之银行，固为全国经济之枢纽，商民合资开设者，亦竟进而与官立银行争利，于是全国经济又集中于银行或类似之银号钱局之类。”④第四，应当指出，“19世纪末期条约口岸经济的出现，给中国输入了新的血液，”“这一过程推动了国民收入的逐步增长，同时也造成了中国口岸经济与内陆经济这种二元化结构的变化。”⑤经济布局很不合理，经济发展极不平衡，“工业发展主要集中在各条约口岸，较好的农业地区基本上在这些口岸的周围。而在广大的内陆地区、耕作、手工和商业依然很落后，仍用人力操作，并时常蒙受天灾战乱之苦。”⑥
近现代中国经济关系的发展变化以及这种经济的半殖民地半封建性质，对中国近现代诉讼法制的变革进程产生了决定性的影响。首先，近现代中国商品经济在一定范围和程度上的发展，必然要求有一定的诉讼法律制度与之相适应，要求诉讼法制所确立的国家司法权保障和促进商品经济的存在和发展；传统的诉讼法制建立在自然经济基础之上，无法实现商品经济发展的要求，从而必然引起诉讼法制的重构和变革。其次，近现代中国商品经济的发展，推动社会主体迫切希望诉讼法制能反映商品经济领域的自由和平等原则，提出诉讼法制的民主性及诉讼权利的平等性要求，从而形成诉讼法制现代化的推动力量。再次，帝国主义经济对中国近代经济的扩张和控制，以及二元化经济结构体系的长期存在，使中国近现代经济结构蕴含了对现代诉讼法制的强大的排拒力，成为现代诉讼法制发展的障碍因素，从而也决定了中国诉讼法制的现代化是一个极为复杂而缓慢的历史过程。
二
从某种意义上说，法制现代化是政治现代化的组成部分。任何类型的法制现代化都离不开一定的政治体制的启动，正如罗斯托所说：“一个社会的全面的现代化的工作，基本上是政治领导者的责任。”⑦纵观近现代中国的历史，也可以看到，“在中国的现代化进程中，政治层面是一个关键的变量，在某些意义上也是独立的变量。”⑧因此，如果说经济因素是推动社会发展和诉讼法制变革的根本力量的话，那么，政治因素则是诉讼法制现代化的一个不可或缺的重要动力。在近现代中国，伴随着社会经济结构和经济关系的变化，政治结构也出现了前所未有的变化。第一，中国传统的以高度中央集权化官僚制度为其特征的政治结构，遭到了内外政治力量挑战和冲击后开始逐渐衰落，政治构架出现了新的变革。“当中国与整个世界的变化日益结为一体，并日益卷进造成这些变化的机制之中时，中国政治的构架和特性就发生了深刻而不可逆转的变迁。”⑨“新政”，“仿行宪政”，“议会民主制”，“君主立宪制”等政体形式相继涌现，“在1900年以后的10年间，政治秩序迅速地发生了形式上的变更，虽说只是表面的。1912年以后，政治权力急剧分散化，政治行为，特别是与地方治理有关的政治行为，大体上摆脱了旧的规范力量的影响。快速变化的机会好似呼之欲出。”⑩第二，由于“中国的国家制度是牢固的，其权威性来自坚不可摧的意识形态基础和长期积累起来的历史先例，世界上没有任何一种政府体制能象它那样经得起时间的考验。”(11)因此，近现代中国的政治制度在其外在的表现形式上虽然有了或多或少的变化，但在其内在精神和思想实质上则具有稳定的惰力和顽强的渗透力，它以回归传统的方式时而出现于近现代中国的政治舞台。第三，很长时间内，中国政治的实权掌握在地方实力派手中，中央政府缺乏强大而有活力的政治机构，缺乏善于创新、能力卓著的精英分子。“2000年以来，精英分子都是把心思才力投注于帝国中央政府的，现在却把中央丢到了脑后，两眼盯着地方。”(12)中央缺少具有明确现代化目标的领导集团和政治机构。
近现代中国社会政治结构的变化给近现代中国诉讼法制的现代化也带来了不可估量的影响，其中既有积极的推动作用，又有消极的阻碍作用。首先，近现代中国社会政治结构出现的新变化，在客观上推动了中国诉讼法制的变革进程。虽然清末实行新政和法制改革的动机值得推敲，而“从政治现代化的角度看，无论是光绪还是慈禧都算不上是现代化的领导者的代表，他们没有明确的现代化目标和必要的眼界与知识，改革在他们那里与其说是为了某种理想，不如说是为解决某种问题，巩固地位，（尤其是慈禧，还做了大量不符合现代化方向却适合当时政治格局需要的安排），但在结果上即不幸符合了现代化的潮流，因为他们无意间败坏了旧体制，客观上为创立新体制提供了理由。”(13)清末诉讼法制的改革及现代诉讼法律精神原则的初步确立，跨出了近现代中国诉讼法制现代化的第一步。同样地，辛亥革命胜利所创立的资产阶级民主共和国这一崭新的政治体制，推动了近现代中国诉讼法制的现代化向价值合理的目标发展。其次，新的政治构架的出现和尝试，激发了人们对现代民主政体的渴望，充满了对诉讼民主制的追求，诉权平等、司法独立、程序公正、审判公开、文明执法等现代诉讼法制观念在中国人民心目中逐渐确立。辛亥革命诉讼法制民主性实践使这些观念深入人心，新民主主义革命诉讼法制又使诉讼民主的观念达到了一个新的高度，从而大大推动了近现代中国诉讼法制现代化的进程。再次，近现代中国地方主义的日趋强大和中央集权的名存实亡，长期以来使得诉讼法制现代化的领导集团缺乏足够的推行改革的权威，加之他们对要创立什么始终是不清晰的、模糊的，甚至是机会性的、偶然的。这种权威失落的政治机构，无法担任实现诉讼法制现代化的使命，缺乏适时建立一种新的诉讼法制的能力，因此，不仅没有成为诉讼法制现代化的动力，反而是一种阻力。即使是李鸿章、孙中山这样的有胆识的领导精英，也未能使有限的现代诉讼法制的建立赶上旧法制的突破速度，推行现代化总是局部孤立的实验，而不能形成体制上的推动力。这就意味着近现代中国在形成诉讼法制现代化价值取向的领导集团方面还要走一段艰难的长路。最后，传统政治文化在新政治机构中的积淀，在中国近现代社会更多地表现为诉讼法制变革乃至现代化的阻力。正如罗兹曼所说：“中国政治思想的全面性和完美性本身恰足以构成现代化变革的路障；因政治秩序的高度稳定和伦理公正在本质上就阻止着根本变革的发生。”(14)袁世凯帝制的复辟，直接导致了诉讼司法体制的变化，即由司法与行政分立向司法与行政合一的县知事办案回归；直接导致诉讼审判的封建性和反动性，即军法审判的普及、封建公堂的设立以及对公民诉讼权利的剥夺，从而阻碍了自清末及辛亥革命以来的诉讼法制现代化的进程，并使其走入低谷。同样地，国民党南京政府的独裁专制使形式上庞大而卓具规模的现代诉讼法律体系失去了本质上的价值合理内核，其刻意标榜的现代诉讼法制只是徒具躯壳，中国诉讼法制现代化的进一步发展又受到了严重阻滞。因此，只有打破传统政治文化的樊篱，推动中国诉讼法制现代化的新的动力机制才能在政治体制中孕育与成长起来。
三
中国诉讼法制变革乃至现代化的历程有其固有的特殊轨迹，然而作为现代化的后来者，西方诉讼法制文化的冲击，无疑是引起中国诉讼法制转型的重要因素之一。可以说，近现代中国诉讼法制现代化的过程，就是西方诉讼法律文化向中国传统法律文化全方位、多层次地冲击和融合的过程。由于这种来自中国社会外部的冲击力是以外国资本主义的军事武力为后盾的，因而西方诉讼法律文化的最初冲击方式，是西方诉讼法律制度与中国传统诉讼法律制度的直接对抗和碰撞，其直接结果就是西方列强在华领事裁判权的确立。西方资本主义国家在中国的领事裁判权是西方列强对中国实施法律强权的铁证，是破坏中国司法独立、侵犯中国司法主权的表现。同时应该看到，西方列强在华领事裁判权的确立，也折射了中西诉讼法律文化之间的深刻差异。在外来的现代诉讼法律文化面前，中国固有的传统诉讼法制显得苍白无力。正是由于这种差异的存在，西方列强才以“中国司法现状不良”，“在华侨民权益需要保护”为口实而通过不平等条约攫取中国领事裁判权的，并声称“一俟查悉中国律例情形及其案数办法，及一切相关事实皆臻妥善，将放弃领事裁判权。”(15)而回收领事裁判权则成为中国诉讼法制现代化的重要动因之一。诚如沈家本所言：
“夫西国首重法权，随一国之疆域为界限，中国之人侨寓乙国，即受乙国之裁判，乃独于中国不受裁判，转予我以不仁之名，此亟当幡然变计者也。方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。臣等奉命考订法律，恭译谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效。”(16)
领事裁判权作为推进中国诉讼法制现代化的外部动力，其作用主要表现为：第一领事裁判权作为治外法权，它来自中国社会的外部，是对司法权从属于君权的否定，打破了祖宗成法不可变的传统教条，冲击了封建的诉讼司法制度，从而迫使中国传统诉讼法制改变走向。正如沈家本所述：“国家既有独立体统，即有独立法权，法权向随领地以为范围。独对于我国藉口司法制度未能完善，予领事裁判之权，英规于前，德踵于后，日本更大开法院于祖宗发祥之地，主权日削，后患方长。此毖于时局不能不改也。”(17)第二，领事裁判权体现着外力推进诉讼法制变革的典型方式，具有内在的扩张力。又由于它代表了整套全新的诉讼法律文化价值体系，其制度原则适应了中国近现代变化了的经济政治结构的要求，因而，其异质嵌入以及不断发展的过程引发了中国诉讼法制的全面变革。正如罗兹曼所说：“对于摇摇欲坠而又在推行重大改革方面犹豫不决的清王朝来说，外来冲击的政治后果毫无疑问是灾难性的。但外来冲击又把现代化的榜样摆到了中国人的面前，给中国人为现代化奋斗提供了长期性的推动力，终于在20世纪初导致了翻天覆地的10年，把以往向外界学到的许多东西付诸实施。”(18)而收回领事裁判权与列强抗衡的愿望，又促使近现代中国人以西方诉讼法制为参照系进行诉讼法制改革，从清末到国民党南京政府，中国诉讼法制不断地吸收、融合西方诉讼法律文化，推动了近现代中国诉讼法制现代化的成长与发展。第三，领事裁判权的确立，使西方先进文明的诉讼法律制度直接在中国实施，输入了西方自由、平等、人权等诉讼法律精神，从而推动了中国诉讼立法和司法过程的民主化和现代化，促进了近现代中国人的诉讼民主、诉权平等、程序公正为核心的诉讼法律观念和权利意识的提高。清末立法在诉讼法律形式上确立了公开审判、辩护、陪审、回避等制度；南京临时政府的文明审判实践使诉讼民主、保障人权等观念深入人心，因而当北洋军阀实行军法审判时，备受封建专制审判之苦的广大人民发出了愤怒的呼声：“法庭把司法尊严都丧尽了，我们不得不将这走狗的法庭与他的主人——军阀——一齐推翻”，“法律范围不合现在人生就得变，所取的手段，不能和平解决，只有激烈的一个法子，就是革命，”(19)从而把争取民主法制的斗争直接引向推翻军阀统治。此外，由于领事裁判权是外国侵略者严重侵犯中国司法主权的铁证，因而在外国列强控制的范围内，司法权全由西方列强操纵，产生了“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”(20)的怪现象，中国的司法机关形同虚设，中国的诉讼法律犹如一纸空文，所以，领事裁判权在其领地的行使，扼制了中国诉讼法制的发展，阻碍了中国诉讼法制因内在需要而进行的变革。在非领地，由于民族尊严的内在冲动而产生的对西方先进诉讼法制的排拒和抵抗，同样也使领事裁判权成为中国诉讼法制变革乃至现代化的一大阻力。
四
应当指出，在中国诉讼法制的现代化进程中，尽管上述西方诉讼法律文化的冲击是很重要的推动力量，但它不过是整个综合动力体系中的一个组成部分，并且就其分类来说属于外在的力量范畴，它终究要通过内部的复杂变量发生作用，即通过近现代中国社会内部处于变化状态中的经济和政治条件而发生作用。这种内在的根本动力与外部冲击力的结合，构成了中国诉讼法制现代化的客观基础和关键变量。而中国诉讼法制现代化推动力量的实际形成在很大程度上还取决于社会支持系统的力量状况。这就是说，上述推动中国诉讼法制现代化的客观力量必须借助于中国社会内部法制现代化的社会支持系统的力量，才能形成实际的推动力。社会支持系统的价值取向及力量强大程度，决定着诉讼法制现代化的推进程度；支持系统所属的阶层的性质，则决定了实际进程的种种特征。
在近现代中国，知识分子是诉讼法制现代化的社会支持系统中的重要角色。对知识分子在现代化过程中的重大作用，帕森斯曾作过恰如其分的说明：“基本的问题是，到哪里去寻找能够摆脱旧传统这样一种政府阶级的子集团。在这里，看来最强有力的动力来自民族主义发展的复杂意识形态和最受其吸引的群体。这些群体大概是‘知识分子’。”(21)又指出，对现代化的后来国家来说，“在这些知识分子中，最杰出的必定与西方有直接的接触，尤其是通过留学或在国内接受西方人主办的学校教育进行的接触。”(22)在近现代中国，知识分子能较清楚地认识中国半殖民地半封建社会的性质，在西方诉讼法律文化的不断冲击下，始终认为只有富国强兵才能抵抗侵略，只有变革传统诉讼法制，引进和采纳西方法律文化，才能收回领事裁判权。从魏源，严复、康有为到沈家本、伍廷芳，从孙中山、章太炎到李大钊、陈独秀，都客观充当了社会变革和法制现代化的载体。知识分子对中国诉讼法制现代化所释放出来的推动力量主要表现在两方面：一方面知识分子利用自己在法制方面的学识直接投入中国诉讼法制的变革运动。如沈家本、伍廷芳等，在领事裁判权的启迪下，以西方诉讼法制为参照系进行修订法制的活动，吸收和融合了西方先进的诉讼法律文化，对中国诉讼法制的转型变革起了直接的推动作用。另一方面，大多数知识分子没有直接参加变革中国诉讼法制的具体行动，如修订诉讼法律、改革司法制度等工作，而是通过翻译、介绍、传播西方诉讼法律思想和制度，弘扬西方诉讼法律精神的方式，来鞭笞中国传统的诉讼法律文化，激发和提高广大中国人的民主观念、诉讼权利意识，从而在思想意识层面推动中国诉讼法制现代化的进程。
然而，知识分子推进诉讼法制现代化的能量虽大，但毕竟是有限的，他们需要各阶层人尤其是握有国家政治实权的人帮助。在这方面，军人由于实际控制军队乃至政治的权力，因而在推行政策方面比知识分子更有力量。在近现代中国，军人对国家诉讼法制现代化道路产生的巨大影响是不容忽视的。诚如罗兹曼指出的：“军阀对中国政治的改造，对于当时中国总体社会正在经历着的现代化进程来说，具有深远的意义，既有破坏性的一面，也有建设性的一面。”(23)在现代化的初期，军人的作用是积极的，曾国藩、李鸿章、左宗棠、张之洞、刘坤一、袁世凯等都控制有地方军事力量，是军事现代化的积极倡导者，并在自己的辖区内实验性地完成了这种军事现代化。不仅如此，“1900年以后，这样的省级首脑就能在某些重要场合代表来自下面的强烈呼声，要求在制度的改革中必须关心朝廷切身之外的政治利益。”(24)因而他们也成为政治现代化乃至诉讼法制现代化的推动者。这方面尤以张之洞和刘坤一为最杰出，作为两江总督的刘坤一和湖广总督的张之洞在慈禧颁布变法诏谕后，共同上了《江楚会奏变法三折》，提出了禁讼累、省文字、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚锾、派专官等改良诉讼法制的九项建议，(25)并同袁世凯一起保举沈家本、伍廷芳为修律大臣，推动了清末司法改革的开展，加快了诉讼法制现代化的进程。但到北洋政府时期，军人的作用则是消极的、破坏性的。北洋军阀袁世凯窃取了辛亥革命的成果，抛弃了辛亥革命时期的诉讼法制实践的民主性，公然复辟帝制，向封建传统回归，诉讼法制采用封建的司法与行政合一的体制以及军法审判等限制人民诉讼权利的审判制度，使自清末以来的诉讼改革成果遭到破坏，从而阻滞了诉讼法制现代化的进程。
近现代中国，由于广大地区仍然处于自然经济状态，农民的人口多，且分布广，“农民到处都是人口、生产和政治力量的非常重要的因素”，(26)因而，能否得到农民的支持是中国诉讼法制现代化的关键问题。正如享廷顿所说：
“农村在进行现代化的政治生活中起着‘左右大局’的关键作用，‘农村奋起’的性质，亦即吸收农民参加政治体系的方式，能够决定今后的政治发展方向。如果农村支持该政治体系和政府，那么这个政治体系本身也就有了可靠保障，不致被革命推翻，这个政府也在某种程度上有希望不致被叛乱所推翻。如农村处于反对立场，则该政治体系和政府都会有被推翻的危险。”(27)
中国近现代诉讼法制现代化的过程中，清末集团、南京临时政府、北洋军阀政府及国民党南京政府都没有也无法解决农民问题，因而无法取得农民的支持，诉讼法制现代化的道路跌宕起伏，步履维艰，其发展只能表现为形式上的、局部的改革，缺乏内在价值的合理性和模式的稳定性，有时甚至伴有传统的回归。中国共产党认识到了农民的力量，切实解决了农民问题，从而使新民主主义的诉讼法制建设取得了广大农民的富有创造性的极大的支持，农民的高涨的革命热情及巨大的运动能力，促成了新民主主义诉讼法制的形成，推动了中国诉讼法制现代化的历史进程，从而为具有中国特色的诉讼法制现代化的建构开辟了道路。
注释：
①［美］G.罗兹曼主编《中国的现代化》，江苏人民出版社1988年版，第139-140页。
②柳诒徵：《中国文化史》下册，中国大百科全书出版社1988年版，第845页。
③④柳诒徵：《中国文化史》下册，第854、852页。
⑤G.罗兹曼主编：《中国的现代化》，第427、428页。
⑥G.罗兹曼主编：《中国的现代化》，第417页。
⑦转引自［台］金耀基：《从传统到现代》，广州文化出版社1988年版，第142页。
⑧G.罗兹曼：《中国的现代化》，第411页。
⑨⑩G.罗兹曼主编：《中国的现代化》第275-276页，第327页。
(11)(12)G.罗兹曼主编：《中国的现代化》，第271页，第275页。
(13)［美］沃拉：《中国：前现代化的阵痛》中译本序，辽宁人民出版社1989年版，第3页。
(14)G.罗兹曼主编：《中国的现代化》，第275页。
(15)劳乃宣：《修正刑律草案说帖》。
(16)沈家本：《寄簃（竹字头下加移）文存卷一.删除律例内重法折》。
(17)《清末预备立宪档案史料》下册，第846页。
(18)G.罗兹曼主编：《中国的现代化》，第271页。
(19)《五四时期期刊介绍》第2集，第346页。
(20)转引自张晋藩主编：《中国法制史纲》，中国政法大学出版社1986年版，第342页。
(21)(22)［美］T.帕森斯：《现代社会的结构与过程》，光明日报出版社1988年版，第102页。
(23)(24)G.罗兹曼主编：《中国的现代化》第359页，第355页。
(25)《张文襄公全集》《奏议》卷四五。
(26)《马克思恩格斯选集》第4卷，第295页。
(27)［美］S.P.亨廷顿：《变动社会的政治秩序》，第317页。